Proceso No 37 Casación 38.537 María Patricia Oliveros Cano Proceso nº 38537 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 206- Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de María Patricia Oliveros Cano contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en calidad de autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de febrero de 2011, en la residencia ubicada en la Calle 31b No. 11-84 de la ciudad de Buga, se practicó una diligencia de registro y allanamiento, en la que al exhibir la orden de autoridad competente respectiva, una de sus moradoras –la menor J.D.B.O. - se opuso al ingreso, momento para el cual uno de los miembros de policía judicial observó, tras el vidrio de la ventana de la vivienda, que María Patricia Oliveros Cano rompió una bolsa de color azul para a continuación proceder a arrojar su contenido en un sifón, al que luego le echó agua.
En consecuencia, los uniformados accedieron por la fuerza al inmueble. Del desagüe, se logró recuperar sustancia vegetal y cigarrillos de marihuana, cuyo peso fue de 309 gramos, así como la referida bolsa en la que había rastros de esa evidencia. Del mismo modo, se incautaron algunas monedas de baja denominación y una máquina artesanal para la elaboración de cigarrillos que estaba oculta en la lavadora y en poder de una menor se encontró también material estupefaciente. 2.
Al día siguiente, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, se legalizó tanto la captura de María Patricia Oliveros Cano como el allanamiento y registro, oportunidad en la que la Fiscalía Once Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad también le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con destinación ilícita de inmuebles, previstos en los artículos 376 inciso 2º, 384.1.a y 377 del Código Penal.
En la misma audiencia concentrada se dispuso la suspensión del poder dispositivo sobre el inmueble objeto del registro y allanamiento y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a la imputada. 3. El 3 de marzo de esa anualidad, la Fiscal Sexta Seccional de Buga presentó el escrito de acusación contra la señora Oliveros Cano, conforme a las conductas punibles recién mencionadas. 4.
Ante la Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 28 del mismo mes y año el ente acusador formuló la acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. 5. Celebrada la audiencia preparatoria y concluido el juicio oral, la Juez de la causa profirió sentencia contra la acusada y la condenó a las penas principales de ciento ocho (108) meses de prisión y multa en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, en calidad de autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma providencia la absolvió del injusto de destinación ilícita de bienes inmuebles y se compulsaron copias disciplinarias y penales contra los policías que intervinieron en el allanamiento y registro. 6. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en fallo del 13 de diciembre de 2011. 7.
A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA Una vez el demandante describió a las partes e intervinientes, reseñó los hechos y transcribió en extenso las sentencias de primer y segundo nivel, presentó una síntesis de la actuación procesal.
Enseguida, identificó el fallo impugnado y especificó que la finalidad del recurso es la de procurar la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías fundamentales de la acusada –debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia y legalidad- que fueron violentadas por los agentes de la policía que participaron en la diligencia de allanamiento y registro, quienes la habrían “ cargado con una sustancia estupefaciente ”, dañado algunos bienes muebles y hurtado productos de catálogo que conservaba en una vitrina.
Cargo único. Al amparo de la causal tercera descrita en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia confutada de violar de forma indirecta la ley sustancial en el sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad. El yerro se ocasionó porque los juzgadores no le confirieron a las pruebas los efectos de inexistencia jurídica y exclusión, derivados de que hayan sido aportadas con violación de los derechos fundamentales, especialmente, el de dignidad humana, ello por cuanto no obstante la orden de allanamiento fue exhibida y el ingreso al inmueble tuvo que ser a la fuerza, esto no habilitaba a los miembros de la policía para poner sustancias estupefacientes en los sifones.
Previa cita de un aparte del fallo de segunda instancia, el censor aseveró que no lo comparte porque los policías no estaban autorizados para proceder de forma irregular y violenta, lo cual fue relatado por los testigos de descargo y se puede comprobar en el álbum fotográfico y en un video aportado por una de las hijas de la acusada en los que, respectivamente, se ve que quebraron los vidrios de la vitrina sin ninguna justificación legal y que “ uno de los agentes de manera dudosa, genera movimientos en su mano extraños, donde en vez de verse sacando una sustancia de un sifón, se muestra que la esta (sic) es ingresando o arrojando al sifón, generándose la duda de si realmente en el sifón se encontraba una sustancia alucinógena ”.
Luego de referirse en extenso a los conceptos de debido proceso y prueba ilegal aseguró que no está de acuerdo con que se trate, como lo dijo el Tribunal, de un “ problema de valoración probatoria, en la medida que obliga a dilucidar si los policías llevaban la cannabis o la encontraron en el inmueble registrado ”. Para el togado el procedimiento de allanamiento fue ilegal e ilícito por cuanto en la imagen No. 14 del álbum fotográfico se señala que los cigarrillos de marihuana fueron extraídos con un chumbador o bomba pero en otros informes se indica que ello se realizó con la mano; sin embargo, no hay prueba de que se haya procedido en uno u otro sentido, además que no se entiende cómo si al sifón se había echado agua, algunos cigarrillos están secos, lo que confirma que posiblemente fueron puestos en la escena de los hechos.
Agregó que con un video que aportó quiso demostrar que los cigarrillos no pudieron haber sido sacados con la mano porque se había echado agua, el sifón es de codo, y tiene una inclinación que da a la cañería principal, ni tampoco con el chumbador o bomba pues el técnico en topografía explicó que hubiera sido necesario que existiera un vacío en el sifón, pero, en cambio, este llegaba a otro sifón recto que daba al desagüe principal.
La orden de allanamiento también fue ilegal pues la fuente no formal de 10 de enero de 2011 nunca dijo que en el inmueble existían caletas, sin embargo, en el documento que se sustentó, ello se aseveró a fin de realizar el procedimiento en todo el inmueble. A continuación citó la sentencia del 10 de marzo de 2010, radicación 33.621, relativa a la prueba ilícita y otro documento sobre actos de investigación ilegales e ilícitos –que no identifica por título y autor- para insistir en que los miembros de policía judicial no pueden ejercer actividades que afecten la dignidad humana de los procesados.
Finalmente, luego de que en un subacápite, denominado principio de legalidad de la prueba, abundara ampliamente sobre este tema y el modo de ataque en casación, avanzó a criticar de nuevo al Tribunal por no declarar la ilegalidad del allanamiento y registro y por no excluir la evidencia recaudada en esa diligencia, para enseguida señalar que el yerro es trascendente porque “ se permitió el ingreso a juicio oral y valorar unas pruebas que venían de un procedimiento irregular, ilícito e ilegal ”.
Solicita “ dejar sin vigencia ” los fallos de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.
Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejúsdem, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.
Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria se abre paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque la argumentación que le sirvió al censor para abogar por la protección de las garantías fundamentales de su prohijada fue esencialmente la misma que invocó para invocar la efectividad del derecho material, dejando a un costado el deber de explicar la distinción correspondiente, cuál sería el contenido correcto de justicia pretendido y la manera en que la Corte lo podría corregir.
A ello se agregan las incorrecciones que el libelo exhibe, como pasa a verse. 1. Cargo único. 1.1. Cuando se predica un error de derecho por falso juicio de legalidad, se debe acreditar que el juzgador valoró como legal una prueba que adolece de vicios insalvables en su producción o aducción (sentido positivo), o bien, que el medio de convicción se descartó por presuntos defectos de ilegalidad en esas fases de recaudo, a pesar de que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez (sentido negativo).
En ambos eventos es carga del demandante demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido del fallo, al punto que de no haberse consolidado, la decisión sería otra. 1.2. En el caso de la especie, el censor omitió precisar la modalidad concreta del predicado falso juicio de legalidad: connotación positiva o negativa; sin embargo, para la Sala es claro que la propuesta se edificó al amparo del enfoque positivo, caso en el cual debía individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, indicar la formalidad legal omitida, identificando, entonces, la norma contentiva del rito no acatado y acreditar que las demás pruebas cuya validez no se discute, no permiten arribar a la misma conclusión a la que se llegó en el fallo que se ataca.
El libelista no identificó de forma expresa la prueba sobre la que presuntamente recayó el yerro, pero del contexto del que no es más que un alegato de instancia, se deduce que lo fue la sustancia estupefaciente incautada en el inmueble objeto de registro y allanamiento. En ese orden, era del resorte del letrado especificar cuál fue la ritualidad que debía regir el proceso de producción de dicha evidencia y el precepto legal que la contiene, así como describir el acto lesivo del protocolo legal; no obstante, limitó su argumentación a cumplir con éste último paso metodológico, esto es, aludió a la actividad desplegada por los miembros de policía judicial supuestamente transgresora de los derechos al debido proceso, a la dignidad humana, a la legalidad y a la presunción de inocencia, pero nada dijo sobre cuál es la formalidad y la norma inobservada en dicho procedimiento.
De ésta manera, faltó al impostergable deber de adecuación entre el supuesto de hecho y el precepto legal, para dejar su disertación en un plano deontológico propio o subjetivo, ajeno a cualquier control constitucional o legal. 1.3. Así mismo, aunque el recurrente dedicó un acápite a la demostración de la presunta trascendencia del error denunciado, lo cierto es que no se preocupó por desvirtuar los aplomados considerandos del fallo impugnado en los que el Tribunal destacó que, además de la sustancia estupefaciente encontrada en el sifón –evidencia frente a la cual el censor edifica el falso juicio de legalidad-, también se halló droga en poder de una de las hijas menores de la procesada, así como una máquina artesanal para la elaboración de cigarrillos de marihuana, lo que llevó al Ad quem a descartar la tesis defensiva según la cual el alucinógeno fue plantado en la escena del crimen por los agentes de la policía. Así se pronunció el juez plural sobre este aspecto: “ El hecho de que en el inmueble allanado se encontrara cigarrillos de marihuana en un sifón, una máquina para la fabricación de cigarrillos de marihuana oculta dentro de una lavadora y papeles denominados “cueros” que se utilizan para armar cigarrillos de marihuana, y que la menor “K.A.B.O.” –hija de la acusada- portara dentro de esa residencia trece cigarrillos de esa sustancia, obliga inferir que efectivamente en el inmueble registrado se elaboraban cigarrillos de esa clase, lo que necesariamente implicaba tener marihuana ”. 1.4.
Ahora, aduce el libelista que contrario a lo señalado por la colegiatura, el asunto objeto de la litis no es de valoración sino de legalidad; sin embargo, ningún argumento aporta para afianzar su premisa y descartar la que le es contraria y, en cambio, confiriendo inconsonante razón a la magistratura sobre este aspecto, resalta que su estrategia dentro del juicio oral estuvo dirigida a acreditar que la droga no pudo ser sacada del sifón ni con la mano ni con el chumbador o bomba, para lo cual se valió de un perito topógrafo y de un video -hipótesis a la que no le confirió mérito la Sala Penal -, ubicando así su discurso, entonces, diáfanamente, en el ámbito de la apreciación probatoria.
En verdad, si el jurisconsulto procuraba en esta sede acreditar que los cigarrillos no pudieron haber sido sacados con la mano -porque se había echado agua, el sifón es de codo, y tiene una inclinación que da a la cañería principal- ni tampoco con el chumbador o bomba, pues el técnico en topografía explicó que hubiera sido necesario que existiera un vacío en el sifón pero en cambio, este llegaba a otro sifón recto que daba al desagüe principal, su disenso tuvo que ser fundado bajo la égida del error de hecho por falso raciocinio, indicando con agudeza la ley científica desatendida y la que consecuentemente gobernaba la valoración de las mencionadas pruebas.
En el mismo horizonte argumentativo, el togado discrepa del fallador de segundo nivel frente a la imposibilidad de conferirle crédito a los policías que participaron en el allanamiento por cuanto se afirmó que la encausada echó agua sobre la sustancia arrojada al sifón, pero aparecieron algunos cigarrillos de marihuana secos. Más, ningún ataque construyó para reprobar que el Ad quem le haya restado importancia a esa aparente inconsistencia cuando señaló que no se puede aceptar que ante contradicciones irrelevantes y coincidencia plena en lo principal se deba negar crédito a la prueba.
Nótese pues, como el jurista quebranta el principio lógico de no contradicción al señalar que no se trata de un problema de valoración sino de legalidad pero, en todo caso, se abalanza sobre la crítica del análisis por los juzgadores de los medios de conocimiento, momento para el cual ha debido denunciar los presuntos yerros por la senda del error de hecho por falso raciocinio, demostrando, por lo tanto, que el ejercicio valorativo del funcionario judicial transgredió los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de apreciación. Y es que, justamente a la esfera del examen suasorio de las pruebas, es que se contrae el análisis del Ad quem cuando señala que el alegato según el cual “ en el inmueble no había marihuana, y que la incautada fue llevada por la policía para incriminar injustamente a la acusada, no convierte en irregular ni ilícita ni ilegal la diligencia de allanamiento y registro ordenada por la Fiscalía, sino que estructura problema de valoración probatoria en la medida que obliga dilucidar si realmente los policías llevaron la cannabis o la encontraron en el inmueble registrado ”.
Luego, si el Tribunal adveró que el video aportado por la defensa únicamente le permitió establecer que un policía extrajo marihuana de la tubería de la casa de la acusada y no que se adicionara más cannabis a la que había encontrado pese al movimiento de manos que también observó -que le pareció extraño-, obviamente, de lo que se trata es de la credibilidad que le confirió a dicha prueba documental, mérito suasorio que en principio no es susceptible de ser acusado en casación dado el margen de discrecionalidad que tienen los jueces al amparo del sistema de persuasión racional y que para ser cuestionado demandaba la acreditación de algún error de hecho con entidad suficiente para variar la determinación de condena fijada en la sentencia acusada, tarea que, como se sabe, no emprendió el letrado. 1.5.
Además, si lo anterior no fuera suficiente, la Sala está en condiciones de asegurar que aún de superarse los defectos lógico jurídicos hasta aquí advertidos, el reproche no soporta juicio de idoneidad alguno, en la medida que la diligencia de allanamiento y registro se llevó a cabo por virtud de orden de la Fiscalía -así lo admite el censor- que fue sometida al control de legalidad posterior respectivo, en la que si bien se procedió al ingreso por la fuerza, lo fue debido a la oposición de una de las hijas de la acusada y la necesidad de preservar las evidencias de las cuales pretendió deshacerse la procesada –vía sifón de la vivienda-, procedimiento que de manera decantado ha sido avalado por la Corte.
Sobre este particular, la Sala ha sostenido: “ Si el allanamiento es la forma legal mediante la cual la autoridad pública penetra a lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtención de pruebas, el control de una perturbación, etc., es claro que la orden judicial que para tales efectos se expida con las formalidades debidas, no puede, de antemano, condicionar la utilización de la violencia connatural a la diligencia que en tales circunstancias ha sido dispuesta en forma legal, ya que ello dependerá siempre de las circunstancias específicas a las que deba enfrentarse la autoridad ejecutora, las cuales no puede prever anticipadamente el funcionario judicial al momento de autorizar el operativo.
Precisamente, sobre el punto se pronunció la Sala en los siguientes términos: “En la lucha contra la criminalidad, la evaluación de este tipo de exigencias (requerimiento previo, anuncio mediante la utilización de golpes a puerta, timbres o altoparlantes) corresponde finalmente al prudente juicio del jefe del operativo. “Lo contrario sería desconocer la realidad a la cual deben enfrentarse ordinariamente los servidores encargados de la práctica de este tipo de situaciones, donde la especialización y capacidad de reacción de los grupos criminales constituye la nota predominante.
“Exigir a la autoridad, por ejemplo, que en diligencias donde se pretenda el rescate de personas secuestradas o la incautación de estupefacientes y en las cuales de antemano se prevé la posibilidad de la muerte del plagiado o el vaciado de la sustancia a través de conductos sanitarios, la obligación de anunciarse o requerir a los ocupantes para que permitan el ingreso al inmueble, resulta de una desproporción mayúscula.
En tales eventos cuenta indudablemente el factor sorpresa, por lo que en últimas corresponderá al prudente juicio de quien dirige el operativo evaluar en cada caso las circunstancias que rodean su realización en orden a la adopción de medidas oportunas y eficaces tendientes al éxito del mismo”. Para que el allanamiento y los resultados que de allí se derivan se vean afectados de invalidez, es indispensable que se de una causa sobre aquél o estos.
Pero lo que apenas fue una eventualidad no esencial, no irradia consecuencias nocivas o aniquilantes a la actuación. Ello porque, independientemente de que en el curso de tales operativos los servidores públicos incurran en actos que penal o disciplinariamente puedan ser relevantes (por ejemplo, el exceso de la fuerza, el hurto de bienes propios de los moradores, etc.), la legalidad misma del acto no se altera cuando éste se sujeta a las previsiones que establece la ley, y tales irregularidades no tocan su esencia. Para que la crítica del demandante pueda tener alguna vocación de prosperidad es menester demostrar que esa supuesta irregularidad trascendió hacia derechos fundamentales y, específicamente para lo discutido, injirió en la recolección de la prueba de cargos, al punto de obligar desestimarla.
Lo demás, como aquí sucede, no pasa de constituir un ejercicio académico inane, bajo el errado concepto de que la formalidad constituye un fin en sí misma y, en consecuencia, cualquier modificación de lo inicialmente ordenado por el Fiscal, se erige en violación, a pesar de no hallarse ningún efecto concreto en punto del descubrimiento del material ilícito guardado en la residencia. Por esa razón, el juicio ex post que trae el demandante acerca de lo acaecido en el desarrollo del operativo, no resulta válido para afectar la legalidad del acto, pues no pone de presente la violación de alguna garantía fundamental de los sujetos involucrados, y menos del derecho a la intimidad del morador de la vivienda allanada, derivada de una injerencia arbitraria o abusiva, porque la penetración al inmueble no tuvo tales connotaciones, sino que fue consecuencia de una orden expedida por autoridad competente con las formalidades legales y por razones previamente definidas.
Además, la situación de apremio que autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de registro en las condiciones aquí acaecidas –con penetración intempestiva al inmueble, sin esperar la autorización previa del morador-, no necesariamente está autorizada cuando se está en presencia de un peligro inminente, como equivocadamente parece entenderlo el casacionista.
También es procedente cuando la amenaza se cierne sobre los resultados de la investigación criminal, porque existen motivos fundados para creer que el aviso previo puede provocar la desaparición o pérdida de la evidencia probatoria, o la fuga del implicado. En el presente caso, los hechos declarados como probados en los fallos de instancia, ponen de presente que la acción policial se sustentó en uno de los últimos motivos relacionados, razón por la cual las argumentaciones del casacionista relativas a la ausencia de un riesgo inminente que justificara el procedimiento observado, resultan inaceptables, como quiera que se trataba de asegurar la evidencia probatoria de un delito en ejecución, y la eventual captura de los responsables. ” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).
Es así que, si en el caso objeto de examen se probó –incluso con el testimonio de descargo del perito topógrafo- que por la ventana de la segunda puerta del inmueble los policías tenían visibilidad hacia el interior de la vivienda y era posible ver el sifón por el que la procesada arrojó el estupefaciente, y la defensa incluso admite que ciertamente la hija de la encartada impidió el acceso voluntario de los policías a la residencia, por lo que fue indispensable acudir a la fuerza para acceder y evitar que la evidencia desapareciera, ninguna irregularidad podría predicarse del procedimiento.
Ahora, si bien nada justificaría el hurto de bienes ajenos o el daño de los muebles o enseres por parte de los miembros de la policía judicial, distinto a la avería ocasionada por el acto propiamente impetuoso de entrar por la fuerza, para, como en este evento, evitar la eliminación de la evidencia, la verdad es que tal como lo dijo la Corte en la providencia citada, una actuación tal únicamente podría comportar la compulsa de copias –disciplinarias y/o penales- (como en este caso ocurrió), pero jamás comprometer la válida recolección de los elementos materiales probatorios, para lo cual estaban legitimados los funcionarios en razón de la orden judicial previamente expedida.
En éste punto, es oportuno destacar que tal como lo reconoce el defensor, la orden emitida por el Fiscal autorizó a los miembros de policía judicial para que abarcaran la exploración de la vivienda en toda su extensión, luego es a dicha autorización que debían atenerse quienes practicaron la diligencia. La versión de la fuente humana no es más que un referente que sirve de base al fiscal para establecer el objeto del allanamiento y registro.
Los desafueros argumentativos detectados impiden a la Corte admitir la demanda. En suma, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinto al que se referirá en el acápite de cuestión final, por lo que la demanda debe ser inadmitida. 2.
Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”. 3.
Cuestión final. Por último, la Sala se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la efectivización de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, prescindiendo de la intervención del Ministerio Público, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Este es el caso, pues la Sala advierte que si bien al dosificar la pena de prisión para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, el A quo respetó los criterios descritos en el artículo 384.1.a. del Código Penal al tenor de lo señalado en la sentencia C-1080 de 2002, parece haber desconocido que la sanción de multa no requería la aplicación de dicho precedente constitucional, así como que el límite mínimo respecto de esta clase de pena fue reducido por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, lo que eventualmente ameritaría la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer el principio de legalidad eventualmente trasgredido al enjuiciado.
De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de María Patricia Oliveros Cano contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folios 44-47 de la carpeta 3. � Cfr. folios 1-7 del cuaderno 2. � Cfr. folios 25-27 ibídem. � Cfr. folios 199-201 ibídem y CD del juicio oral en el que el registro cuya duración es de 36 minutos corresponde a la audiencia de lectura del fallo. � Cfr. folios 233-254 Ibídem. � Cfr. folios 225-256 ibídem. � Cfr. folios 259-298 ibídem. � Cfr. folio 279 ibídem. � En este punto, recuerda que el inmueble de la procesada ha sido allanado varias veces, que en una de esas oportunidades el agente Cifuentes Amador causó daños que le tocó asumir para no ser denunciado y que, con fundamento en un video captado por una de las hijas de la procesada la A quo compulsó copias penales y disciplinarias, mientras que el Ad quem dijo observar un movimiento de manos que le pareció extraño del policía que hizo el hallazgo, lo que permite asegurar que la escena de los hechos fue alterada. � Cfr. folio 28 de la demanda a folio 286 ibídem. � Cfr. folio 30 de la demanda a folio 288 ibídem. � Cfr. folio 39 de la demanda a folio 297 ibídem. � Cfr. folio 40 de la demanda a folio 298 ibídem. � Cfr. folio 10 de la sentencia de segunda instancia a folio 243 ibídem. � Al respecto, el Tribunal señaló: “Argumentó el impugnante que con un video demostró que era imposible extraer marihuana de la tubería de la casa de la acusada, porque al echarle agua se desplazaba hasta caer en la alcantarilla principal del inmueble.
Respecto a ese argumento se debe expresar que si bien el video aludido por el impugnante muestra la situación que describe en su alegato, ello no sirve para desvirtuar los testimonios de los policías que declararon en el juicio oral, quienes manifestaron que de la tubería del inmueble habitado por la acusada extrajeron marihuana. El anterior aserto se funda en el hecho de que en el ejercicio realizado por la defensa y agravado en el video aludido se observa que la tubería mencionada se le echó agua hasta que todos los cigarrillos utilizados en el experimento pasaron hacia la alcantarilla principal del inmueble; pero la defensa no demostró que esa misma cantidad de agua se vertió en la tubería en el momento de los hechos.
El hallazgo que hicieron los policías demuestra que la cantidad de agua que echó la acusada a la tubería el día de su captura no logró que toda la marihuana pasara hacia la alcantarilla principal del inmueble; y no se soslaya en este punto que la menor J.D.B..O. declaró que en el momento del allanamiento la acusada no echó agua al sifón, sino que estaba lavando la casa” Cfr. folio 18 de la sentencia de segunda instancia a folio 250 ibídem. � Ibídem. � Casación del 3 de diciembre de 2003, radicado No. 19.751. � Auto del 14 de abril de 2009, radicación 31.183 � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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