SDS República de Colombia CASACIÓN 38538 GERSON NARCISO BARROS OROZCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia CASACIÓN 38538 GERSON NARCISO BARROS OROZCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 198.

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de GERSON NARCISO BARROS OROZCO, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y ÁLVARO OBREGÓN BECERRA contra la sentencia del 4 de octubre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó el fallo adoptado el 14 de octubre de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, que condenó a los procesados a las penas principales de 412 meses de prisión y 800 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término señalado para la privativa de la libertad, como autores responsables del delito de homicidio agravado, cometido en concurso homogéneo y heterogéneo con secuestro simple agravado.

HECHOS Los juzgadores de instancia declararon probada la siguiente situación fáctica: Miembros del Ejército Nacional rindieron informe en el cual presentaron como dados de baja durante un combate desarrollado el 22 de noviembre de 2006 en la vereda El Naranjito, corregimiento de Puerto Umbría del municipio de Villagarzón, dos jóvenes identificados posteriormente como Jeyson Alexánder Villarreal y Jairo Israel Burgos, pero quienes en realidad fueron ultimados mediante ejecución “ extra-judicial ”, tras ser objeto de retención cuando se desplazaban por el lugar.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Tras adelantarse investigación previa, la Fiscalía General de la Nación el 3 de junio de 2008 decretó la iniciación de instrucción penal en contra del Mayor Luis Ariel Erazo Muñoz, en cuyo desarrollo vinculó a la actuación, entre otros, a ÁLVARO OBREGÓN BECERRA, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA, GERSON NARCISO BARROS OROZCO y Pastor Yate Cupitra. 2.

Resuelta la situación jurídica de los aludidos con medida de aseguramiento de detención preventiva, el 8 de abril de 2009 la Fiscalía 70 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario decretó el cierre parcial de la instrucción, decisión que comprendió a ÁLVARO OBREGÓN BECERRA, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y Pastor Yate Cupitra. 3.

Mediante providencia del 8 de abril de 2009, el fiscal de la instrucción calificó el mérito del sumario con resolución de acusación que profirió en contra de ÁLVARO OBREGÓN BECERRA, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y Pastor Yate Cupitra, por los delitos de homicidio agravado y secuestro simple agravado. 4. El 14 de abril siguiente, el citado funcionario dictó nuevo cierre parcial de la investigación, incluyendo esta vez a GERSON NARCISO BARROS OROZCO.

El 11 de junio postrero le calificó el mérito del sumario, acusándolo de los mismos punibles. 5. El Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa adelantó de manera conjunta la fase de juzgamiento contra los acusados en mención, llevando a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, a cuyo término profirió sentencia de primer grado el 14 de octubre de 2010, condenando a ÁLVARO OBREGÓN BECERRA, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y GERSON NARCISO BARROS OROZCO.

En el mismo pronunciamiento absolvió a Pastor Yate Cupitra 6. Contra el segmento condenatorio los defensores de los procesados interpusieron el recurso de apelación, pero el Tribunal Superior de Pasto el 4 de octubre de 2011 le impartió confirmación. 5. El fallo de segunda instancia fue objeto del recurso de casación por el nuevo defensor de los cuatro condenados, profesional del derecho que allegó la respectiva demanda en forma oportuna.

LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación de la Ley 600 de 2000 y el segundo con apoyo en la misma causal, apartado segundo de idéntica disposición legal. En el primer cargo denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, porque, según señala, el juez de primera instancia reconoció la existencia de duda razonable sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad de los procesados, pese a lo cual los afectó con sentencia condenatoria.

Para sustentar el reproche transcribe un aparte del fallo del a quo, tras lo cual concluye que a pesar de la confusa argumentación del juzgador, fue claro éste en señalar que los informes del técnico forense no permiten establecer si hubo o no tortura, ni la distancia de los disparos, como tampoco la posición del arma, por cuya razón el dictamen, conforme los fundamentos de la sentencia, “quedó inconcluso”, ante lo cual “no puede ser determinante”.

Para el demandante, por tanto, aun cuando el juez reconoce que las víctimas murieron de unos disparos, también admite que existe una duda razonable con respecto al origen de las balas y la distancia en que se dispararon las armas, con lo cual no surge claro si los jóvenes fueron ejecutados o si efectivamente medió un combate entre ellos y el Ejército.

Esa duda, en su criterio, es todavía más entendible si se tiene en cuenta que con la diligencia de inspección judicial y el levantamiento de cadáver no se produjeron resultados concluyentes sobre la causa de las muertes. Es así como, añade, del examen del cuerpo de quien, según se dice, correspondía a Jairo Israel Burgos, no es posible establecer que murió por tiros de gracia, a bocajarro o quemarropa, ni tampoco la distancia desde la cual se le disparó ni la dirección de los proyectiles.

En el acta, sostiene, consta el registro de cuatro orificios causados por proyectil de arma de fuego, concluyéndose como probable que haya muerto como consecuencia de un combate, mas no por efecto de una ejecución extrajudicial. Adicionalmente, pone de presente cómo los protocolos de necropsia tampoco permiten establecer con plena certeza si existió o no maltrato físico, tortura, insolación o deshidratación de los hoy occisos, lo cual corrobora la presencia de la duda razonable.

En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir la de reemplazo. En el segundo cargo acusa al Tribunal de violar indirectamente la ley sustancia, como consecuencia de incurrir en varios errores de hecho derivados de cuatro falsos juicios de identidad y tres falsos raciocinios que, igualmente, condujeron a la no aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A continuación se resumen los fundamentos de los yerros denunciados: Falsos juicios de identidad: 1. Según el actor, el juez de primera instancia dio a la orden dictada por los superiores jerárquicos y dirigida al sargento BARROS y a sus soldados un contenido que no expresa, en cuanto entendió que consistía en “matar”, cuando se trataba de una orden de registro y control militar del área.

El demandante precisa que la orden se produjo con ocasión de las extorsiones de que estaban siendo víctimas dos ciudadanos de la región, para cuyo cumplimiento, incluso, se convocó al Gaula de Caquetá. En consecuencia, considera que los procesados actuaron en estricto cumplimiento de un deber legal y en obedecimiento de orden legítima de autoridad competente, causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal.

Tras citar jurisprudencia relacionada con la segunda de las referidas causales, estima que en este caso se cumplen a cabalidad los presupuestos para su reconocimiento, en tanto los acusados se encontraban bajo subordinación jerárquica con quienes expidieron la orden; ésta fue dictada en forma clara e indistinta y estaba encaminada a lograr su cumplimiento; los superiores actuaron dentro de la órbita de su competencia y los destinatarios de la misma ostentaba facultad para cumplirla y, finalmente, la orden se expidió dentro de las formalidades establecidas para el efecto.

Por tanto, en consideración a que las muertes ocurrieron en desarrollo de un enfrentamiento armado, solicita a la Corte declarar que los procesados obraron “en estricto cumplimiento de un deber legal, en legítima defensa y en cumplimiento de una orden dictada por una autoridad competente y con las formalidades legales”. 2. Para el censor, cuando el fallador afirma que los informes presentados por el sargento BARROS y el Gaula de Caquetá se contradicen, sin ser cierto ello pues concuerdan en lo fundamental, otorga a los mismos un contenido diverso al que tienen objetivamente.

En su concepto, mientras el informe del Gaula indica que se dio de baja a los delincuentes cuando se disponían a efectuar una extorsión, quienes dispararon contra la tropa una vez ésta lanzó la respectiva proclama, el informe del sargento BARROS, por su parte, reseña que alrededor de las 10:00 p.m. detectaron a través de unos lentes de visión nocturna a dos sujetos, quienes agredieron a la tropa luego de lanzarse la proclama.

Tras transcribir el aparte del fallo de primer grado donde el juez predica la existencia de la contradicción, el censor refiere cómo el Tribunal avala tal consideración. De otra parte, admite el demandante como cierta la presencia de incoherencia entre la versión del sargento Bula del Gaula y lo expuesto por los procesados, en cuanto el primero afirma que su personal nunca disparó, en tanto los militares manifiestan que una de las bajas las causaron los miembros del Gaula.

Sin embargo, considera que tal contradicción no tiene entidad suficiente para desvirtuar la existencia del combate, pues si el personal del Gaula disparó o no es indiferente para efectos de corroborar la ocurrencia del combate y, además, si en desarrollo del mismo se produjeron las muertes. Por lo anterior, insiste en que el contenido de los mencionados informes fue cercenado al hacerles negar la existencia del combate. 3.

En criterio del demandante, cuando el juez concluye que el relato de los testigos de oídas complementa o fortalece el de los supuestos testigos presenciales, a pesar de que unos y otros se refieren a hechos distintos, asigna a los primeros un contenido que no les corresponde. Para sustentar el error identifica los testigos considerados presenciales y los de referencia y reseña lo expuesto por cada uno de esos grupos, tras lo cual insiste en que no se refieren a los mismos hechos, pues los de oídas en manera alguna corroboran que los jóvenes Villarreal y Burgos habían sido aprehendidos desde la mañana del día 22 de noviembre, amarrados y retenidos durante todo el día y hasta la noche, como lo declararon los primeros.

Estima que de los testimonios de referencia sólo se deriva el hecho de haber sido informados de la muerte de sus familiares, pero no mencionaron el presunto secuestro. 4. Según el actor, el juez hace decir a las declaraciones de los militares algo que no expresan, cuando sostiene que éstos se contradicen con la afirmación de sus abogados, acorde con la cual los testimonios de los vecinos podían estar influenciados por un interés económico.

Al efecto, compara lo dicho por los abogados en los alegatos defensivos con lo expresado por el sargento GERSON NARCISO BARROS y el Mayor Luis Ariel Erazo y luego reitera que en ningún momento se presenta contradicción en ellos, pues tanto unos como otros coinciden en afirmar que de acuerdo con la experiencia las organizaciones al margen de la ley y, en particular, la guerrilla, influyen sobre la población en las zonas rurales, amenazándola para declarar en uno u otro sentido en los procesos judiciales o influyendo en ella económicamente para lograr el mismo resultado.

Falsos raciocinios: 1. En su criterio, el sentenciador al considerar inverosímil y desproporcionado que dos civiles con armas cortas “decidan” entrar en combate con una escuadra del Ejército, desconoce las reglas de la experiencia conforme a las cuales no se trata de una decisión y además el número de efectivos y su poder militar era imposible determinarlos debido a las particularidades del caso.

Lo anterior, en primer lugar, porque las armas corresponden a un revólver.38 y a un revólver.32, los cuales tienen plena capacidad para producir daño físico e incluso matar a otra persona, existiendo evidencia en el proceso de que fueron disparadas en el lugar de los hechos. En segundo lugar, por cuanto los occisos no tomaron la decisión libre y voluntaria de enfrentarse a una escuadra de ocho hombres.

Según el libelista, tanto aquéllos como los militares desconocían de antemano que tendrían un enfrentamiento armado y con quién, información que en la guerra está oculta. En su criterio, al valorar un enfrentamiento armado se deben considerar factores como el lugar, la geografía, el tiempo, las condiciones climáticas, la clase de terreno, entre otros factores, y en el presente caso, se trataba de una zona montañosa, selvática, con una vegetación espesa y enmarañada, amén de que el combate se realizó alrededor de las 11:00 p.m., todo lo cual afectaba la visibilidad.

En tercer término, porque se desconoce el principio de proporcionalidad que debe gobernar las operaciones militares en el marco del derecho internacional humanitario, principio contemplado en el artículo 57.2iii del protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. Estima que el juez ponderó el grado de proporcionalidad entre el ataque de los hoy occisos y la fuerza pública a partir de un examen ex post facto, olvidando que tal ponderación debe hacerse ex ante, y es así como al momento del combate no era posible para ninguno de los combatientes establecer con certeza a quién se estaba enfrentando.

Para el casacionista, de otra parte, el funcionario judicial también desconoció los principios de la lógica, en concreto habla de la “lógica contrafactual”, en cuanto en el fallo especula sobre lo que hubiera ocurrido de haberse presentado el enfrentamiento armado, con lo cual considera hechos que hacen parte de un universo posible, mas no de un universo factual. 2.

En su sentir, el juez incurre en una argumentación contraria a la lógica cuando otorga a algunos testigos presenciales mérito persuasivo, a pesar de las evidentes contradicciones e inconsistencias en sus relatos. En ese sentido, destaca cómo el señor Franco Fidel Chávez en su primera versión manifestó que al día siguiente de la ocurrencia de los hechos salió temprano de su casa y no quiso mirar a los muertos porque estaba de madrugada y se sentía solo, mientras en su segunda declaración aceptó haber visto los cuerpos junto con sus ayudantes, observando que en ese momento había presencia militar.

Por su parte, refiere que Irma Cecilia Moncayo inicialmente testificó que a los jóvenes los tuvieron retenidos en un puente, pero en posterior intervención atestó lo contrario al señalar que los llevaron a una “casa abandonada”, escuchando que los tuvieron allí toda la tarde, con lo cual se convirtió en testigo de referencia. Es más, añade, dijo también que vio a los muchachos y al Ejército en ese mismo sitio, incluyendo de esa manera un hecho no relatado en su primera versión, y afirmó que después se dirigió a su casa, contradiciéndose con su primer testimonio en donde expresó que estaba alojada en casa de una prima suya.

Hizo alusión, igualmente, a la declaración de Jairo Antonio Tabares, en cuanto éste atestiguó haber visto a los jóvenes atados de manos y custodiados por dos soldados. Según el demandante, esta afirmación no está respaldada por ninguna prueba, y es así como del protocolo de necropsia no se establece rastro alguno de maltrato físico en las muñecas.

En su criterio, la experiencia enseña que el hecho de mantener a una persona amarrada por un largo tiempo deja marcas o huellas en la piel, lo cual no ocurrió en este caso. El actor, finalmente, recuerda lo dicho por el Mayor Erazo, en el sentido de que los testimonios de quienes expresan que los jóvenes fueron retenidos desde la mañana son falsos, pues tratándose de una operación encubierta para capturar a delincuentes, los militares no estaban autorizados para desplazarse libremente por la zona.

Además, agrega el libelista, esa clase de operativos no se limitan al combate armado, sino que son complejos y están compuestos de diversas etapas. En esas condiciones, considera que las conclusiones del fallador en las cuales otorga plena credibilidad a los supuestos testigos no son válidas “por contradecir el principio de razón suficiente, que exige tener plena certeza sobre una premisa para derivar una conclusión acertada”. 3.

Finalmente, como violatorio de los principios de la lógica califica la decisión del juez de englobar este caso dentro de las llamadas prácticas de “falsos positivos” mediante un procedimiento de analogía “que le permiten juzgar a los acusados a partir de ciertos hechos que no corresponden con los debatidos en este litigio”. Reseña al efecto cómo el Tribunal procedió en tal sentido a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema y de un informe del Relator Especial de las Naciones Unidas e insiste en que dicha analogía resulta inadmisible, porque se fundamenta en hechos que no tienen relación con la situación fáctica aquí discutida.

El impugnante precisa que los tres falsos raciocinios se produjeron por la violación del principio lógico de razón suficiente; en particular, señala que el tercero de ellos se denomina “analogía extendida, un tipo especial de falacia que consiste en suponer que al mencionar dos situaciones diversas en un argumento sobre la regla general se está confirmando la analogía entre esas situaciones diferentes”.

Simultáneo a lo anterior, el actor retoma, en esencia, los argumentos con los cuales sustenta los siete yerros denunciados para de esa manera insistir en su estructuración en este caso y luego fundamenta la trascendencia de los mismos, señalando que al cimentarse la condena con base en reflexiones e inferencias contrarias a la lógica y a las máximas de la experiencia, se vulneraron los derechos fundamentales de los procesados a la libertad personal, buen nombre, honra, familia y trabajo, así como los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En este sentido, estima que de no haberse aplicado indebidamente los principios de la sana crítica, la conclusión del Tribunal habría sido la de revocar la decisión de primera instancia, reconociendo así la existencia de serias dudas sobre la responsabilidad de los acusados en los delitos imputados. De esa manera, solicitó casar la sentencia para dictar el fallo de reemplazo, otorgando la libertad inmediata e incondicional a los procesados.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, hay lugar a inadmitir la demanda de casación cuando el actor no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem. Tales requisitos, particularmente el incluido en el numeral 3º del citado artículo 212, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Por eso, la sustentación del recurso debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. Esos propósitos se obtienen no sólo enunciando debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumpliendo las pautas que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.

Pasa, por tanto, la Sala a examinar si los reproches contenidos en la demanda instaurada por el defensor de los procesados GERSON NARCISO BARROS OROZCO, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y ÁLVARO OBREGÓN BECERRA satisfacen tales requisitos. En el primer cargo el actor acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial por no aplicar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, a pesar de reconocer la existencia de duda razonable sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad de los procesados.

Conforme lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala, cuando se acude a la violación directa le corresponde al libelista proponer una discusión netamente jurídica, para lo cual está obligado a aceptar los hechos tal como los declaró probados el fallador, sin que pueda controvertir el mérito asignado por éste a los medios de convicción. La Corte tiene también decantado que la casación es un juicio de constitucionalidad y legalidad que el demandante debe formular contra el fallo de segunda instancia, salvo si en él se acogen expresa o tácitamente argumentos de la sentencia de primer grado, pues en tal caso las dos decisiones constituyen una unidad inescindible.

El actor pasa por alto el anterior presupuesto cuando, para sustentar el reproche, transcribe un aparte de la providencia de primera instancia, señalando que allí el a quo reconoció la existencia de duda razonable, dejando por completo a un lado los fundamentos del fallo del Tribunal, en el cual esa corporación de manera expresa rechazó la presencia de hesitaciones que impidieran el proferimiento de la condena.

En efecto, al iniciar el sustento de su decisión el ad quem señaló lo siguiente: “De lo consignado en los escritos de apelación, se precisa como problema jurídico a resolver si, de conformidad con la prueba recaudada en el plenario, emerge la duda sobre la responsabilidad de los acusados. Para dar respuesta a lo anterior, necesario se torna efectuar puntual referencia a cada uno de los reparos formulados por los inconformes.

Claro está que desde ahora advierte la Sala, como igual se puede apreciar en el acápite que relaciona los motivos de inconformidad, la fragilidad de los mismos, pues además, poco o ningún esfuerzo hicieron los apelantes en confrontar los sólidos argumentos expuestos por la funcionaria judicial en la sentencia impugnada”. Y el análisis jurídico-probatorio lo concluyó con la siguiente consideración: “En esas condiciones no encuentra la Sala que exista duda alguna sobre la participación de cada uno de los acusados en las referidas conductas, por lo que habrá de confirmarse la sentencia objeto del recurso…”.

Por lo demás, no es cierto que el a quo haya admitido la existencia de dudas. El censor, para efectuar tal aseveración, acude a una cita descontextualizada, pues lo cierto es que dicho funcionario también fue claro en rechazar la incertidumbre argumentada por la defensa, como se puede constatar en la siguiente disertación. “En este orden de ideas, se puede concluir que les asiste a los procesados una responsabilidad penal frente a la muerte de los señores JAIRO ISRAEL BURGOS y ALEXANDER VILLARREAL LAME, misma que como se ha mencionado no se llevó a cabo en medio de un enfrentamiento, sino con toda la intención dolosa se unieron para retener (y) acabar con la vida de estas personas…”.

Pero el impugnante no sólo incurrió en los comentados desaciertos, sino que además resultó abordando su propia apreciación de las pruebas, al señalar que la inspección a los cadáveres y los protocolos de necropsia permiten afirmar como probable que las muertes ocurrieron con ocasión de un combate y no por virtud de ejecuciones “extra-judiciales”, con lo cual terminó oponiéndose a las conclusiones valorativas de los sentenciadores, proceder incompatible con el motivo casacional escogido para postular el ataque.

Por lo dicho, la Corte inadmitirá el primer reproche. En el segundo cargo el censor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de cuatro falsos juicios de identidad y tres falsos raciocinios. El falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

Su adecuada sustentación le exige al censor identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro. Por su parte, el falso raciocinio ocurre cuando el sentenciador, al valorar el conjunto probatorio, desconoce los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Para su demostración, al actor le corresponde indicar la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia desatendida, precisar cuál principio de la sana crítica debió, en su defecto, aplicar el juzgador y explicar la trascendencia del yerro.

Tales presupuestos de fundamentación no los cumplió a cabalidad el actor en los errores que postula. Empiécese por decir que omitió explicar adecuadamente la trascendencia de dichos yerros. Esta carga de fundamentación no se cumple con señalar simplemente que de no haberse incurrido en los dislates denunciados el sentido de la decisión hubiere sido otro, como parece entenderlo el impugnante, sino que es necesario acreditarle a la Corte que con el restante acervo probatorio, es decir, aquel respecto del cual no recae yerro alguno, no es factible mantener la decisión confutada.

En ese sentido, se observa que el casacionista ningún cuestionamiento efectuó al testimonio del señor Bernardo Calpa, una de las víctimas de las extorsiones en virtud de las cuales, según los procesados, se produjo la realización del operativo que culminó con la muerte de los jóvenes Jeyson Alexánder Villarreal y Jairo Israel Burgos. Conforme lo registró el Tribunal, el señor Calpa manifestó haber sido informado por dos soldados que los dos autores de las extorsiones fueron capturados, personas a quienes él conocía y, conforme se desprende de su declaración, se trataba, precisamente, de los muchachos antes mencionados.

El actor, por tanto, se abstuvo de demostrarle a la Sala que con pruebas como la declaración del señor Bernardo Calpa, de la cual se extrae la existencia de la aprehensión de los hoy occisos antes de ser ultimados, no resultaba posible soportar el fallo condenatorio, omitiendo de esa manera, se insiste, sustentar la incidencia de los errores en el sentido de la decisión adoptada por el ad quem.

Al anterior desacierto de fundamentación, se añaden otros que se advierten en la estructuración de cada uno de los yerros, como pasa a analizarse. Falsos juicios de identidad: En el primero de estos yerros aduce el libelista que el juez atribuyó a la orden dictada por los superiores de los procesados un contenido que no expresa, en cuanto entendió que era la de “matar”, cuando se trataba de una orden de registro y control militar del área.

Si bien el impugnante identifica el contenido de las pruebas sobre las cuales, según afirma, se presentó el yerro, refiriéndose como tales a las órdenes escritas expedidas por el Mayor Erazo Muñoz y el Coronel Giraldo Restrepo, omite precisar el texto que les atribuyó indebidamente el juzgador a esos documentos, limitándose a señalar que la funcionaria de primer grado consideró ilegítima la orden de violentar los derechos a la vida y a la libertad de las víctimas.

En realidad, el censor no hace sino cuestionar la aludida conclusión del a quo, pasando por alto que la misma obedeció, no a la distorsión del contenido de las órdenes escritas, sino al mérito que le asignó al conjunto probatorio, lo cual le permitió afirmar lo siguiente: “… en la eventualidad de que se les haya dado la orden valiéndose del aparato de poder organizado de la cual hacía parte final de la cadena el señor SS GERSON NARCISO BARROS OROSCO (sic) y los soldados que pertenecían a la escuadra, que dependía de la línea de mando estructurada ascendente y descendente; en desarrollo de este plan de ultimar a los retenidos tenía la posibilidad de no cumplir la orden igual los soldados implicados, ya que la orden era ilegal y actuaron desatendiendo el ordenamiento penal…” Lo anterior pone de presente el desacierto del libelista, pues no debió cuestionar la conclusión del sentenciador por vía del falso juicio de identidad, en cuanto las pruebas que menciona no fueron objeto de distorsión, sino por el sendero del falso raciocinio, demostrando la vulneración de los principios de la sana crítica, tarea que omitió acometer en la demanda.

En el segundo error, en donde sostiene que el juzgador distorsionó los informes rendidos por el Gaula y por el sargento Barros porque señaló que éstos se contradicen, cuando ello no es cierto, es el propio censor quien admite la existencia de incoherencia entre las versiones del personal del Gaula y la de los militares, en cuanto los primeros expusieron que nunca dispararon en desarrollo del operativo, mientras los segundos refieren que una de las bajas las causaron los miembros del citado organismo de antisecuestro y antiextorsión. La postulación casacional, por tanto, resulta imprecisa.

Por un lado aduce la ausencia de contradicción, pero por el otro admite que sí existe. Si bien refiere que la incoherencia no tiene entidad suficiente para desvirtuar el combate, es claro que ese tipo de argumentación desborda los terrenos del error de hecho que seleccionó para atacar por ese aspecto la sentencia. En el tercer yerro reprocha al sentenciador por afirmar que los testigos de referencia complementan o fortalecen los supuestos testigos presenciales, porque unos y otros narran hechos distintos.

Si bien el actor reseña el contenido de las pruebas sobre las cuales predica la presencia del dislate, se abstiene de precisar el aparte de la sentencia en la cual se presentó la distorsión. Al respecto, se circunscribe a predicar que el juzgador adicionó a los testigos de oídas la afirmación según la cual las víctimas fueron objeto de secuestro, aseveración que no se corresponde con los fundamentos del fallo, pues por parte alguna aparece que el juez haya agregado a dichas pruebas el texto indicado en la demanda.

El sentenciador concluyó que los testimonios de oídas complementan o fortalecen los testigos presenciales, lo cual no significa atribuir a los primeros el contenido referido por el libelista. En el cuarto y último error propuesto por falso juicio de identidad, el actor cuestiona al juzgador por sostener que las declaraciones de los militares se contradicen con respecto a la afirmación de sus abogados, acorde con la cual los testimonios de los vecinos podían estar influenciados por un interés económico.

Es claro que aquí el censor equivoca el camino para atacar el fallo de primera instancia, porque el falso juicio de identidad presupone atribuir a uno o varios medios de prueba un sentido que no corresponde a su contenido, pero es claro que las alegaciones expuestas por los defensores a lo largo de la actuación procesal no revisten el carácter de prueba.

Se trata solamente de puntos de vistas que se plantean acerca del poder suasorio arrojado por el conjunto probatorio, así como de la interpretación y alcance de las normas jurídicas aplicables al caso, cuyo fin es persuadir al juzgador para que decida en uno u otro sentido. En realidad, el demandante debió acudir al falso juicio de existencia, error de hecho que se estructura cuando el fallador supone la presencia de un medio de prueba o deja de apreciar alguno que se recaudó válidamente en la actuación. En este caso, se trataría de lo primero en cuanto se le habría dado carácter de prueba a algo que no lo tiene.

De todas maneras, forzoso resulta señalar que la adecuada fundamentación de esa especie de yerro requiere también acreditar su trascendencia, a lo cual no procedió el impugnante, pues omitió sustentar de qué manera la no incursión en el mismo habría cambiado el sentido de la decisión adoptada por el Tribunal. Falsos raciocinios: Si bien al finalizar la sustentación de los tres yerros propuestos por vía del falso raciocinio el casacionista predica la vulneración en todos ellos del principio lógico de razón suficiente, lo cierto es que se limita a postular su personal criterio acerca de la manera como debieron apreciarse los medios probatorios, con el desacierto adicional de que en el primero adujo también la vulneración de reglas de la experiencia que, de todas maneras, en momento alguno identificó. En efecto, en ese primer error censura al sentenciador por considerar inverosímil y desproporcionado que dos civiles con armas cortas “decidan” entrar en combate con una escuadra del Ejército.

A partir de esa premisa, el actor pasa a disertar en el sentido de que las armas supuestamente portadas por los hoy occisos por corresponder a un revólver.38 y a un revólver.32 tienen plena capacidad para producir daño físico e incluso matar a otra persona y, así mismo, a señalar que éstos no tomaron la decisión libre y voluntaria de enfrentarse a una escuadra de ocho hombres, por desconocer de antemano que tendrían un enfrentamiento armado y con quién, información que en la guerra está oculta, máxime en el presente evento en donde los hechos ocurrieron de noche y en condiciones de difícil acceso, aspectos que, según el demandante, analizó el sentenciador ex post facto.

En esa particular visión el libelista, sin embargo, omite acreditar por qué objetivamente las armas antes reseñadas tienen el mismo poder letal del armamento utilizado por las fuerzas armadas. Además, se circunscribe a cuestionar de manera aislada el razonamiento del juez de primera instancia, sustrayéndose a contrastarla con la apreciación conjunta de las pruebas efectuada por los sentenciadores, con fundamento en la cual arribaron a la conclusión de que las víctimas fueron retenidas en horas del día, siendo ultimadas aproximadamente a las once de la noche.

A su turno, en el segundo error el impugnante censura al juez por otorgar credibilidad a algunos testigos presenciales, pese a las evidentes contradicciones e inconstancias en sus relatos, y si bien reseña las incoherencia de los declarantes a quienes hace referencia, olvida por completo demostrarle a la Corte que esas disonancias recayeron sobre aspectos medulares de sus relatos, esto es, lo relativo a la ocurrencia del secuestro previo y a la posterior ejecución de las víctimas, sin que mediara enfrentamiento alguno, acreditación ineludible si pretendía demeritar el alcance suasorio de los mencionados deponentes.

Finalmente, el libelista reprocha a los sentenciadores por calificar estos sucesos como “falsos positivos”, a partir de una analogía extendida, pero se limita a aducir que las circunstancias propias de ese tipo de acontecimientos no corresponden a los hechos aquí juzgados, sin preocuparse por rebatir los razonamientos de los juzgadores que con sustento en el examen conjunto de las pruebas arribaron a la conclusión acorde con la cual las muertes de los dos jóvenes campesinos no se produjo en desarrollo de un combate sino con ocasión de lo que internacionalmente se ha dado por llamar ejecuciones “extra-judiciales”.

Como, en consecuencia, el segundo cargo está llamado a correr la misma suerte del primero, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, por no cumplir los requisitos de adecuada y lógica sustentación exigidos para el efecto. Casación oficiosa: Advierte la Corte que el juez de primera instancia, en decisión no reformada por el Tribunal, vulneró el principio de legalidad al dosificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues la impuso a los procesados por el mismo término fijado para la pena principal de prisión, esto es, por cuatrocientos doce (412) meses o, lo que es lo mismo, treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses, cuando el límite máximo de esa accesoria, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 51 del Código Penal, es de veinte (20) años.

La Sala corregirá de inmediato el quebranto advertido, en aplicación del criterio adoptado en providencia del 12 de septiembre de 2007, cuando se cambió la jurisprudencia según la cual, al advertirse la vulneración de garantías fundamentales, debía surtirse, previamente, traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular, trámite este que se consideró inconsecuente frente al deber funcional de la Corte de reparar los agravios causados a los derechos superiores tan pronto avizore su presencia. Por tanto, a efectos de restablecer la garantía fundamental vulnerada, la Corte casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada, para fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GERSON NARCISO BARROS OROZCO, GERARDO BARRERA, MIGUEL ÁNGEL OLARTE PARRA y ÁLVARO OBREGÓN BECERRA. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia, para fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuesta a BARROS OROZCO, BARRERA, OLARTE PARRA y OBREGÓN BECERRA. 3.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 9 del fallo del Tribunal. � Página 16 ibídem. � Página 48 del fallo del juzgado. � Pág. 53 ídem. � Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.

Providencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 26967.