Proceso nº 38536 Casación - inadmite No. 38536 Alexander Nastar Rodríguez Ley 906 de 2004 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 38536 Alexander Nastar Rodríguez Ley 906 de 2004 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38536 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.139 Bogotá D.C., abril dieciocho (18) de dos mil doce (2012) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Alexander Nastar Rodríguez contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de Buga, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 28 de marzo de 2011, que lo condenó como autor de la conducta punible de homicidio.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: El domingo 4 de julio de 2011, entre las 6.30 p.m y las 7.00 p.m en el bar “El Tercer Tiempo”, ubicado frente al estadio municipal de Guacarí, se desataron sucesivas riñas entre el señor Milton Fabian Olaya Cárdenas y el señor ALEXANDER NASTAR RODRÍGUEZ y sus hermanos, cuando el primero le llamó la atención a su sobrina de cinco años identificada como Daniela por encontrarse en ese lugar, a lo cual respondió el segundo de los nombrados quien también era tío de la infante, lo cual ocasionó por lo menos tres disputas físicas a las afueras del establecimiento público donde ingerían bebidas embriagantes que culminaron con la muerte de Olaya Cárdenas luego de ser herido mortalmente con arma cortopunzante en el cuello, tórax, pulmón izquierdo y hemotórax izquierdo”.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 22 de julio de 2010 presentó escrito de acusación contra Alexander Nastar Rodríguez como autor del delito de homicidio, conducta descrita en el artículo 103 del Código Penal. 2. El juicio fue adelantado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Buga que el 28 de marzo de 2011, condenó al acusado a la pena de 208 meses de prisión como autor del delito de homicidio, al tiempo que le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 3.

Contra la anterior decisión la defensa interpuso el recurso de apelación, motivo por el que el Tribunal Superior de Buga confirmó integralmente el fallo de primera instancia. 4. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por la defensa, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA DE CASACIÓN Como único cargo contra la sentencia de segunda instancia, plantea la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente, censura que ajusta a la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Precisa que el precepto que fue excluido es el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal que consagra el principio de in dubio pro reo, dado que no existe claridad en torno a la persona que atestó las puñaladas contra la víctima, tal y como lo señaló el Tribunal en su argumentación al indicar sobre uno de los testimonios que el mismo no ofrecía credibilidad acerca de que haya sido el acusado quien propinó las heridas al occiso, dadas las inconsistencias en las que incurrió el deponente.

Afirma el censor que el fallo de segundo grado en varios de sus acápites reconoce que existe duda sobre la persona que hirió de muerte a Milton Fabián Ayala Cárdenas, pues expresamente indica que las lesiones fatales tuvieron que ser realizadas por el procesado o por alguno de los hermanos de éste, quienes participaron en la riña. Indica que al no estar claro si fue el acusado o uno de sus hermanos, los que causaron las heridas mortales al occiso, se inaplicó la norma que consagra el in dubio pro reo, señalando: “Es trascendente la violación atendiendo la vulneración de la presunción de inocencia e in dubio por reo, pues se dio un valor y grado de certeza a uno de los testimonios desarrollados en el juicio, desconociéndose las graves y relevantes contradicciones que se presentaron con ese testimonio, lo que lleva a determinar que no se cumplió a cabalidad con ese grado de certeza que se exige para condenar el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, de tal manera que si no se hubiese tenido en cuenta ese testimonio o se hubiera hecho un análisis más detallado frente a las diferentes inconsistencias y falta de credibilidad que éste presentó, el fallo hubiese sido absolutorio a favor de mi protegido por las diferentes dudas generadas en el juicio”.

La petición del recurrente es que se “deje sin vigencia” el fallo, toda vez que al acusado se le impuso una pena injusta por el delito de homicidio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Calificación de la Demanda En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, debe concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

De tal manera, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en las instancias, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

Como se ha venido diciendo, el recurso de casación fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso. De ahí que al demandante le compete postular el yerro a través de las causales contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo. 3.

En cuanto al cargo elevado por el recurrente, recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 4.

En la situación concreta se tiene que el libelista parte de la apreciación de que el Tribunal reconoció la existencia de duda probatoria sobre la responsabilidad del acusado en el delito de homicidio, no obstante lo cual lo condenó como autor de dicho comportamiento, de allí la violación directa de la ley sustancial. Sin embargo, al hacer una lectura completa del fallo de segunda instancia sin dificultad de advierte que las apreciaciones que hizo el ad quem sobre el testimonio de Mario Fernando Plaza Cárdenas, no se refieren a que su dicho genere un estado de duda insuperable sobre la persona que hirió de muerte a la víctima, sino que el deponente incurrió en contradicciones sobre su señalamiento inicial de haber observado al procesado lesionar al obitado, pues con posterioridad indicó que no lo había visto realizando esta acción, pero en todo momento afirmó haberlo percibido como el único sujeto que portaba un arma cortopunzante, haciendo lances contra la víctima.

Lo anterior no fue suficiente para el fallador de segunda instancia para concluir que la responsabilidad del acusado en el delito contra la vida se tornaba dudosa, todo lo contrario, el testimonio de Plaza Cárdenas fue del que se valió el sentenciador para concluir con claridad que Alxander Nastar causó la muerte violenta de Miltón Fabián Olaya Cárdenas.

Así se consignó expresamente en la sentencia: “Para la Sala es claro entonces que la inconsistencia del testimonio frente al punto, dada su naturaleza y repercusiones que produce en la memoria de quien lo percibe, impide otorgarle credibilidad al menos en lo relativo a haber observado cuando el acusado Nastar Rodríguez blandió varias veces el puñal contra la humanidad de la víctima Olaya Cárdenas.

Con todo, ello no traduce la pérdida total de credibilidad para demostrar el supuesto de hecho objeto de prueba, cual es si el procesado fue el autor del delito que se le imputa, pues para la Sala, la inconsistencia analizada anteriormente, si bien se muestra relevante en la valoración del testimonio, no alcanza a derruir el poder suasorio que tiene frente al tema de prueba que suscita el presente asunto.

En efecto las circunstancias fácticas que rodearon la ocurrencia del suceso y que fueron detalladamente depuestas por el testigo Plaza Cárdenas no dejan atisbo de duda frente a la autoría del señor Alexander Nastar Rodríguez en la ejecución de la conducta punible perpetrada contra la vida del señor Olaya Cárdenas. El declarante fue diáfano y contundente cuando manifestó que el procesado Nastar Rodríguez era la única persona que portaba el cuchillo en instantes en que se desarrollaba la última riña contraída con la víctima.

Incluso que insinúo atacarla por la espalda con el arma cortopunzante segundos antes de producirse las lesiones mortales en su cuerpo, razón por la cual lo alcanzó a increpar diciéndole que si le iba a dar por la espalda”. Los anteriores párrafos son claros al momento de establecer que en manera alguna el Tribunal reconoció la duda probatoria, todo lo contrario, ratificó que con base en los señalamientos del testigo, emergía contundente la responsabilidad de Nástar Rodríguez, motivo por el cual el planteamiento del censor para demostrar una violación directa de la ley sustancial pierde todo sustento, pues para alegar la exclusión evidente de determinado precepto normativo por vía de la trasgresión directa, es indispensable que en el fallo se acepte sin lugar a equívocos su aplicación al caso concreto, pero que al momento de definir el sentido de la decisión, el mandato se desconozca, lo cual no corresponde al presente caso.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado Alexander Nástar Rodríguez.

Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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