Casación 38267 Casación 38532 Inadmisión BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 38532 Inadmisión BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 454 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte procede a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA. H E C H O S BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA, en su calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud Armenia, suscribió con María Fabiola Pérez Carvajal los contratos de prestación de servicios profesionales 062 de 13 de septiembre y 011 de 28 de diciembre de 2007, para la ejecución de talleres educativos tendientes a promover la salud integral en los niños, niñas, adolescentes y jóvenes de la localidad, la convivencia pacífica con énfasis en el ámbito familiar, desestimular la exposición al tabaco, alcohol, sustancias psicoactivas y, en general, a suscitar hábitos de vida saludables en los participantes.
Posteriormente, la Contraloría Municipal detectó varias irregularidades en su ejecución y liquidación, constatadas por la Fiscalía, ya que en ambas oportunidades se remitieron invitaciones aparentes para contratar, el proceso se orientó a favorecer a la señora Pérez Carvajal, los contratos no eran necesarios por ajustarse su objeto a la labor habitual de funcionarios de la entidad, no se celebraron la totalidad de los talleres pactados y tampoco tuvieron la cobertura prevista, entre otras anomalías.
Pese a ello, la gerente de Red Salud Armenia E.S.E. confeccionó sendas actas en la que plasmó una situación contraria a la acaecida, esto es, manifestó el cumplimiento a satisfacción que dio lugar a la entrega de dineros públicos por un total de cuarenta millones de pesos ($40.000.000). A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia (Quindío), estrado judicial al que fueron asignadas las diligencias, se dictó sentencia el 27 de julio de 2011, a través de la cual se impuso a ZAPATA VALENCIA las penas principales de ciento veinte (120) meses de prisión, multa por ciento ochenta (180) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad como autora responsable de los delitos por los cuales se le formuló acusación, esto es, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo, cometidos en concurso heterogéneo y homogéneo, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Apelada esta determinación por la defensa fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala Penal-, el 15 de diciembre de 2011. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo principal y uno subsidiario en contra de la sentencia de segunda instancia. 1.
En el cargo principal, formulado al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, invoca la nulidad de la actuación por la concurrencia de tres situaciones que, en su criterio, dan lugar a ello: 1.1. La primera, al vulnerarse el derecho de defensa por el desconocimiento de la congruencia que deben guardar acusación y sentencia, principio contemplado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, en lo que respecta al delito de peculado culposo.
Aduce que en la actuación se generó un escenario propicio para que la Sala defina en forma unívoca la manera de solventar esta clase de irregularidad ante las diferentes soluciones a las que ha arribado en diversos pronunciamientos, “destacando este demandante, (i) aquella en la que evidenciada la incongruencia no se decretó la nulidad del proceso demandada sino que absolvió al acusado, (ii) evidenciada por la Corte la incongruencia en las fases procesales indicadas no anuló el proceso, y (iii) evidenciado ese fenómeno no anuló ni absolvió, sino que dictó fallo condenatorio de sustitución, inclusive ampliando el marco de la acusación”.
Considera este caso oportuno para unificar la jurisprudencia sobre el tema, ya que en el sub examine los jueces de instancia advirtieron que procedía dictar condena por peculado en su modalidad dolosa, pero esto no fue óbice para que analizaran los elementos de la culpa que hallaron igualmente comprobados. Es una contradicción dogmática que, sostiene, resultó indiferente en aras de un eficientismo trasgresor del principio de legalidad, porque la única solución que en su sentir tenía cabida al no demostrarse por la Fiscalía el delito por el cual se convocó a juicio, era la absolución, proponiendo a la Corte “que regule a través de la jurisprudencia el quehacer judicial de los juzgadores (primera o segunda instancia), para que procedan a dictar sentencia absolutoria cuando la fiscalía acuse por un delito que objetiva ni subjetivamente corresponda al marco fáctico”. 1.2.
En segundo lugar, asevera, se violó el debido proceso porque también se presentó incongruencia en cuanto al núcleo fáctico de la conducta investigada, toda vez que en la audiencia de formulación de acusación la fiscalía aseguró que la procesada tenía el deber funcional de vigilar y controlar la correcta utilización de los dineros públicos, derivando la falta de supervisión en su pérdida a manos de la contratista María Fabiola Pérez Carvajal, mientras que en el fallo de primera instancia se dijo que su prohijada dejó librada al azar la suerte de los recursos porque debió prever como probable el riesgo que contraía su entrega, deduciendo la existencia de dolo eventual.
Es decir, en la acusación se planteó “de manera más fina” la pérdida del erario y en la sentencia se alude a su entrega, conceptos que estima diametralmente opuestos, y la segunda instancia replicó esta disparidad al señalar indistintamente que los dineros de la entidad fueron malogrados, desembolsados o pagados sin que el objeto de los contratos hubiera sido llevado a cabo. 1.3.
Por último, expone que también existió incongruencia en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, ya que la sentencia llegó a la conclusión que fueron cometidos en la modalidad de dolo eventual pese a que la acusación endilgó su comisión a título de dolo directo. Asegura que esta última se modificó cuando el fallo de primer grado reseñó que se dejó librada al azar la ocurrencia de las conductas punibles, alteración que acogió el Tribunal al aducir que la enjuiciada dejó todo en manos de la interventora generando una situación riesgosa que luego produjo el resultado lesivo.
No es dable, en su criterio, que estas premisas sean válidas tratándose de los delitos en comento y crítica que los juzgadores asimilen el celebrar un contrato estatal o expedir un documento público a actividades peligrosas. La trascendencia del cargo la afinca el recurrente, en los tres casos, en que al transgredirse los núcleos fáctico y jurídico de la acusación se le sorprendió en la sentencia por incluirse circunstancias no abordadas en el juicio oral, en consecuencia, no le fue posible discutir si en efecto se dejó librada al azar la comisión de los delitos por los cuales se profirió condena, como quiera que fueron la imputación y la acusación las que demarcaron su labor y no es lo mismo controvertir un dolo directo que un dolo eventual.
Esta violación al debido proceso conduce, desde su punto de vista, a la absolución, porque no puede retrotraerse el trámite ante un yerro de esta magnitud, sería permitir a la fiscalía subsanar su equivocación y tampoco puede ser corregida la calificación jurídica por el juez ante la tendencia acusatoria del sistema penal. 2. Por su parte, en el cargo subsidiario acusa la sentencia al amparo del artículo 181, numeral 3, de la ley 906 de 2004, de violar de manera indirecta la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal.
Refiere que el delito de peculado culposo incluye como verbos rectores extraviar, perder o dañar los bienes del Estado y, luego de citar jurisprudencia, señala que el error proviene de la deducción de los juzgadores referida a que entregar los dineros producto de los contratos significa extraviar o perder. Transcribe el contenido de los contratos 062 de 13 de septiembre y 011 de 28 de diciembre de 2007 en los que se pactó la entrega de un anticipo por $20.000.000 y del saldo por la misma cantidad una vez cumplido su objeto, para indicar que de no haberse tergiversado en su literalidad se entendería que “traslucen” únicamente el pago de los dineros a la contratista y no su extravío ni pérdida, como en sentido contrario lo entendió el juzgador.
Esto, porque se sabía que la contratista era la persona que tenía los recursos, por lo tanto, no se configura el contenido de las conductas el cual asocia “en la dimensión que nuestra lengua española consagra” a no encontrar algo que previamente se poseía. “Distinto es que la contratista y la interventora se hubiesen apropiado (Peculado por apropiación) de esos dineros, para lo cual, se asociaron y engañaron a los funcionarios de Red Salud, entre ellos a la Gerente Dra. BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA ”.
En esas condiciones, estima, la conducta es atípica y, por tanto, solicita casar la sentencia condenatoria, absolver de los cargos a su acudida y disponer su libertad inmediata. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Ante todo es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales por las que resulta procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia. En ese orden, la demanda correspondiente no es un escrito de libre formulación en la cual tiene cabida cualquier clase de cuestionamiento sino que ha de ser un texto lógico y sistemático en el que únicamente es viable denunciar errores trascendentes del fallo, al tenor de la metodología que ha decantado la jurisprudencia. Lo anterior, porque no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de la sentencia; esta decisión únicamente es discutible, se insiste, a través de la demostración de yerros atribuibles al juzgador de tal magnitud que sólo con la casación pueda restaurarse la legitimidad de la pieza procesal atacada, bajo el entendido que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto que de cabida a la intervención de la Corte. 2.
Con este preámbulo, se anuncia la inadmisión de los cargos expuestos en la demanda por carecer de una presentación lógica que en forma consistente con la actuación esté encaminada a demostrar los presuntos errores objeto de reproche y, en particular, porque no cuentan con la trascendencia para desvirtuar la legalidad del trámite surtido o las consideraciones del fallo impugnado. 3.
Basta confrontar el contenido del cargo principal con los aspectos específicos de las sentencias a partir de los cuales el censor edifica una presunta incongruencia de los juzgadores, para advertir que el reproche subsume una visión aislada e inconexa de la argumentación contenida en estas decisiones que se retoma en forma parcial con la finalidad de exhibir un vicio aparente.
Además, es palmario que en este asunto no puede predicarse falta de consonancia entre la acusación, la petición de condena efectuada por la fiscalía al finalizar el juicio oral y la sentencia, porque la calificación jurídica de los hechos imputados nunca se modificó durante el transcurso del proceso, restringiéndose a las conductas punibles de contrato sin requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo en concurso homogéneo y heterogéneo.
Entonces, la acusación por estos delitos y la posterior condena por los mismos, no por otros, excluye la eventual conculcación del principio cuya aplicación se reclama. Veamos: 3.1. Las sentencias, que constituyen una unidad jurídica inescindible, al momento de referirse al peculado culposo y en concordancia con lo argumentado por la Fiscalía en el juicio oral, fueron diáfanas al indicar que la omisión al deber objetivo de cuidado por parte de la procesada ZAPATA VALENCIA ocasionó el detrimento patrimonial a la Red Salud Armenia E.S.E., pues como ordenadora del gasto no cumplió adecuadamente con la misión de vigilancia y adecuado control de los recursos públicos.
Por su pertinencia con el asunto a tratar, se transcribe in extenso el acápite medular de la decisión en lo que tiene que ver con esta modalidad delictiva: “Ocurre en este caso, que la acusada por mandato legal y constitucional tenía la cara misión de velar por los recursos que se le confiaron cuando tomó posesión del cargo como gerente de Red Salud Armenia ESE, adquiriendo la calidad de representante legal de la entidad y de ordenadora del gasto, y al ser encontrada responsable a título de dolo de otros comportamientos delictivos como la falsedad ideológica en documento público y la celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, permitió o facilitó las cosas para que los dineros destinados a la promoción y prevención en salud no se utilizaran para ese fin y fueran a parar parcialmente a manos de la interventora y de un particular quien no cumplió con la ejecución del objeto contractual idéntico para los contratos 062 y 011, tantas veces cuestionados.
“Entonces, no puede invocar un principio de confianza quien permitió una contratación que no era necesaria para el desarrollo de las funciones de la institución, firmó las actas ficticias para la evaluación de las propuestas más favorables, como consta en las actas de comités de compras indicadas, que no obstante las objetivas y evidentes irregularidades (sic) contenidas en el proceso contractual y en las plantillas de seguimiento de la ejecución de los contratos y su trámite, firmó las actas de liquidación, sin que se haya cumplido a cabalidad el objeto contractual, sin verificar el mutuo acuerdo que en ellas se refleja, disponiendo la entrega de recursos públicos para el pago de los contratos como consta en los respectivos recibos de consignación y demás documentación alusiva a la cancelación, en perjuicio de las arcas de de Red Salud Armenia E.S.E., de donde se concluye no obró con diligencia y cuidado y por consiguiente su conducta sí es típica”.
No obstante, lo que acometió el censor con el propósito de darle viabilidad a su reclamo fue maximizar algunas acotaciones del fallo de primer grado para sugerir con ese método una presunta variación de la juez en lo atinente a la modalidad de comisión del peculado, anotaciones que si bien no son apropiadas conforme la postura imparcial que en un sistema adversarial debe mantener esta funcionaria, resultan circunstanciales dentro del análisis profuso que hizo de la situación jurídico-procesal objeto de debate en la actuación: “Se incurre, afirma la defensa, en una contradicción, en un antagonismo insuperable que rompe la sistematicidad, hablar de dolo y culpa al mismo tiempo frente a un comportamiento realizado en un mismo contexto.
“Esta tesis la comparte parcialmente el despacho, porque si bien surge una ambigüedad en la modalidad de culpabilidad atribuida para los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público a las que se les atribuyó una forma dolosa, frente al delito de peculado culposo, la fiscalía debió atribuir el dolo para todos ellos, dada la forma en que se desarrollaron de manera sucesiva las conductas que resultaron ser punibles… si la acusada no se reunió con la contratista para hacer el ajuste de cuentas, ni verificó con responsabilidad las planillas que se le presentaron para justificar el cumplimiento de los contratos, no tenía porqué saber que éstos materialmente se ejecutaron, lo que indica que, al menos debió prever como probable el riesgo que asumía al hacer la entrega de los dineros públicos, dejando librada al azar su suerte, incurriendo como mínimo en un dolo eventual, conforme al artículo 22 del C. Penal, figura muy similar a la culpa con representación que fue la que se infiere aplicó la fiscalía para el delito de peculado, modalidad que es a todas luces más favorable y que no por ello se puede descartar de contera la ilicitud, pues la diferencia es tan sutil como hacer una línea en (sic) al agua”.
Y se dice que no es apropiada una mención de este tenor, pues a diferencia del régimen procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, los jueces dentro de la dinámica de la Ley 906 de 2004, consagratoria de un esquema de adversarios, no tienen injerencia en la acusación de la fiscalía. Es decir, les está vedado, por regla general, corregir o llegar a imponer su criterio respecto de la adecuación típica que de los hechos efectúa el titular de la acción penal, así como el inmiscuirse en el rol de las partes -tendencia que se vincula con otros límites, verbi gratia, la prohibición de decretar pruebas de oficio-, toda vez que el principio de legalidad y oficiosidad propio de un sistema inquisitivo ha sido morigerado hacia un marco de discrecionalidad y dispositividad con la implementación de figuras como los preacuerdos, negociaciones y el principio de oportunidad, con la salvedad incorporada por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia relativa a su validez siempre que no violen garantías fundamentales.
Por eso, no tienen cabida manifestaciones encaminadas a presentar postulaciones que han sido encomendadas a otros actores del proceso, por más respetables que estas sean. En otras palabras, en el caso concreto, la sentencia condenatoria como expresión del convencimiento más allá de toda duda en cuanto los elementos de persuasión puestos a consideración por la fiscalía, no debía incorporar elucubraciones adicionales a las necesarias para verificar la materialización de los tipos penales relacionados en la acusación y debatidos en el juicio oral, si esa era la conclusión a la que se había arribado, puesto que la impropiedad señalada también ocurrió en lo que tiene que ver con el delito de falsedad ideológica en documento público, lo que igualmente quiere ser capitalizado por el casacionista: “Pero si en gracia de discusión se aceptara la teoría de que era costumbre en la entidad hacer los comités de compras sin reunirse como lo sostiene la acusada en su declaración jurada, entonces se advierte una de las modalidades dolosas contenida en el artículo 22 del Código Penal, previamente analizada esto es, el dolo eventual al indicar que “También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
Ahora bien, hay que aclarar que fueron múltiples y diversos los temas dogmáticos, jurídicos y procesales planteados por el defensor en su loable labor que propiciaron numerosas respuestas por parte de la judicatura, las cuales, eventualmente, incidieron en que no se guardara una sincronía argumentativa que de manera irrestricta se ajustara a la acusación. Sin embargo, este dislate no tiene la trascendencia para enervar las conclusiones expuestas en las sentencias impugnadas que encontraron demostrada, se reitera, la comisión de los delitos de contrato sin requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo.
Si se efectuaron consideraciones adicionales, lo fue en pos de responder las inquietudes de la defensa, generándose expresiones accesorias ajustadas más a título de refutación, que de incertidumbre, respecto de la modalidad de ejecución de las conductas punibles en cuestión. Es decir, si se evocó el tema del dolo eventual por los juzgadores lo fue para poner de relieve que, en su criterio, aún haciendo abstracción del dolo directo, según la propuesta del sujeto procesal en cita, concurrían elementos de juicio que permitían sostener la configuración de aquella categoría. Es en ese contexto que deben entenderse las expresiones que sobre el particular efectuó la primera instancia: “Ya este ente judicial al (sic) enunciar el sentido del fallo precisó que luego de concluir que la acusada es responsable de los delitos de contrato son cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público en concurso de conductas punibles, surge el detrimento patrimonial a una entidad pública, que configura la conducta indicada, por cuanto la ex gerente de Red Salud Armenia E.S.E. como representante legal de la entidad, tenía la responsabilidad de administrar sus recursos y de velar por ellos como si fuere un buen padre de familia.
“La ejecución de las referidas conductas dio lugar, a que se extraviaran los dineros destinados para la realización de los talleres contratados, por cuanto los mismos no se ejecutaron como quedó explicado en los acápites previos, yendo a parar dichos recursos en manos de terceros. Indica la fiscalía que la implicada con su actuar violó el deber objetivo de cuidado en cuanto a la administración de las arcas públicas, en tanto existe una relación de causalidad entre la violación al deber objetivo de cuidado y la pérdida de los dineros o el detrimento causado a la administración en la ejecución de los contratos 062 y 011 de 2007.
“La defensa por su parte argumenta que no debía la fiscalía atribuir una conducta culposa y otras dolosas al mismo tiempo, planteamiento que comparte plenamente este despacho, porque conforme se ejecutaron los otros delitos y la manera en que se falsificaron especialmente las actas de liquidación, se reitera, fácilmente cabría pregonar para el delito de peculado igualmente una modalidad de responsabilidad dolosa, pues es claro que jamás hubo el mutuo acuerdo de voluntades entre la acusada y María Fabiola para liquidar los contratos, no se hizo ajuste de cuentas, ni se verificó la ejecución material de los mismos… “…No obstante lo anterior, el ente de persecución penal en actitud benévola atribuyó una modalidad de culpabilidad culposa la cual resulta más favorable y que no es otra que una culpa con representación, dado que en el desarrollo de la conducta debió prever como posible la producción de un resultado típico ante su actitud impasible y por demás complaciente respecto a los procesos contractuales, el que debió prever por ser previsible o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”.
Nótese, entonces, que se tomaron como puntos basilares aquellos parámetros conceptuales presentados en la acusación y demostrados en el juicio oral por la fiscalía, inclusive la defensa en la apelación se quejó porque la argumentación brindada en el fallo le daba a entender que plegándose a la solicitud en ese sentido, existía un afán desmesurado de la sentenciadora por impartir condena, situación aclarada por el ad quem en cuanto a que esa apreciación encontraba válida explicación en el sentido de la decisión previamente anunciado y por el estilo de redacción desplegado.
Así, las referencias que al margen se hicieron sobre el dolo eventual, incluidas las relativas a los delitos de contrato sin requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, no pueden ser asumidas como palpables de una supuesta incongruencia al no incidir en el desarrollo conceptual cardinal de las sentencias que corroboraron el dolo en su ejecución y la culpa en el peculado, esto último, por la falta de diligencia y cuidado de la procesada en el ejercicio de sus funciones, quien no podía excusarse por virtud del principio de confianza al estar a su cargo en la entidad precisamente la supervisión y vigilancia de las actividades de sus subordinados.
Fue en estas mismas condiciones que la segunda instancia abordó el tema, sin que en forma alguna hubiese modificado el fundamento de la imputación, acusación y sentencia. Simplemente, hizo referencia del dolo eventual para advertir que su mención se incluyó como argumentación adicional del a quo, sin la entidad suficiente para alterar la congruencia: “El recurrente planteó en primera instancia la ausencia del dolo en el punible de falsedad ideológica en documento público, sin embargo en el discurrir de su argumentación olvidó explicar las bases de su afirmación y centró su inconformidad en la procedibilidad del dolo eventual expuesto por la juzgadora, pues a su parecer éste no tiene cabida ni el delito de falsedad ideológica en documento público ni en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
“De este planteamiento surgen dos problemas jurídicos, el primero de ellos consiste en determinar si el dolo eventual es procedente en las conductas mencionadas. “El segundo en analizar la prueba recaudada para establecer la modalidad en que desarrolló su conducta la acusada… “…El dolo es por regla general la modalidad de cómo se llevan a cabo todas las conductas punibles, pues como la misma ley lo ordena, la culpa y la preterintención sólo pueden ser sancionadas cuando estén tipificadas de esta manera, de aquí que el dolo en todas sus modalidades sea aplicable en cualquier tipo penal.
Es decir, que en este evento, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público se pudieron haber cometido en esta modalidad (se refiere al dolo eventual), sin embargo, lo anterior no quiere decir que la juzgadora de primer nivel así lo haya reconocido…”. Acto seguido, el ad quem analiza los hechos de cara a la acusación de la fiscalía y concluye: “La ex gerente en su calidad de ordenadora del gasto y quien tiene expresamente prohibida la facultad de delegar por el Estatuto de Contratación de la Entidad, artículo 7, decidió firmar las actas con el conocimiento de que las actividades no se habían llevado a cabo, como ya se dijo, decidió abandonar voluntariamente su deber, no cumplió con sus funciones, no estuvo al tanto de ninguna de las etapas contractuales y en la liquidación donde le correspondía poner todo su empeño para evitar que se malograra el erario de la entidad tampoco lo hizo, de lo que se concluye que la procesada a pesar de saber que no estaba cumpliendo con sus funciones, decidió dejar todo en manos de la interventora, de ahí que se predique en su actuar un dolo eventual…”. 3.2.
La exposición efectuada en precedencia, permite advertir que el casacionista pretende desconocer el fundamento de la condena para dedicarse a explotar aspectos que resultan nimios, cotejados con el examen global y conjunto del ejercicio hermenéutico agotado por la judicatura. Se dedicó a poner de relieve acápites de las sentencias que no cuentan con la entidad de resquebrajar su lógica argumentativa ni la validez del trámite surtido, se insiste, resultando su propuesta especulativa e infundada.
Repárese, por ejemplo, en lo intrascendente de la tesis cuando señala como motivo que en su sentir también generó incongruencia la presunta modificación fáctica que afirma se hizo del alcance de la acusación en lo atinente al tipo penal de peculado culposo, por equipararse en la sentencia la pérdida del erario, inicialmente endilgada, a su entrega.
Es una crítica inane porque si bien es cierto, en términos lingüísticos, estas dos acciones no tienen equivalencia, en este evento concreto sí terminan siendo idénticas, dentro de la perspectiva jurídica del delito en comento, pues con esas conductas se propició el menoscabo de los recursos públicos a causa de su inadecuada administración, que es lo que de manera finalística constituye el objeto de reproche penal del tipo.
Así lo ha plasmado la Sala: “1. Existe peculado culposo cuando el servidor público, respecto de bienes del Estado, en este caso, cuya administración le haya sido confiada por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen; igual, debe mediar una relación de causalidad entre la conducta imprudente y la pérdida de tales bienes.
“2. Una de las modalidades de la conducta punible es la culpa, cuya definición se encuentra en el artículo 23 del Código Penal: “…La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
“La acción entonces está constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado, el que se muestra determinante en el resultado típico previsible, luego se impone al juzgador analizar en cada caso, y en aras a su cabal determinación, las distintas tesis desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Una muestra de ello: “…La violación del deber de cuidado objetivo se evalúa siempre de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que este hizo o dejó de hacer”, “3.
Frente a la recta comprensión de la conducta punible que concita la atención de la Corte, en reciente pronunciamiento la Sala sostuvo: “2. Tipo penal que exige la presencia de un sujeto activo cualificado comoquiera que tiene que ostentar la condición de empleado oficial (hoy servidor público); quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón (o con ocasión) de sus funciones; resultado que debe surgir como la consecuencia de un actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes”.
Descendiendo al caso que ocupa a la Corte, la entrega de dineros públicos de modo irregular a una contratista derivó en su extravío, pérdida o daño, puesto que la violación al deber objetivo de cuidado por parte de la gerente de la Red Salud Armenia E.S.E., al momento de verificar si se cumplió la labor pactada, generó el resultado, fue su incuria y desidia a la hora de constatar la realización de los talleres contratados lo que permitió el pago de una actividad a la postre no ejecutada.
Recapitulando, se tiene que el principio de congruencia fue respetado en el transcurso de las instancias tanto en su componente fáctico como jurídico, por lo que al partir la censura en este sentido de premisas incorrectas estas necesariamente culminan también con una conclusión errada, develándose así su fracaso. Incluso, podría señalarse que el defensor no tiene interés para presentar el recurso extraordinario atendiendo que el razonamiento plasmado en su petitum absolutorio invoca la procedencia de una normatividad sustancial que resulta más grave para su asistida (peculado por apropiación). 3.3.
Ahora, en lo que tiene que ver con la presunta disparidad en diversos pronunciamientos de la Sala frente al tema de la congruencia, la afirmación también resulta difusa, pues pasa por alto el recurrente que en cada uno de los casos que cita, se estaba ante situaciones diversas que sólo tenían como componente común la discusión en torno a la calificación jurídica de la conducta.
No mencionó el censor que en uno de los eventos rememorados el tema que abordó la Corte fue la errónea adecuación típica de los hechos (Rad. 29117), en otros, lo que hizo fue destacar como, por la naturaleza de los delitos auscultados, la incongruencia entre acusación y sentencia daba lugar a la absolución (Rad. 28649 y 33102) y, finalmente, desdibuja el alcance de una providencia en la que casó el fallo impugnado y emitió condena por un concurso de delitos, variándose el nomen iuris de uno de ellos, porque la modificación conservó la unidad jurídico-conceptual de los hechos debatidos en la actuación sin que se hubieran incluido, dentro de ese contexto, circunstancias más graves para el procesado (Rad. 32868).
El defensor confunde el planteamiento en razón a que ante escenarios disímiles, la solución no puede ser la misma, en especial, porque sugiere que la Corporación a la manera de juzgador de instancia ha acudido a vías diferentes –absolución, condena, nulidad- cuando un análisis objetivo de los fallos aludidos demuestra que las decisiones de la Sala se dirigen a casar o no la sentencia de segundo grado, siendo los efectos de esta determinación específicos en caso de prosperar el recurso extraordinario y dependen tanto de la naturaleza de la causal propuesta, como del yerro evidenciado.
De la misma forma, pretende el recurrente que la Corte avale la subregla jurisprudencial que el mismo propone referida a que la congruencia debe asimilarse a una tipicidad exacta entre acusación y sentencia, que en caso de no verificarse, conduce a la absolución; dejando de lado que a través de múltiples pronunciamientos la Sala ha decantado que el principio no opera de este modo, ya que sólo ha circunscrito esa inflexibilidad tratándose de los hechos que son objeto de imputación, pues la fiscalía puede en su alegato final solicitar condena por un delito diferente al de la acusación de acuerdo con lo acreditado en el juicio y el juzgador emitir condena por una conducta punible diversa, siempre y cuando en ambos casos lo sea por un ilícito con pena menor a la del tipo inicialmente endilgado, este se ajuste a los hechos controvertidos en el proceso y no se afecten los derechos de los intervinientes, estándoles únicamente vedado, en general, hacer más gravosa la situación del implicado.
Por lo tanto, no existe necesidad de precisar una materia que la jurisprudencia ya ha definido, advirtiéndose la falta de lógica en el planteamiento del casacionista, se insiste, pues el mismo parte de premisas equivocadas y evidencia solamente la simple inconformidad con las decisiones de instancia. Muestra palpable de ello es que se dedica a debatir el tema del dolo eventual, pretendiendo imponer su parecer sobre el punto sin razones diferentes a su propia concepción del asunto, y la mera alusión a que esta figura únicamente tiene cabida para conductas peligrosas o riesgosas, sin demostrar error en la tesis que en sentido contrario fue asumida por los juzgadores, presentando una visión personal acerca de aspectos accesorios que por su irrelevancia para desvirtuar la conclusión expuesta en la declaración de justicia, no puede significar vulneración al derecho de defensa y, sobre todo, porque la discusión de la temática no surgió motu proprio de la judicatura sino que fue formulada por este sujeto procesal, entonces, es un contrasentido que alegue sorpresa o violación de esta garantía. 4.
En lo que tiene que ver con el cargo subsidiario, igualmente se advierten falencias conceptuales que conducen a su inadmisión, pues a pesar de denunciarse un error de hecho por falso juicio de identidad, no se precisa en las condiciones propias de esta modalidad de infracción en qué radicó la desfiguración de las pruebas por tergiversación, ya que en últimas lo que se cuestiona es la interpretación que de los verbos rectores incluidos en el tipo penal de peculado culposo realizaron los sentenciadores, controversia que bajo esa óptica debió proponerse a través de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial.
Lo anterior, porque la censura enfatiza que el contenido jurídico de las conductas de extraviar, perder o dañar “han de reflejar la subsunción frente a la acción desplegada por el agente activo del delito en su discurrir en el mundo de los fenómenos”, sugiriendo que la entrega de los dineros por virtud de la cancelación de los contratos no derivó en que se extraviaran o perdieran, “ de acuerdo al significado de estos vocablos”.
Por eso, el enfoque dado al tema en este ataque se ajusta más a la denuncia de un yerro de los juzgadores que recayó en forma inmediata sobre la normatividad, al cuestionarse un punto de derecho, “sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecúa a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto ”.
Además de esta incorrección lógica, no se involucra en la propuesta un análisis que, incluyendo las otras pruebas sobre las cuales no recayó error alguno, demostrara una verdad contraria a la expuesta en los fallos atacados, resultando así incompleta la proposición jurídica del cargo. Ello sin contar que en este aspecto la labor demostrativa de la censura se centró en la imposición de una evaluación personal del modo en que se considera debe interpretarse el tipo penal en comento, como si de un alegato de instancia se tratara, circunstancia que, según se anotó, desconoce que la simple disparidad de criterios no constituye error demandable en casación. Sólo cabe agregar que resultan válidas las anotaciones efectuadas en acápites precedentes, en cuanto a que las condiciones en que se ejecutó la conducta de peculado culposo dieron lugar al menoscabo de los emolumentos estatales, vulnerándose el bien jurídico tutelado ante la falta de celo, compromiso y responsabilidad de la ex Gerente de Red Salud Armenia E.S.E. ZAPATA VALENCIA en el manejo y administración de los recursos públicos a su cargo, negligencia que culminó con su extravío, pérdida o daño precisamente a manos de la contratista, quien no ejecutó la totalidad de la labor convenida pese a la cancelación que se hizo en su favor.
Situación que naturalísticamente no puede obviarse so pretexto de interpretaciones semánticas subjetivas, que para nada se acompasan con las circunstancias acreditadas en las diligencias. Planteadas así las cosas, surge claro que el demandante no agotó la lógica formal que orienta la exposición del yerro denunciado, y mucho menos en su discurso acierta en la presentación adecuada de un error trascendente que de lugar a desquiciar las conclusiones del fallo. 5.
En estas condiciones, por carecer la demanda de casación del sustento conceptual, lógico y argumentativo propio de esta sede extraordinaria, será inadmitida, además, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar al ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. 6.
Cuestión adicional Toda vez que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia según lo establece el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite que ha de regir ese instituto procesal, la jurisprudencia de la Sala ha fijado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto por medio del cual la Sala inadmite la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Armenia proferida el 15 de diciembre de 2011.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la presentación del mecanismo de insistencia. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 51-95 Cuaderno Original 3 � Fl. 1-51 Cuaderno Tribunal � Cfr. Rad. 23829, auto de 24 de noviembre de 2005 � Fl. 37 fallo primera instancia / Fl. 69 c.o 3 � Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-591, C-1260 de 2005 y C-260 de 2011, así como los pronunciamientos de la Sala en el Rad. 27759, sentencia de 12 de septiembre de 2007, Rad. 31531, sentencia de 8 de julio de 2009, entre otros. � Cfr. Rad. 29979, sentencia de 27 de octubre de 2008, Rad. 59043, sentencia de 6 de marzo de 2012 � Fl 54 fallo primera instancia / Anverso Fl. 77 c.o 3 � Fl. 63 y s.s fallo primera instancia / Fl. 82 y s.s c.o 3 � Esto dijo el Tribunal: “Es probable que el recurrente perciba en la narración de los hechos valoraciones de responsabilidad sobre su prohijada, sin embargo en sentir de esta Sala es algo natural, pues si en la mente del juzgador ya se estructuró el fallo, lo normal es que en su discurrir haga alusión a planteamientos que señalen al mismo…” (Fl. 18 sentencia Tribunal) � Cfr. Fl. 37 y s.s sentencia Tribunal � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 12655. � Postura de la Sala que fue citada en la radicación 25166, 24 de enero de 2007. � Rad. 31560, sentencia de 24 de marzo de 2010 � Cfr. Sentencia Tribunal, folio 45 y siguientes � Rad. 29117, sentencia de 2 de julio de 2008, Rad. 28649, sentencia de 3 de junio de 2009, Rad. 32868, sentencia de 10 de marzo de 2010, Rad. 33102, sentencia de 9 de diciembre de 2010 � Rad. 26309, sentencia de 25 de abril de 2007, Rad. 26468, sentencia de 27 de julio de 2007, Rad. 32685, sentencia de 16 de marzo de 2011 � Rad. 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003;
Rad. 18580, auto del 12 de mayo de 2004; Rad. 21821, sentencia del 2 de marzo de 2005, entre otros. � Rad. 24322, auto de 12 de diciembre de 2005 2