CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 38.537 María Patricia Oliveros Cano Casación 38.537 María Patricia Oliveros Cano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ APROBADO ACTA Nº. 261- Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de María Patricia Oliveros Cano, de manera oficiosa se pronuncia la Corte frente a la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la impartida el 15 de septiembre del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y la condenó en calidad de autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de febrero de 2011, en la residencia ubicada en la Calle 31b No. 11-84 de la ciudad de Buga, se practicó una diligencia de registro y allanamiento, en la que al exhibir la orden de autoridad competente respectiva, una de sus moradoras –la menor J.D.B.O. - se opuso al ingreso, momento para el cual uno de los miembros de policía judicial observó, tras el vidrio de la ventana de la vivienda, que María Patricia Oliveros Cano rompió una bolsa de color azul para a continuación proceder a arrojar su contenido en un sifón, al que luego le echó agua.

En consecuencia, los uniformados accedieron por la fuerza al inmueble. Del desagüe, se logró recuperar sustancia vegetal y cigarrillos de marihuana, cuyo peso fue de 309 gramos, así como la referida bolsa en la que había rastros de esa evidencia. Del mismo modo, se incautaron algunas monedas de baja denominación y una máquina artesanal para la elaboración de cigarrillos que estaba oculta en la lavadora y en poder de una menor se encontró también material estupefaciente. 2.

Al día siguiente, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, se legalizó tanto la captura de María Patricia Oliveros Cano como el allanamiento y registro, oportunidad en la que la Fiscalía Once Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad también le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con destinación ilícita de inmuebles, previstos en los artículos 376 inciso 2º, 384.1.a y 377 del Código Penal.

En la misma audiencia concentrada se dispuso la suspensión del poder dispositivo sobre el inmueble objeto del registro y allanamiento y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a la imputada. 3. El 3 de marzo de esa anualidad, la Fiscal Sexta Seccional de Buga presentó el escrito de acusación contra la señora Oliveros Cano, conforme a las conductas punibles recién mencionadas. 4.

Ante la Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 28 del mismo mes y año el ente acusador formuló la acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. 5. Celebrada la audiencia preparatoria y concluido el juicio oral, la Juez de la causa profirió sentencia contra la acusada y la condenó a las penas principales de ciento ocho (108) meses de prisión y multa en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, en calidad de autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma providencia la absolvió del injusto de destinación ilícita de bienes inmuebles y se compulsaron copias disciplinarias y penales contra los policías que intervinieron en el allanamiento y registro. 6. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en fallo del 13 de diciembre de 2011. 7.

A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda correspondiente. 10. Mediante auto del pasado 30 de mayo, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda de casación correspondiente y dispuso que en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. Inadmitida la demanda promovida por la defensa técnica y vencido en silencio el término para agotar el mecanismo de insistencia, la Corte se centrará exclusivamente en el tema enunciado en auto del 30 de mayo del año que cursa, esto es, en verificar si al dosificar la pena de multa, el Tribunal aplicó erradamente el criterio dosimétrico descrito en el artículo 384.1.a. del Código Penal de cara a los lineamientos de la sentencia C-1080 de 2002. 2.

Como se reseñó en la síntesis de la actuación procesal, María Patricia Oliveros Cano fue sentenciada en primera instancia en calidad de autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado a las penas principales de 108 meses de prisión y multa en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, decisión que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

Pues bien, para tasar la pena de prisión la juzgadora se enfrentó al dilema de que al efectuar el incremento punitivo por razón de la circunstancia de agravación punitiva descrita en el artículo 384.1.a) de la Ley 599 de 2000, el mínimo previsto para la infracción superaba el máximo de la misma, motivo por el que se vio impelida a imponerle a la condenada la pena fija de 108 meses de prisión en los términos de la sentencia C-1080 de 2002, providencia que al resolver en abstracto el mismo problema jurídico autorizó a la judicatura para sancionar al responsable con una sanción única e inamovible equivalente al extremo máximo del tipo penal -con todas sus circunstancias-.

Ahora, que la falladora procediera en el sentido anotado se justificaba porque la conducta punible por la que fue enjuiciada la señora Oliveros Cano prevé una pena de prisión entre 64 y 108 meses, que al estar agravada imponía la obligación de efectuar el aumento consistente en duplicar el mínimo, de suerte tal que el límite inferior resultó ser igual a 128 meses y el máximo a 108 meses, debiendo escogerse, entonces, el primero de acuerdo con la solución emanada del interprete auténtico de la Carta Política, según la cual “ dado que la voluntad del Legislador fue claramente la de agravar el mínimo de las penas en las circunstancias a que alude el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, el único condicionamiento que respeta la competencia y la voluntad expresada del Legislador es el de entender que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley. ” (Subrayas no originales).

No ocurría sin embargo lo mismo con la sanción pecuniaria, y por lo tanto no había lugar a aplicar el máximo de la infracción equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que al hacer el incremento punitivo previsto por la circunstancia agravante sobre el extremo inferior, el mínimo por modo alguno alcanzaba a superar el máximo.

En verdad, el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Sustantivo, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece que la pena de multa para el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes cuando la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, será de 2.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante, el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 original disponiendo que la pena de multa en las circunstancias fácticas anotadas se ubica entre 2 y 150 s.m.l.m.v., quantum punitivo que resulta ser más favorable que el que se derivaba de la aplicación de la Ley 890 de 2004. Al duplicar el monto del extremo mínimo se tiene que la sanción pecuniaria para el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, atenuado por la cantidad de sustancias ilícitas –inciso 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000-, y agravado por el literal a) del numeral 1º del artículo 384 de la Ley 599 de 2000 fluctúa entre 4 y 150 s.m.l.m.v. Como el mínimo del injusto (2 s.m.l.m.v.) al ser duplicado por la circunstancia agravante no superó el máximo consagrado por el legislador (150 s.m.l.m.v.), la pena de multa a imponer jamás podría haber sido éste último límite punitivo de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si no a lo sumo un guarismo dentro del primer cuarto de movilidad que oscilaría entre 4 y 40.5 s.m.l.m.v..

Ahora, dado que la imposición del máximo de la infracción por parte de la falladora no respondió a criterios expresamente considerados que tuvieran relación con la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las circunstancias de agravación o atenuación, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena o la función de la misma sino con el supuesto deber de dar aplicación a la providencia constitucional atrás reseñada -lo que transgredió con suficiencia el principio de legalidad de las penas-, y no existe ningún otro parámetro que tuviera que atender la Corte, pues el juez colegiado confirmó en su integridad el fallo de primer nivel, la Sala estima pertinente imponerle a la encausada el mínimo previsto para el delito endilgado, equivalente a 4 s.m.l.m.v..

Este es pues, el monto de pena que debe descontar la sentenciada por razón de la sanción principal de multa. En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 13 de diciembre de 2011 en el sentido de imponer a María Patricia Oliveros Cano la pena de multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folios 44-47 de la carpeta 3. � Cfr. folios 1-7 del cuaderno 2. � Cfr. folios 25-27 ibídem. � Cfr. folios 199-201 ibídem y CD del juicio oral en el que el registro cuya duración es de 36 minutos corresponde a la audiencia de lectura del fallo. � Cfr. folios 233-254 Ibídem. � Cfr. folios 225-256 ibídem. � Cfr. folios 259-298 ibídem.

“� El respeto del principio de legalidad así lo impone, circunstancia que por lo demás impide a esta Corporación compartir la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia proferida en el proceso 12579, varias veces citada en esta providencia, en la que se señaló lo siguiente: “De esta manera, si en casos como el presente, la pena “mínima” aumentaría a doce años de prisión y la “máxima” permanece en ocho, este nominal contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquéllas que prevén la pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada por su cantidad y calidad.

Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la máxima, y no su literal nominación, que ante la contraria concreción, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, imponiéndose de lógica colegir, que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva alguna sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con pleno respeto al principio de legalidad de las penas” Corte Suprema de Justicia Proceso 12579 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

S.V. Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón. A.I.V. Magistrados Fernando E. Arboleda Ripoll y Jorge Aníbal Gómez Gallego.” � Sentencia C-1080 de 2002. PAGE 9