CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 38527. Jaime Francisco López P. Casación Número 38527. Jaime Francisco López P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 244 Bogotá D. C., treinta y uno de julio de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pasto el 14 de octubre de 2011, mediante la cual revocó la proferida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión (Nariño) el 8 de junio de 2010, que absolvió a los procesados por el delito de peculado por apropiación, para emitir en su contra fallo condenatorio.

Hechos El 26 de diciembre de 2001, CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO, Alcalde Municipal de La Unión (Nariño), suscribió una orden de servicio para “el mantenimiento de vías urbanas y rurales”, supuestamente con HERIBERTO BELALCÁZAR, identificado con la cédula No.1’531.032, por valor de $1’500.000, para ser ejecutada en los cuatro días calendario siguientes.

Los trabajos contratados fueron pagados por tesorería el 22 de marzo del 2002, con un cheque por valor de $1’365.000. Averiguaciones realizadas en el mes de diciembre de 2002 por la Unidad Investigativa del C.T.I. del Municipio de la Unión, permitieron establecer que los datos incorporados en la orden de servicio eran falsos, como quiera que la firma y la cédula que allí aparecían no correspondían al contratista, ni éste había ejecutado la obra contratada, pero que su valor había sido pagado el 26 de marzo de 2002, mediante cheque G6371087, girado a nombre de BELALCÁZAR HELIBERTO, por valor de $1’365.000, una vez realizados los descuentos legales.

Actuación procesal relevante 1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO (Alcalde del Municipio de La Unión), JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN (Tesorero) y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO (Coordinador del Área Contable del Municipio), y el 11 de octubre de 2005 declaró cerrada la investigación en relación con el primero, quien se acogió después a sentencia anticipada, según surge de las referencias procesales. 2.

La investigación continuó contra los procesados JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, personas a las que la fiscalía acusó el 18 de mayo de 2009, por el delito de peculado por apropiación. 3. Rituado el juicio, el Juzgado único Penal del Circuito de La Unión, mediante sentencia de 8 de junio de 2010, absolvió a JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, de los cargos imputados, por considerar que el aspecto subjetivo del delito de peculado por apropiación, por el que habían sido residenciados en juicio, no se encontraba debidamente acreditado. 4.

Apelado este fallo por la fiscal del caso, el Tribunal Superior de Pasto, mediante el suyo de 14 de octubre de 2011, lo revocó y condenó a los procesados a la pena principal de 52 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa de $1’500.000, como coautores del delito imputado.

Inconformes con esta decisión, sus defensores recurren en casación. Las demandas A nombre de Carlos Alberto Belalcázar Lozano Con fundamento en la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, plantea un cargo contra la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho manifiestos en, (i) la interpretación del núcleo fáctico de los hechos (sic), (ii) la demostración de la condición de servidor público el procesado, (iii) la acreditación del dolo eventual, (iv) la demostración de la materialidad de la conducta, y (v) la existencia de duda razonable.

Anuncia que el tribunal ignoró pruebas, porque en el proceso no existen elementos de juicio que acrediten la condición de servidor público del procesado para la época de los hechos, ni las funciones que cumplía. Y que apreció erróneamente (i) la orden de prestación de servicios, (ii) el comprobante de egreso, (iii) el movimiento presupuestal, (iv) la constancia de cumplimiento de la orden de servicio, (v) la copia del cheque G6371087, (vi) las declaraciones de HERIBERTO EDUARDO BELALCÁZAR, JAIME EDUARDO BELALCÁZAR y FABIÁN BELALCÁZAR RIASCOS, (vii) las indagatorias de JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, (viii) el estudio grafológico, (ix) la planilla de jornales, (x) el informe de investigación 691 y la misión de trabajo 651, y (xi) la constancia de cumplimiento de la obra encomendada.

En el desarrollo del cargo se refiere al resumen que el tribunal hizo de los hechos, para indicar que en ellos alude “ a la orden de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 ” por el alcalde CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO con HERIBERTO BELALCÁZAR, para el mantenimiento de vías “ en el sector del barrio La Palmita ”, lo cual, en su criterio, constituye una variación del núcleo fáctico, toda vez que la orden de servicios a la que se refiere la investigación es de 26 de diciembre de 2001, no del 31, y que su objeto era “el mantenimiento de vías urbanas y rurales”.

Sostiene que este error se constata con la copia del contrato que obra en el expediente (folio 9), y con la constancia de cumplimiento de su objeto, suscrita por quien fungía para entonces como alcalde municipal (folio 10), donde se hace constar que “ el señor HELIBERTO BELALCÁZAR…prestó sus servicios al municipio en labores de mantenimiento de vías urbanas y rurales desde el 26 al 30 de diciembre de 2001”.

A continuación afirma que el tribunal declara demostrados la condición de servidor público del procesado, sus funciones y los procedimientos que debía observar, sin existir en el proceso prueba idónea de estos aspectos, toda vez que no se allegaron los actos administrativos de su vinculación, ni el manual de funciones, ni el manual de procedimientos, no obstante ser necesarios para determinar la incidencia y grado de participación de acuerdo a las funciones que cumplía. Transcribe apartes de la indagatoria de JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN, donde se refiere a las funciones que cumplía CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, y de la indagatoria de éste, donde aborda el mismo tema, para precisar que su representado no tenía la obligación de revisar los documentos soporte de la cuenta, por no cumplir una función de control, sino de registro contable, y que el documento COM COMPRAS Y CUENTAS POR PAGAR, que obra a folio 8, se elaboró el 31 de diciembre de 2001, antes de proceder al pago, el cual se efectuó el 21 de marzo de 2002.

Agrega que la omisión de simples procedimientos formales, como el registro del cheque y la no suscripción de registro de pago por parte de contratista, fue lo que sirvió de sustento al tribunal para afirmar la existencia de un dolo eventual, al sostener en la sentencia que aunque no se incorporó el reglamento interno para establecer sus funciones, de la actuación se extractaba que “EL Coordinador del Área Contable se encargaba de registrar los egresos e inversiones contablemente y preparaba los estados financieros en conjunto con el contador, realizaba informes contables con destino a la Contaduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental, el análisis y preparación de los saldos y los valores a pagar de las obligaciones bancarias; rendía información exógena a la Contraloría, o sea la información de movimientos mayores de 16 millones de pesos de cualquier persona jurídica o natural con la alcaldía municipal…Para la expedición de cheques en general y en particular para el que es objeto de ilícito, el ex Tesorero informó en su injurada, que el procedimiento consistía: primero, el Área Contable verificaba la disponibilidad presupuestal, firmaba luego el tesorero, el alcalde rubricaba el comprobante y el cheque, y en la oficina de recaudo ser hacía la entrega del cheque al beneficiario”.

Destaca que la orden de pago de marzo 21 de 2002, es posterior a la función que su representado cumplió en el trámite, lo cual le impedía vislumbrar un posible fraude, y que el comprobante de compras y cuentas por pagar, de 31 de diciembre de 2001, único documento que confeccionó, lo elaboró con total honestidad y ausencia de conocimiento de causa ilícita.

De igual manera, que JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA aceptó que en esta clase de contratos de obra por jornal, era acostumbre realizar la orden de prestación de servicios y el pago a nombre de uno de los obreros, quien cobraba el cheque, y que con ese dinero se pagaba a los restantes obreros que hacían parte de la planilla. En seguida se refiere a las pruebas que anunció como “IRREGULAR O EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS” por el tribunal, empezado por la orden de prestación de servicios de 26 de diciembre, documento en relación con el cual sostiene que, para el ad quem, contiene una falsedad, de la que se habría originado la apropiación, pero que el procesado desconocía esta circunstancia y no podía prever la futura conducta delictiva.

Sobre la constancia de 31 de diciembre, en la que el alcalde certifica que “HELIBERTO BELALCÁZAR, con cédula 1’581.032, prestó servicios al municipio en labores de mantenimiento de vías urbanas y rurales, desde el 26 al 30 de diciembre de 2001”, no siendo ello cierto, asegura que el tribunal asume equivocadamente, y sin respaldo probatorio, que la función de certificar sobre el cumplimiento de la orden no le competía al alcalde, por lo que acude a la certificación del folio 211 de la Secretaría de Obras, que carece de eficacia probatoria por no estar suscrita, carecer de fecha y no corresponder su objeto a la orden de prestación de servicios que nos ocupa.

Y sobre el cheque G6371087, dice que lo confunde con un cheque diferente, con el cual se canceló otra orden de servicios. En relación con la declaración de HERIBERTO EDUARDO BELALCÁZAR RIASGOS, transcribe apartes de las diferentes versiones suministradas en el curso del proceso con el fin de mostrar las contradicciones en que incurre y sostener que estas inconsistencias impiden determinar la verdad de lo ocurrido, lo cual redunda en favor del procesado, en virtud del principio in dubio pro reo.

E igual labor realiza con la declaración de FABIÁN BELALCÁZAR RIASCOS, hermano del anterior, para mostrar las contradicciones en que los dos incurren y precisar que esto, en lugar de aclarar los hechos, ahonda las dudas. Sobre el dictamen grafológico, en el que se concluye que la firma que aparece en la orden de servicios de 26 de diciembre, como la de endoso que está en el cheque G6371087, corresponden a una falsificación por imitación, sostiene que el tribunal no profundizó en el tema para aclarar por qué su resultado “es contradictorio con las diferentes afirmaciones de originalidad de las firmas contenidas en los documentos objeto de la orden de prestación de servicios, acepta (sic) por el comprometido señor HERIBERTO BELALCÁZAR”.

Respecto de la versión del Tesorero JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN, dice que es coherente con lo dicho por el procesado en cuanto a la costumbre de apoyar a la tesorería en el pago de las planillas de obreros, pero que el tribunal analiza parcialmente su contenido y lo interpreta de manera sesgada. Y sobre la indagatoria de su representado, afirma que el ad quem rechaza sus argumentos defensivos sin justificaciones válidas, pero que acepta su versión en relación con las funciones desempeñadas para justificar la ausencia de prueba idónea que acredite su condición de servidor público.

Con el fin de probar el nexo causal y trascendencia de los errores denunciados, indica que incidieron directamente en las conclusiones de la sentencia, “por cuanto los errores se tradujeron en forma causal en la resolución de la instancia en fallo condenatorio” contra su representado, con aplicación indebida de los artículos 397, 9, 11, 12 y 22 del Código Penal, y 7° y 232 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto permiten concluir que la materialidad del delito de peculado por apropiación no se encuentra probado, como tampoco el dolo eventual.

Transcribe partes del fallo donde el tribunal sostiene que la materialidad del delito se halla acreditada con “los documentos anexos a la orden de trabajo que se probó estuvieron viciados de falsedad, hechos por los cuales respondió el Alcalde de ese entonces, señor RIVERA SALCEDO”, para replicar que su representado desconocía esta situación, puesto que al momento de elaborar el comprobante de compras y cuentas por pagar no existían circunstancias o pruebas que determinaran tal falsedad, o permitieran establecer que el número de la cédula de ciudadanía no correspondía al nombre del contratista.

Reproduce también los segmentos del fallo donde se afirma que de acuerdo con la orden de servicios, el pago “se hará en un solo contado, una vez finalizada la labor contratada, sin embargo, los ex funcionarios aseguraron que el dinero cobrado por HERIBERTO BELALCÁZAR y entregado a su hermano FABIÁN fue ingresado a la alcaldía para el pago de planilla de obreros, pero la planilla sin fecha que aparece en el expediente, cancela por 50 días $750.000, menos la retención en la fuente, diferente al tiempo de la orden de contratación que trata el asunto, de 4 días desde el 26 al 30 de diciembre de 2001”, para argumentar que la planilla a la cual se está haciendo alusión pertenece a una prestación de servicios diferente, por valor de $2’310.000, con un objeto distinto, puesto que se refiere a la adecuación de la vía en la vereda La Fragua.

Cita igualmente la parte de la sentencia donde se indica que “la firma del endoso del cheque, según dictamen pericial del grafólogo forense, es falsa por imitación; el comprobante de egresos 22003043 de fecha 21 de marzo de 2002, no está suscrito por el presunto contratista; así mismo, el registro de movimiento presupuestal de 29 de diciembre de 2001, tiene firma de la sección de presupuesto, mas no de quien lo revisó”, para afirmar que el acusado nada tuvo que ver con el endoso, ni con el registro del movimiento presupuestal, por no ser esa su función. Además, que HERIBERTO BELALCÁZAR, en su declaración de 27 de enero, aceptó haber endosado el cheque, generándose así una contradicción con la prueba grafológica, que habla de falsedad por imitación. Y aunque en la primera declaración dijo que la firma plasmada en la orden de prestación de servicios no era la suya, luego, en la ampliación, manifestó que posiblemente si era su firma, generándose una nueva contradicción con el dictamen.

Reproduce asimismo la parte del fallo donde el tribunal afirma que “se tiene también, la constancia del Alcalde donde certifica que HELIBERTO BELALCÁZAR (no HERIBERTO), con número de cédula 1’581.032 (cuyo número correcto corresponde a 15’813.462) prestó servicios del 26 al 30 de diciembre de 2001”, para contraargumentar que este acto lo realizó el alcalde, no su representado, quien desconocía esta situación, y que no era de su competencia verificar la identidad del contratista.

Fue tan ajeno al hecho, que cuando expidió el comprobante de COMPRAS Y CUENTAS POR PAGAR, al anotar el nombre del contratista, copió BELALCÁZAR HELIBERTO, como se hallaba escrito en la orden de prestación de servicios. También transcribe la parte donde el tribunal sostiene que “se constató asimismo que el cheque, el comprobante de compras y cuentas por pagar COM de 31 de diciembre de 2001 y el registro de movimiento presupuestal, se hicieron a nombre de HELIBERTO y no HERIBERTO como realmente se encuentra registrado su nombre en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía que se allegó a la investigación por la Registraduría; la dependencia de Obras Públicas, emitió certificado de recibir la obra a satisfacción, que no contiene firma ni fecha”, para argüir que los nombres de HELIBERTO y HERIBERTO son fáciles de confundir en su escritura y que a su representado no le correspondía verificar la existencia del error, ni constatarlo con el documento de identidad.

De igual manera, que la constancia de la Secretaría de Obras no podía asumirse como prueba documental, por carecer de firma y fecha, que permita establecer su autenticidad. Reproduce de igual manera la parte del fallo donde el tribunal afirma “hasta aquí se ha logrado establecer que los ex funcionarios inculpados eran servidores públicos, y la materialidad del delito con lo relacionado en párrafos anteriores, Ahora, se precisa afirmar, que los entonces titulares de los cargos de Tesorero y Coordinador del Área Contable, señores LÓPEZ PABÓN y BELALCÁZAR LOZANO, ostentaban el deber de dar cumplimiento de las funciones asignadas para cada cargo, que de haberlo hecho a cabalidad, con el cuidado en su ejercicio, por la función delicada dada la naturaleza del manejo de dinero, debieron repasar de forma pormenorizada y diligente el paquete de documentos para proceder a cumplir la función encomendada”, para argumentar que la materialidad del delito no se ha probado, puesto que no se estableció con prueba fehaciente el incumplimiento del contrato en relación con el objeto pactado, ni quién y en qué momento se apropió de los dineros públicos, y que lo único que se sabe es que el dinero llegó a manos de HERIBERTO BELALCÁZAR.

Transcribe asimismo la parte donde el ad quem asegura que “la serie de falencias en la documentación era notoria que no pudo pasar desapercibida por los funcionarios. Sin embargo, el Tesorero las dejó de lado, y continuó con la emisión del título valor; el Coordinador del Área Contable, bajo cuyo mandato estaba un Contador, como dijo en su injurada, obvió también su deber legal, registró los egresos y valores, sin remediar las fallas en la documentación que soportó el egreso; sin embargo los dos funcionarios no cumplieron con su deber, producto del cual hubieran dado lugar a la corrección oportuna; se determinaron a dicha omisión con los consecuentes resultados y en ese sentido participaron en la defraudación de las finanzas del Municipio”, para afirmar que en el proceso no existe prueba fehaciente que permita declarar que su representado participó en la defraudación de las finanzas del municipio, como se ha dejado visto.

Invoca en igual forma la parte del fallo donde sostiene que “no son de recibo para la corporación las exculpaciones, de que eran otras dependencias las encargadas de visar la documentación y que no hay prueba de que se hubieren apropiado del dinero, como tampoco de que nunca se pusieron de acuerdo con el entonces Alcalde para incursionar en el ilícito”, para responder que no se trata de simples exculpaciones, puesto que la verdad es que en el proceso no obra prueba fehaciente que permita afirmar cómo y cuándo se realizó la apropiación. Con mayor razón cuando se ha desconocido la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA, de la cual cita los apartes donde el testigo afirma que en condición de recaudador de impuestos del Municipio colaboraba con las funciones de la tesorería en la entrega de planillas y el pago por ventanilla a los obreros, en dinero efectivo, y que no recuerda haber recibido de manos de FABIÁN BELALCÁZAR ni de CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR el dinero por el cheque girado a HERIBERTO BELALCÁZAR.

También reproduce la parte donde el tribunal argumenta, con fundamento en jurisprudencia de la Corte, que “respecto del peculado en cabeza de los miembros de entidades públicas y a la ejecución de conductas punibles contra la administración pública, no es necesario que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que suponen la ejecución del delito, sino que basta para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación”, para afirmar, con apoyo también en citas jurisprudenciales, que para la configuración del peculado por apropiación no basta que el servidor público se apropie de cualquier clase de bien, sino que es menester que esa conducta se cumpla respecto de bienes que conjuguen una precisa calidad objetiva y subjetiva, lo que significa, (i) que deben estar bajo su control, (ii) que sean del Estado, (iii) que le hayan sido entregados para su administración, tenencia o custodia por razón o con ocasión de sus funciones, y (iv) que la apropiación se realice en beneficio propio o de un tercero. Sostiene que los actos de disposición a que se contrae la conducta rectora del peculado por apropiación comportan la retención definitiva de la cosa, por haber sido enajenada o destruida, o el uso de la cosa consumible, por lo cual no es dable aceptar lo sostenido por el tribunal en el sentido de que “los señores LÓPEZ PABÓN y BELALCÁZAR LOZANO participaron en la ejecución del punible, con sus actuaciones azas (sic) omisiva, respecto a funciones que los dos conocían a perfección y a pesar de ello se determinaron a incumplirla”, por resultar demás incongruente con lo manifestado a reglón seguido, donde asegura “es cierto y no se discute, que los procesados no conocían hasta ese momento que algunos de los documentos de respaldo para el pago de la obra eran falsos, se trata de otra clase de errores que adolecían los documentos soportes para la emisión final del cheque y el destino final del dinero, como se indicó”.

Dice que el tribunal no precisa los errores a que se refiere, porque sencillamente no existen, y que si los procesados no conocían la falsedad de los documentos, mal podían advertir que HELIBERTO BELALCÁZAR y HERIBERTO BELALCÁZAR eran personas diferentes, y menos que la cédula no guardaba correspondencia, siendo estos los únicos errores que se habrían suscitado.

Dice que su representado CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO desconocía que HERIBERTO BELALCÁZAR no había realizado el trabajo, y que lo había hecho su hermano FABIÁN. Es lo que surge de su indagatoria donde sostiene: “Resulta que un primo había hecho un contrato con la ALCALDÍA, mi primo se llama HERIBERTO BELALCÁZAR y yo le conté que había un cheque a su nombre y él pasó a recogerlo a pagaduría y vino a cobrarlo.

El dinero nuevamente lo trajo a la Alcaldía porque el dinero no era solamente para pagarle a él sino a la planilla de trabajadores… PREGUNTADO: El cheque obrante a folio 88 del cuaderno original figura a nombre del señor HERIBERTO BELALCÁZAR, usted recibió ese dinero después de haberlo cobrado? CONTESTÓ: No lo recibí, sino que llegó hasta mi oficina con el dinero y yo lo conduje hasta la sección de PAGADURÍA donde fue recibido por el señor JAIME MONSALVE que era el encargado de realizar los pagos”.

Se refiere igualmente a las afirmaciones del supuesto contratista HERIBERTO BELALCÁZAR RIASCOS, en las que dice “después sale un cheque a nombre mío porque supuestamente creían que yo era el que había trabajado”, para preguntarse ¿de dónde puede deducirse, entonces, el conocimiento mínimo de que el procesado sabía que HERIBERTO no fue la persona que realizó el trabajo, sino su hermano FABIÁN? E insiste en que la planilla de pagos a la cual acude el tribunal para precisar que no coincide con la orden de servicios, no puede ser considerada, por corresponder a una orden distinta.

Reproduce la parte del fallo donde el tribunal sostiene “todas estas anomalías, que no tuvieron en cuenta los hoy exfuncionarios, pero que finalmente fueron aceptadas con sus consiguientes acciones (la elaboración del cheque, su entrega sin identificar al beneficiario, con exculpación de que el señor HERIBERTO era conocido en el ámbito de la alcaldía porque había realizado con anterioridad obras en el municipio); el hecho de recibir dineros públicos en reintegro, para manejarlos al antojo del tesorero, tratamiento indebido que concursó con la participación del entonces Alcalde, suscriptor de la certificación del cumplimiento del servicio contratado, que por el carácter del mismo era de competencia de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, son suficientes para afirmar que la conducta de peculado se configura a título de dolo, por lo menos atribuible, en la modalidad de eventual”, para precisar, de la mano de citas de doctrina sobre esta modalidad dolosa, sus contenidos, aproximaciones y diferencias con la culpa con representación, que su defendido no tenía entre sus funciones la de elaborar ni entregar cheques, ni recibió dineros públicos para repartirlos a su antojo, y que no existe norma alguna que prohíba que el alcalde municipal expida constancias sobre el cumplimiento de los contratos que suscribe.

Agrega que los dineros supuestamente apropiados no tenían la condición de públicos, porque fueron cancelados para el cumplimiento de una obra y estaban destinados a pagar a terceras personas que laboraron con el contratista, siendo el procedimiento una colaboración no prohibida por la ley, que aseguraba el pago de las acreencias a los trabajadores, con quienes la alcaldía no tenía relación directa laboral.

Se refiere a las consideraciones del tribunal donde sostiene que HERIBERTO BELALCÁZAR no fue contratista, ni suscribió la orden de trabajo asignada, ni cobró el cheque, y que solo fue utilizado su nombre para la realización de la maniobra fraudulenta, para reiterar que su representado desconocía todos estos actos, como quiera que no intervino en ninguno de ellos, ni participó en el destino final de los dineros, y que en estas condiciones no puede endilgársele dolo eventual, porque ante tal desconocimiento, le era imposible prever como probable, cuando elaboró el COMPROBANTE DE COMPRAS Y CUENTAS POR PAGAR, la ocurrencia de una futura conducta dolosa.

Tampoco puede sostenerse que haya dejado “al azar la producción del delito, delito que no había advertido, ni podía hacerlo dentro de la esfera de su conocimiento concreto de la contratación, como futuro, ante la presunción de legalidad, que existía frente a los documentos falsos, no tuvo posibilidad de representarse un resultado delictivo, si es que este ocurrió, que él no deseaba, por lo tanto, en el cumplimiento de su función no pudo asumirlo como un posible riesgo de manera consciente…”.

Señala que en relación con el destino final del dinero se presentan dudas sobre quién lo recibió, pero los declarantes coinciden en que el excedente era para pagar la planilla de los obreros que intervinieron en la ejecución del contrato y que en este procedimiento intervenía JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA, para garantizar el pago y evitar que el Municipio respondiera como tercero civilmente responsable, por lo que, ante la ausencia de la planilla, pues la que se ha tenido como tal corresponde a otro contrato, debe dársele credibilidad a la prueba testimonial que informa de esta práctica y del destino final de los dineros.

En el marco de un capítulo titulado no se ha probado que mi presentado se hubiere apropiado de los dineros mencionados objeto de esta investigación, sostiene que el tribunal debió explicar de manera clara en qué momento CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO se apartó de su funciones para cohonestar la defraudación, como lo afirma en la sentencia, y transcribe in extenso el contenido del fallo de primer grado donde el juez analiza el aspecto objetivo del delito y expone las razones por las cuales profiere fallo absolutorio, para oponerlo a las conclusiones del tribunal.

Finalmente alude al desconocimiento del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio in dubio pro reo, para afirmar que el ad quem inobservó esta garantía, como quiera que ignoró la existencia de duda razonable, toda vez que del estudio realizado “se yergue un vacío de pruebas fundamentales creadoras de incertidumbre y generantes de duda razonable, que solo pueden resolverse o solucionarse a favor de la parte recurrente imputada en el fallo atacado”.

Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte casar el fallo y emitir uno de reemplazo confirmando el proferido en primera instancia. Demanda a nombre de Jaime Francisco López Pabón Contiene un cargo contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios en la apreciación de las pruebas, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 22 y 387 del Código Penal.

Sostiene, a manera de introducción, que el tribunal en forma equivocada, (i) dio por demostradas las funciones del procesado como tesorero, no encontrándose acreditadas con prueba idónea, (ii) ignoró la existencia de duda razonable, (iii) dio por probado el dolo eventual, sin estarlo, (iv) dio por acreditada la materialidad de la conducta, y (v) no dio por demostrado, estándolo, que el procesado no es responsable de la conducta imputada.

Relaciona como pruebas ignoradas, (i) la ausencia de prueba idónea sobre las funciones que debía cumplir el procesado como tesorero, (ii) la orden de pago, (iii) el comprobante de compras y cuentas por pagar, (iv) la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA, (v) el movimiento presupuestal, y (vi) la constancia de cumplimiento del trabajo encomendado (fls.211).

Y como pruebas irregular o equivocadamente apreciadas, (i) la orden de prestación de servicios, (ii) el comprobante de egreso, (iii) el movimiento presupuestal, (iv) la constancia de cumplimiento de la orden de prestación de servicios, (v) la copia del cheque No.G6371087, (vi) la declaración de HERIBERTO BELALCÁZAR RIASCOS, (vii) la declaración de JAIME EDUARDO BELALCÁZAR RIVERA, (viii) la declaración de FABIÁN BELALCÁZAR RIASCOS, (ix) la indagatoria de CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO, (x) el estudio grafológico, (xi) la indagatoria de JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN, (xii) la indagatoria de CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO, (xiii) el concepto de jornales y planilla de jornales, y (xiv) la constancia de cumplimiento del trabajo (fls.211).

Errores de identidad 1. Sostiene que el tribunal varió indebidamente el núcleo fáctico de la imputación, cuando al concretarlos en la sentencia, afirma que “por iniciativa investigativa de la Fiscalía General de la Nación, con sede en el municipio de La Unión, se pudo constatar que en la alcaldía se presentaron irregularidades en la orden de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001, por el entonces alcalde CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO, a favor de del ciudadano HERIBERTO BELALCÁZAR, por valor de $1’500.000, por concepto de mantenimiento de vías en el sector del barrio La Palmita de esa localidad”.

Argumenta que esta variación constituye un error sustancial, porque el tribunal hace relación a una orden de servicios que no es objeto de investigación, distinta de la suscrita el 26 de diciembre de 2001, y que además le atribuye un objeto diferente del que aparece en la orden investigada, referida al mantenimiento de vías urbanas y rurales, y no al mantenimiento de vías en la Palmita. 2.

El tribunal sostuvo también que la condición de funcionario público del procesado se hallaba probada con el decreto de nombramiento y el acta de posesión, y que en lo que tenía que ver con las funciones de los procesados, si bien es cierto no se había obtenido el reglamento interno, dichas funciones se extractaban de la actuación, particularmente de su injurada, a la cual acudió. Asegura que las funciones que el tribunal describe son generales y no permiten especificar de qué manera se cumplían los procedimientos expuestos, ni el funcionario que los realizaba, y como en cada dependencia existe división de trabajo y de funciones, cada quien responde por lo que hace, no siendo posible endilgar responsabilidad al titular de la tesorería por todo el quehacer administrativo.

Argumenta que si bien es cierto existe libertad probatoria y no existe tarifa legal, la prueba idónea para demostrar las funciones que debe cumplir el servidor público no es otra que el manual de funciones y el de procedimientos, por lo que el tribunal incurrió en un error al sustituir la prueba idónea por la prueba testimonial y la indagatoria de los procesados.

Errores de existencia Asegura que el tribunal, al afirmar en la sentencia que “dejando de lado el deber legal que adquirieron cuando se posesionaron en el cargo; no cumplieron el reglamento donde están consignadas sus funciones”, comete un error por falso juicio de existencia, al tener en cuenta una prueba que no existe en el proceso, por lo que surge la pregunta ¿cuáles funciones incumplieron y de qué reglamento está hablando? También incurre en un error de existencia al omitir considerar en la sentencia la orden de pago (fls.5), el comprobante de compras y cuentas por pagar (fls.8), la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA (fl.192) y el movimiento presupuestal (fls.205.).

Sobre la orden de pago sostiene que los errores cometidos por el tribunal no le permitieron comprender que la contratación era de competencia exclusiva del alcalde, y que fue éste quien emitió la resolución de 21 de marzo de 2002 (fls.5), en la cual se ordena a la tesorería girar un cheque por la suma de $1’500.000, a favor de HERIBERTO BELALCÁZAR, por mantenimiento de vías urbanas y rurales, mandato frente a la cual al tesorero solo le restaba cumplir y girar el cheque, sin más consideraciones, salvo verificar que la documentación estuviera completa.

En cuanto al comprobante de compras y cuentas por pagar, de 31 de diciembre de 2001 (fls.8), por los mismos valores y concepto, argumenta que si bien el tribunal lo enuncia en algunos de sus apartes, omite considerarlo, no obstante hallarse en el proceso, siendo de gran valor, porque demuestra que el actuar estuvo desprovisto de dolo, y con mayor razón de dolo eventual.

Respecto a la constancia de cumplimiento de la orden de servicios suscrita por el alcalde, de fecha 31 de diciembre de 2001 (fls.10), sostiene que omitió valorarla, no obstante ser importante para determinar el actuar del procesado, pues en ella se da “certeza de que el contratista cumplió el contrato suscrito, pues, prestó sus servicios al Municipio, circunstancia que no puede ser puesta en entredicho o en duda por el Tesorero Municipal, por cuanto este documento está protegido por el principio de presunción de legalidad”.

Sobre la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA (fls.192) sostiene, después de transcribir las partes de su testimonio donde se refiere a la colaboración que prestaba en tesorería, y a la razón por la cual el comprobante de egreso 22003043 (fl.4) no aparecía firmado por el beneficiario, que su valoración era importante porque el testigo aceptó que entregaba cheques, y aunque dijo no recordar la entrega a HERIBERTO BELALCÁZAR, esto no descartaba que lo hubiera entregado y que hubiera omitido su firma, al igual que el registro del cheque en el libro correspondiente.

En relación con la indagatoria del alcalde CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO, afirma que el tribunal omitió su apreciación, no obstante el valor probatorio que tiene, pues en ella, según se desprende de su contenido, cuyos apartes correspondientes transcribe, se deja claro que el alcalde fue quien contrató, que él sabía que HERIBERTO BELALCÁZAR no había realizado el trabajo, sino que lo hizo su hermano FABIÁN, quien entregó el dinero a CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR, quien pagó a los obreros, de donde se sigue que el alcalde tenía dominio absoluto de los hechos y que el tesorero nada conocía sobre el particular, porque de saberlo lo hubiera mencionado en su indagatoria, y por ende que no cohonestó con el alcalde para realizar actos administrativos falsos o actuaciones a favor de terceros en detrimento del patrimonio económico del municipio.

Explica que siendo la obligación contraída con el señor HERIBERTO BELALCÁZAR exigible, como quiera que cumplía los requisitos legales, puesto que existía un contrato, una constancia de ejecución y una reserva presupuestal, el tesorero no podía oponerse a su pago, toda vez que el acto gozaba de presunción de legalidad, como acertadamente lo sostuvo el juez en la decisión absolutoria, y si el tesorero desconocía la falsedad de los documentos, no se le podía exigir un comportamiento distinto al de girar el cheque.

Errores de raciocinio y “falso juicio de apreciación”. Afirma que el tribunal analizó las pruebas que no omitió a espaldas de la sana crítica, con inobservancia de los principios de la lógica, las reglas de experiencia y los postulados de la ciencia, y que examinada la sentencia se establece que no cuenta con sustento probatorio que soporte la conclusión de que el procesado es responsable del delito de peculado por apropiación con dolo eventual.

Se refiere al apartado del fallo donde el tribunal sostiene que la materialidad del delito “estaba dada por los documentos anexos a la orden de trabajo que se probó estuvieron viciados de falsedad, hechos por los cuales respondió el alcalde de ese entonces, señor RIVERA SALCEDO”, para replicar que en el proceso no está demostrado que estos soportes documentales sean falsos, ni que por dicha falsedad haya respondido el alcalde, y que lo cierto es que su defendido desconocía la falsedad de estos documentos.

El tribunal también sostiene que los procesados “incursionaron en la conducta con conocimiento de causa, mínimamente sabían que HERIBERTO BELALCÁZAR no realizó el trabajo de la orden de servicios, sino su hermano FABIÁN; conocían que no se podía dar manejo a los dineros públicos, como lo hicieron, so pretexto que era un procedimiento interno para el pago de planillas, menos girar un cheque a favor de personas solo para obtener el efectivo y hacer entrega del título valor sin verificar la identificación de la persona beneficiaria, excusándose en que la conocían, aun así continuaron con la consecuente labor, con los resultados ya descritos”, lo cual no se compadece con la prueba recaudada, porque no es cierto que conocieran que HERIBERTO no había realizado la obra, como allí se afirma, toda vez que de la indagatoria de su representado se podía establecer que éste no conocía lo que estaba pasando.

Transcribe las partes de la injurada donde el procesado explica que no conocía esta situación, al igual que los pormenores del proceso de contratación, y después su contenido completo, para insistir en que éste se limitó a cumplir la orden de girar el cheque, que no se le podía exigir que verificara el número de su cédula con la del contratista, y que en ningún momento de su exposición asegura o reconoce saber que los dineros púbicos eran sacados mediante contratos para pagar planillas de obreros, lo cual muestra la apreciación indebida, toda vez que el tribunal pone al procesado a reconocer una circunstancia que nunca afirmó saber.

La sentencia afirma también que de acuerdo con el presunto contrato “el pago de la orden de servicios se hará en un solo contado, una vez finalizada la labor contratada, sin embargo, los exfuncionarios aseguraron que el dinero cobrado por HERIBERTO BELALCÁZAR y entregado a su hermano FABIÁN fue ingresado a la alcaldía para pago de planilla de obreros, pero la planilla sin fecha que aparece en el expediente cancela por 50 días $750.000, menos la retención en la fuente, diferente al tiempo de la orden de contratación que de trata el asunto, de 4 días desde el 26 al 30 de diciembre de 2001”, pero la planilla a la cual se refiere el ad quem no corresponde a la del contrato, sino a una orden diferente, por valor de $2’300.000, para la adecuación de la vía en la vereda La Fragua.

El tribunal sostiene asimismo, que “la firma de endoso del cheque, según dictamen pericial del grafólogo forense, es falsa por imitación; el comprobante de egresos 22003043 de fecha 21 de marzo de 2002, no está suscrito por el supuesto contratista; así mismo, el registro de movimiento presupuestal de 29 de diciembre de 2001, tiene firma de la sección de presupuesto, mas no de quien la revisó”, análisis que difiere sustancialmente de la prueba, que ubica al procesado con carencia de dolo, pues en lo que tiene que ver con el endoso, éste no intervino, por tanto desconocía estas conductas, y de las declaraciones de HERIBERTO BELALCÁZAR y FABIÁN BELALCÁZAR se desprende que no realizó el comprobante de egreso, puesto que era otro funcionario de la dependencia el encargado de hacerlo, y que solo verificaba los documentos y soportes en su existencia material y no en su legalidad, y tampoco era el responsable de elaborar el cheque, sino que simplemente lo firmaba para que otro funcionario lo entregara al beneficiario, previa suscripción del comprobante de pago y el registro del título en el libro correspondiente.

La sentencia afirma igualmente que la investigación constató que “el cheque, el comprobante de compras y cuentas por pagar COM de 31 de diciembre de 2001 y el registro de movimiento presupuestal, se hicieron a nombre de HELIBERTO y no HERIBERTO como realmente se encuentra registrado su nombre en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía que se allegó a la investigación por la Registraduría; la dependencia de Obras Públicas, emitió certificado de recibir la obra a satisfacción, que no contiene firma ni fecha”, pero este error, de fácil ocurrencia por su similitud, no es sustancial, además de que el procesado no fue quien elaboró el comprobante de compras y cuentas por pagar, ni el comprobante de egresos, ni el cheque, sino que simplemente suscribió los últimos, ni a él le correspondía constatar este error ni consultar los datos con el documento de identidad.

La constancia expedida por la Secretaría de Obras Públicas (fl.211), sin firma ni fecha, no puede asumirse, por su parte, como una prueba documental, porque no reúne el requisito elemental de suscripción de la persona que expide la certificación que permita determinar su autenticidad, careciendo de valor probatorio, y porque dicha constancia fue suscrita por el alcalde con fecha 31 de diciembre de 2001.

Agrega que dentro del contexto de este análisis probatorio no resulta atinado precisar, como lo hace la sentencia, que la condición de servidores públicos de los procesados y la materialidad del delito se hallaba acreditada, ni que “los entonces titulares de los cargos de Tesorero y Coordinador del Área Contable, señores LÓPEZ PABÓN y BELALCÁZAR LOZANO, ostentaban el deber de dar cumplimiento de las funciones asignadas para cada cargo, que de haberlo hecho a cabalidad, con el cuidado en su ejercicio, por la función delicada dada la naturaleza de manejo de dineros, debieron repasar de forma pormenorizada y diligente el paquete de documentos para proceder a cumplir la función encomendada”, porque su defendido cumplió con la función asignada de girar el cheque y le era imposible determinar la presencia de la falsedad, de la cual no se probó quién fue su autor material.

Dentro de las reglas de lógica, la razón y la experiencia tampoco puede afirmarse, como lo hace la sentencia, que “la serie de falencias en la documentación era notoria que no pudo pasar desapercibida por los funcionarios. Sin embargo, el tesorero las dejó de lado, y continúo con la emisión del título valor; el Coordinador del Área Contable, bajo cuyo mandato estaba un contador, como dijo en su injurada, obvió también su deber legal, registró los egresos y valores, sin remediar las fallas en la documentación que soportó el egreso; sin embargo, los dos funcionarios no cumplieron con su deber, producto del cual hubieran dado lugar a la corrección oportuna; se determinaron a dicha omisión con los consecuentes resultados y en ese sentido participaron en la defraudación de las finanzas del Municipio”, porque no existe prueba fehaciente que permita hacer estas afirmaciones, o advertir que hubo un acuerdo común. Recuerda que los documentos que soportaban la orden de prestación de servicios estaban revestidos del principio de presunción de legalidad, toda vez que el contrato, la constancia de cumplimiento del objeto de contrato y la orden de pago fueron realizados por el alcalde, y el certificado de disponibilidad presupuestal y el comprobante de reserva presupuestal por el Coordinador del Área Financiera, documentos sobre los cuales no existía duda alguna de su validez y legalidad, ni existe prueba que demuestre que el tesorero hubiese sido advertido de las falencias que ellos tenían.

Se afirma que éste no miró que el certificado de egreso carecía de la firma del beneficiario, pero este error no es sustancial, sino de forma, en razón a que las pruebas allegadas al proceso informan que el cheque fue recibido por el señor HERIBERTO BELALCÁZAR, persona que fungía como beneficiaria, lo cual se desprende de su testimonio, cuyo contenido transcribe, donde afirma que recibió el cheque y lo endosó para el cobro.

En cuanto al registro del título en el libro de la tesorería municipal, es un procedimiento forma, que no afecta el pago del cheque, por ser un sistema de control interno para la constatación de los títulos emitidos por la entidad, sin que su inexistencia invalide el cheque o la acción de pagar. Y la falta de firma del beneficiario del título en el certificado de egreso, “no constituye un elemento estructurante de un comportamiento que ubique al funcionario en un dolo eventual”.

Después de citar los apartes del fallo donde el tribunal afirma “no son de recibo para la Corporación las exculpaciones, de que eran otras dependencias las encargadas de visar la documentación y que no hay prueba de que se hubieren apropiado del dinero, como tampoco de que nunca se pusieron de acuerdo con el entonces Alcalde para incursionar en el delito”, sostiene que estas no son exculpaciones, porque en el proceso no obra prueba fehaciente que permita establecer quién, cómo y cuándo se apropió del dinero, con mayor razón si se desconoce la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA, quien afirma haber colaborado en el pago de planillas pero no recordar si recibió el dinero del cheque girado a nombre de HERIBERTO BELALCÁZAR de manos de FABIÁN o CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR, y los testimonios de éstos últimos, a los que acude para apoyar sus afirmaciones.

A continuación, dentro de un capítulo que denomina nexo causal, sostiene que los errores de hecho analizados incidieron directamente en las conclusiones de la sentencia, “por cuanto la demostración de la inteligencia desacertada del haz probatorio incidió directamente en la parte conclusiva del fallo, por cuanto los errores se tradujeron en forma causal en la resolución de la instancia en fallo condenatorio”, con aplicación indebida de los artículos 397 y 22 del Código Penal, y desconocimiento, como normas medio, de los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Reproduce nuevamente partes del fallo donde el tribunal alude a la prueba de la materialidad del delito, a las cuales ya se había referido, para reiterar, (i) que su representado no sabía ni podía saber que los documentos que soportaban el giro del cheque eran falsos, (ii) que la prueba del pago de planillas no corresponde a la orden de servicios que dio origen a la investigación, (iii) que su representado no intervino en el endoso del cheque, (iv) que la constancia del cumplimiento de la orden de servicios no fue expedida por éste, sino por el Alcalde, (v) que los nombres de HERIBERTO y HELIBERTO son fácilmente confundibles, (vi) que su defendido se limitó a girar el cheque, (vii) que las afirmaciones de que eran otras las dependencias las encargadas de visar la documentación no son simples exculpaciones, y (viii) que no existe prueba fehaciente que el tesorero hubiera participado en la defraudación a las finanzas del municipio.

Se refiere a los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, para sostener, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, que la configuración de este delito exige que la apropiación se realice respecto de bienes que conjuguen una precisa calidad objetiva y subjetiva, lo que significa, (i) que la conducta debe cumplirse respecto de bienes sobre los cuales el funcionario tiene control material o jurídico, (ii) que se trate de bienes del Estado, que hayan sido entregados al servidor público en administración, tenencia o custodia, y que la conducta sobrevenga por razón o con ocasión de sus funciones, y (iii) que la apropiación se realice en provecho personal o de un tercero. Retoma las afirmaciones de la sentencia para sostener que el tribunal es incongruente, porque en sus argumentaciones inicialmente afirma “claro se tiene que los señores LÓPEZ PABÓN y BELALCÁZAR LOZANO, participaron en la ejecución del punible, con su actuación azas (sic), omisiva, respecto a funciones que los dos conocían a perfección y a pesar de ello se determinaron a incumplirlas”, y a renglón seguido sostiene “es cierto y no se discute, que los procesados no conocían hasta ese momento que algunos de los documentos de respaldo para el pago de la obra eran falsos, se trata de otra clase de errores que adolecían los documentos soportes para la emisión final del cheque y el destino final del dinero”, y además de esto no menciona los errores a los que alude, precisamente porque no existen.

Cuestiona también las afirmaciones de la sentencia donde el tribunal asegura, refiriéndose a los procesados que “incurrieron en la conducta con conocimiento de causa; mínimamente sabían que HERIBERTO BELALCÁZAR no realizó el trabajo de la orden de servicios, sino su hermano FABIÁN; conocían que no podían dar manejo a los dineros públicos, como lo hicieron, so pretexto que era un procedimiento interno para el pago de las panillas, menos girar un cheque a favor de personas solo para obtener el efectivo y hacer entrega del título valor sin verificar la identificación de la persona beneficiaria, excusándose en que la conocían, aun así continuaron con la consecuente labor, con los resultados ya descritos”, pues considera que su presentado desconocía que HERIBERTO BELALCÁZAR no había realizado el trabajo, y que éste, en su declaración, fue claro en decir “después salió un cheque a nombre mío porque supuestamente creían que yo era el que había trabajado”, por lo que se pregunta ¿de dónde se deduce entonces el conocimiento mínimo de que mi representado sabía que HERIBERTO no fue la persona que realizó el trabajo sino su hermano FABIÁN? Repite una y otra vez los argumentos ya expuestos a lo largo de su escrito para insistir que, (i) dentro de las funciones del tesorero no estaban las de elaborar ni entregar el cheque, (ii) que el señor HERIBERTO BELALCÁZAR era una persona conocida en el municipio, (iii) que no existe norma que prohíba que el alcalde expida constancias de cumplimiento de un contrato, (iv) que su representado desconocía que el beneficiario del cheque no había realizado la obra, (v) que el tribunal no especificó cuáles fueron los actos concretos calificados de descuidos, (vi) que su defendido desconocía la existencia de las falsedades, y (vii) que no existe prueba de que se hubiera apropiado de los dineros.

Contrapone a la decisión del tribunal los argumentos expuestos por el juez en el fallo de primera instancia, cuyo contenido transcribe integralmente, y se refiere a las particularidades del dolo eventual para sostener que la conducta de su representado no puede ser ubicada dentro del contexto de esta figura “ya que los actos realizados meramente formales (sic) y que su omisión o falta suscripción (sic) no pusieron en riesgo el bien jurídico tutelado de la administración pública”.

Afirma finalmente que el tribunal desconoció también el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio in dubio pro reo, porque debido a los errores demostrados ignoró situaciones fácticas que creaban vacíos generadores de incertidumbre, y solicita a la Corte casar el fallo impugnado y confirmar el de carácter absolutorio dictado en primera instancia. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO y JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN, por no cumplir los requisitos mínimos de orden formal requeridos para su selección a trámite, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial exigidos para la realización de los fines del recurso.

Separadamente se referirá a cada una de ellas. A nombre de Carlos Alberto Belalcázar Lozano El casacionista sostiene que el tribunal incurrió en errores de hecho manifiestos en, (i) la interpretación del núcleo fáctico de la imputación, (ii) la demostración de la condición de servidor público del procesado, (iii) la acreditación del dolo eventual, (iv) la demostración de la materialidad de la conducta, y (v) la existencia de duda razonable sobre su responsabilidad.

La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantean en casación errores de hecho en la apreciación de la prueba, es carga del impugnante precisar la clase de error cometido, identificar la prueba sobre la cual recayó el error, demostrar su existencia y probar que la decisión impugnada habría sido distinta de no haberse presentado.

La primera exigencia presupone señalar si el error que se denuncia es de existencia por omisión o suposición, o de identidad, o de raciocinio. Y las restantes, explicar la razón por la cual se estructura en cada caso el error planteado, y las implicaciones adversas que su concurso tuvo en el análisis del conjunto probatorio. Los errores de existencia por omisión se presentan cuando el juzgador ignora por completo una prueba que hace parte de la actuación procesal.

Y los de existencia por suposición cuando da por existente una prueba que materialmente no ha sido incorporada a la actuación. La demostración del primero de estos errores impone para el casacionista el deber de identificar la prueba omitida, de precisar el hecho que la prueba acredita, y de probar la trascendencia del error en las conclusiones probatorias y en el sentido del fallo.

La acreditación del segundo, la obligación de identificar la prueba supuesta, de precisar el hecho que el juzgador declaró demostrado con fundamento en ella, y de probar su trascendencia en las conclusiones del fallo y la legalidad de la decisión. Los errores de identidad surgen cuando el juzgador le atribuye a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o cercena su literalidad (distorsión por supresión o cercenamiento), o hace una lectura equivocada de su texto (distorsión por trasmutación), modificando su contenido material y haciendo que diga lo que objetivamente no expresa.

Este error se demuestra confrontando lo que la prueba dice con lo que el juzgador afirma que su contenido expresa, para mostrar que no son coincidentes, y probando que la lectura realizada por el juzgador condujo a conclusiones probatorias equivocadas que incidieron en el sentido de la decisión. Los errores de raciocinio se estructuran cuando el juzgador desconoce las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito de la prueba, o en la construcción de inferencias lógicas de contenido fáctico, y a causa de esta inobservancia da por probado lo que el medio realmente no acredita.

La demostración de este error impone identificar la prueba sobre la cual recayó, precisar cuál principio lógico, cuál máxima de experiencia o cuál postulado científico fue indebidamente aplicado o dejado de aplicar por el juzgador, y qué implicaciones probatorias tuvo en las conclusiones del fallo. Hechas estas precisiones, no cuesta trabajo advertir que la demanda que se analiza está distante de cumplir las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo, si se tiene en cuenta que el casacionista no identifica en ninguno de los casos la clase de error cometido, ni demuestra su existencia frente a las pruebas que afirma fueron indebidamente apreciadas, ni se ocupa de demostrar sus repercusiones en el sentido de la decisión. En contravía de la lógica que debe acompañar una alegación de esta índole en sede casacional, el demandante se dedica a reproducir las argumentaciones de la sentencia que no comparte, y a exponer a renglón seguido los motivos por los cuales considera que son equivocadas, sin demostrar ningún error en concreto de la naturaleza de los que denuncia, ni de otra índole.

Esta forma de alegar resulta totalmente inane en sede extraordinaria, porque frente a posturas discordantes en la apreciación probatoria, prevalece el criterio del juzgador ad quem, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que empara el fallo de segundo grado, lo que determina que sus conclusiones se mantengan, a menos que se demuestre que son producto de errores manifiestos en la apreciación de las pruebas o en la aplicación o interpretación de la normatividad sustancial, labor que el casacionista no cumple.

Al margen de esto, de suyo suficiente para inadmitir la demanda, la Corte no encuentra que los argumentos probatorios que sirven de sustento a la decisión de condena desconozcan de manera manifiesta las reglas de producción o apreciación de la prueba, que es fundamentalmente hacia donde se orientan los ataques, o que sus conclusiones contraríen normas de contenido sustancial por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

La crítica que el impugnante presenta por variación de núcleo fáctico de la imputación carece de sentido, porque aunque es cierto que el tribunal al describir los hechos equivocó la fecha de suscripción de la orden de servicios (31 de diciembre en lugar de 26 de diciembre), y su objeto (mantenimiento de vías en el sector La Palmita, en lugar de mantenimiento de vías urbanas y rurales), esta imprecisión no tuvo ninguna trascendencia procesal, porque toda la labor argumentativa y conclusiva del ad quem giró alrededor de los hechos que constituían el objeto de la investigación y la acusación, específicamente a la suscripción y pago de la orden de servicios de 26 de diciembre, por valor de $1’500.000, a nombre de HELIBERTO BELALCÁZAR, con cédula 1’531.032.

Totalmente infundado resulta también el cuestionamiento a la decisión del tribunal de declarar probada la condición de servidor público del procesado y sus funciones con prueba distinta de la que reclama el demandante, porque en materia penal rige el principio de libertad probatoria, que permite acreditar los elementos constitutivos de la conducta punible con cualquier medio de prueba, lo cual habilitaba al juzgador a acudir a otros elementos de juicio, como lo hizo, ante la inexistencia de norma legal que exija una prueba especial para dichos efectos.

Además, si lo pretendido era acreditar que la prueba tenida en cuenta por el tribunal no era idónea para demostrar la condición de servidor público del acusado, o sus funciones, debió invocar un error de derecho por falso juicio de convicción, y demostrar que la normatividad tasaba la eficacia de la prueba al exigir la aducción de un medio especial para la acreditación de este hecho, pero el casacionista no lo hace, y como ya se dijo, no existe norma legal incluya que esta exigencia. La inconformidad derivada del hecho de haber el tribunal imputado la conducta a título de dolo eventual, parte de una premisa equivocada, porque a esta modalidad solo aludió el ad quem de manera subsidiaria, para indicar que en el peor de los casos la conducta de los procesados sería atribuible a dicho título, pero sin descartar el concurso del dolo directo.

Lo anterior surge claro del contexto argumentativo, en el que el tribunal sostiene que los acusados incurrieron en el delito con conocimiento de causa y que sus exculpaciones sobre la ausencia de acuerdo con el Alcalde no eran de recibo, y de sus conclusiones, donde categóricamente asegura que “la conducta de peculado se configura a título de dolo, por lo menos atribuible, en la modalidad de eventual ”.

En los otros reproches, donde controvierte la prueba de la materialidad de la conducta y reclama la existencia de duda razonable sobre la responsabilidad del acusado, el libelista se dedica a cuestionar las conclusiones probatorias del tribunal, a partir de apreciaciones descontextualizada de los hechos y de aislar del entramado delictivo la actividad que el procesado debía cumplir como Coordinador del Área Contable del Municipio, sin demostrar ningún error específico que hubiera podido llevar al tribunal a conclusiones equivocadas en torno a la existencia del hecho punible o la participación consciente y voluntaria del implicado en el mismo.

Demanda a nombre de Jaime Francisco López Pabón Los ataques que esta demanda contiene son básicamente los mismos de la anterior. La diferencia radica en que el recurrente identifica la clase de error cometido y procura demostrarlo al amparo de los mismos argumentos, lo que determina que la fundamentación resulte divorciada del alcance conceptual del error aducido, o responda a simples diferencias de criterio con la valoración realizada por el tribunal.

En el primer cargo denuncia un error de identidad, con el argumento de que el tribunal varió el núcleo fáctico de la imputación, al mencionar en el resumen de los hechos una orden de servicio de fecha y objeto diferente de la que motivó la investigación, lo cual, en su criterio, constituye un desacierto sustancial. Esta censura, desde el punto de vista formal, exigía plantear el cargo dentro de los linderos de la causal segunda, por un vicio de incongruencia, y demostrar que la modificación fáctica introducida sirvió de soporte a la decisión de condena, pero este desarrollo no es el que acompaña la fundamentación, y aunque la imprecisión del tribunal existió, quedó circunscrita al relato de los hechos, sin trascender a las consideraciones del fallo, las que giraron alrededor de la orden de servicios correcta.

En el segundo ataque plantea errores de existencia por suposición y omisión. Por suposición, por haber supuesto el tribunal el manual de funciones del tesorero. Y por omisión, por haber ignorado la orden de pago, el comprobante de compras y cuentas por pagar, la constancia de cumplimiento de la orden de servicios suscrita por el Alcalde, la declaración de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA y la indagatoria del alcalde CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO.

Revisada la sentencia se establece sin embargo que el tribunal en ninguna parte asume como incorporado al proceso el reglamento de funciones del tesorero, y que en sus disquisiciones sobre el tema no solo reconoce la ausencia del referido documento, sino que parte de advertir que las funciones las extrae de las explicaciones suministradas por el procesado en su indagatoria y de otras fuentes de la actuación procesal, precisiones que dejan en claro que el error denunciado jamás existió. También se constata que los errores de existencia que se plantean por desconocimiento de la orden de trabajo, de la constancia de cumplimiento suscrita por el alcalde y del comprobante de compras y cuentas por pagar, tampoco se materializaron, porque para que este error se presente es necesario que el juzgador desconozca la existencia de la prueba, y en el presente caso es claro que el tribunal las tuvo en cuenta.

En relación con el testimonio de JAIME JESÚS MONSALVE GARCÍA y la indagatoria del alcalde CARLOS AURELIO RIVERA SALCEDO, es cierto que la sentencia no se refiere en forma expresa a sus contenidos, pero el casacionista no ilustra a la Corte sobre su trascendencia frente al conjunto probatorio, ni la corporación advierte que sus relatos tengan la virtualidad de colocar al procesado al margen de la actividad delictiva.

El primero se limita a sostener que laboraba en la sección de tesorería, en el cargo de recaudador de impuestos, y que en ocasiones colaboraba en el pago de planillas de obreros, sin ser su función revisar soportes documentales, y que no recuerda si recibió de manos de FABIÁN o CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR los dineros del cheque girado a nombre de HERIBERTO.

Y el segundo se dedica a defender la tesis de la cesión del contrato por parte de HERIBERTO a su hermano FABIÁN, sin lograr dar razón siquiera dónde se ejecutaron las obras, y a sostener que de las anomalías en el giro y cobro del cheque debía dar razón la tesorería. En el tercer cargo, donde plantea “errores de raciocinio y falsos juicios de apreciación”, el casacionista se dedica a transcribir por secciones los argumentos que no comparte de la sentencia impugnada, y a contradecirlos a renglón seguido, sin demostrar la existencia de ningún error en particular, pues alega que el tribunal analizó a espaldas de la sana crítica las pruebas que no omitió, pero no indica ni intenta demostrar cuál principio lógico, cuál máxima de experiencia o cuál postulado científico desconoció, ni qué implicaciones tuvo en la decisión de condena.

Toda la argumentación se orienta a defender la tesis de que el procesado desconocía la falsedad de los documentos, pero la información allegada al proceso, de la que surge con claridad que el contrato nunca se celebró, que la obra no se ejecutó, que el cheque lo cobró por una persona distinta del supuesto beneficiario, y que todo el trámite contractual se redujo a una farsa plagada de falsedades, impiden aceptar la tesis de ausencia de conocimiento de quienes intervinieron directamente en el trámite y la consolidación del proceso defraudatorio.

Decisión Como las demandas analizadas, de acuerdo a lo visto, no satisfacen los requerimientos mínimos de orden formal ni sustancial exigidos para su selección a trámite, se las inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen. Pero como se advierte que el tribunal, al imponer la pena de multa, desconoció el principio de legalidad, la Corte hará uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 para enmendar el desacierto.

Casación oficiosa El artículo 397 del Código Penal, en su inciso tercero, norma en la cual se declaró incurso el comportamiento de los procesados, prevé como sanción pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado.

En el caso en estudio, aunque la cuantía de la orden de servicios ascendía a un millón quinientos mil pesos ($1’500.000), el valor que realmente se pagó, aplicados los descuentos de ley, fue un millón trescientos sesenta y cinco mil pesos ($1’365.000), suma que es la que debe ser tenida en cuenta como monto del ilícito para todos los efectos legales.

Como el tribunal, en la sentencia, al tasar la pena de multa, la fijó en un millón quinientos mil pesos ($1’500.000), por estimar, equivocadamente, que era el valor de lo apropiado, la Corte, en ejercicio de la facultad oficiosa que la normatividad le confiere, casará parcialmente el fallo para ajustar esta pena al valor legalmente permitido.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JAIME FRANCISCO LÓPEZ PABÓN y CARLOS ALBERTO BELALCÁZAR LOZANO. 2. Casar de oficio, parcialmente, la sentencia impugnada, para fijar en un millón trescientos sesenta y cinco mil pesos ($1’365.000) la pena de multa para cada uno de los procesados.

En lo demás, el fallo de mantiene invariable. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 109/1, 173/1, 183/1 y 189/1. � Folios 242-247/1. � Folios 308-320/1. � Folios 18-46 del cuaderno del tribunal. � En la página 13, sostiene textualmente el tribunal: “Sobre las funciones en particular de los dos prenombrados, no se recopiló a lo largo de la investigación, el reglamento interno emitido por el Alcalde o el Concejo Municipal, sin embargo, de las actuaciones se extractan…”. � Páginas 15, 16 y 17 del fallo.

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