Proceso nº 38526 Segunda Instancia N° 38526 DIEGO ALONSO HURTADO RAMIRO DE JESUS ROJAS ÁLVAREZ PAGE Segunda Instancia N° 38526 DIEGO ALONSO HURTADO RAMIRO DE JESUS ROJAS ÁLVAREZ Proceso nº 38526 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS: Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, contra la providencia fechada el 31 de enero de 2012, mediante la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, denegó la solicitud de nulidad de la actuación formulada por la misma recurrente.

ANTECEDENTES: 1.- Ante un Magistrado con funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, previa solicitud de la Fiscalía, se llevó a cabo el 11 de agosto de 2011, audiencia de formulación de cargos en contra de DIEGO ALONSO HURTADO ARANGO. Se le formularon cargos por los delitos de concierto para delinquir, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, utilización ilegal de uniformes e insignias, desaparición forzada y homicidio en persona protegida, cargos que fueron aceptados por el desmovilizado. 2.

Remitidas las diligencias a la Sala de Conocimiento, la magistrada que asume como ponente, decide el 5 de diciembre de 2011 (f. 39), acumular a las diligencias la actuación adelantada contra RAMIRO DE JESUS ROJAS ÁLVAREZ (radicación 110016000253200782762), postulado contra quien también se había realizado audiencia de formulación de cargos y cuyas diligencias también habían sido remitidas a la misma sala de Justicia y Paz.

Sostiene la decisión referida que la construcción de la verdad histórica debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización. Destaca que la política criminal que se establece en la ley de justicia y paz se orienta más a las violaciones masivas de derechos humanos que a conductas individuales.

Finalmente indica que “atendiendo a la calidad de los juzgados, al ser comandantes o personal de mando al interior de los bloques de autodefensas y que responden directa e indirectamente de la comisión de las conductas delictivas de quienes tenían bajo su mando, al valerse de la estructura organizada ilegal para ejecutarlos aunado a la procedencia de una responsabilidad solidaria para efectos de la reparación de las víctimas, es procedente la aplicación ultraactiva de la ley por favorabilidad para efectos de la acumulación de procesos…” 3.

La representante del Ministerio Público, Procuradora 336 Judicial Penal II de Justicia y Paz, el 27 de enero de 2012, solicita al Tribunal declare la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de diciembre, inclusive, para que en lugar del mismo se disponga la celebración de audiencia pública, en la cual se decidirá sobre la acumulación de procesos.

Considera la Procuradora que la acumulación debió ordenarse en el desarrollo de una audiencia con la concurrencia de los sujetos procesales y mediante una decisión interlocutoria que pudiese ser controvertida por los intervinientes. De otra forma, aduce, se puede estar afectando derechos sustanciales, amén de que una actuación como la reclamada consulta mejor la estructura oral que estos juicios demandan conforme lo dispuesto en las leyes 906 de 2004 y 975 de 2005. 4.

Mediante la decisión que es objeto de la impugnación que ocupa la atención de la Sala, el Tribunal Superior de Medellín deniega la petición de nulidad argumentando que, de una parte, no se trata de un asunto de tal trascendencia que afecte la estructura del proceso, e indica además, que no todo el procedimiento a que se refiere la Ley 975 de 2005 obedece a la sistemática del proceso adversarial.

Por otra parte, al advertir que la decisión del 5 de diciembre de 2011, si bien se había proferido como auto interlocutorio respecto del cual se ordenó la debida notificación, tan solo había sido suscrito por la magistrada sustanciadora, dispuso entonces el Tribunal, que se corrigiese esa irregularidad y la decisión fuese signada por los demás magistrados integrantes de la sala, lo cual habría de revivir los términos para que los sujetos procesales tuviesen la oportunidad de interponer las impugnaciones procedentes. 5.

Contra esa decisión, como ya se advirtió, interpuso recurso de apelación la representante del Ministerio Público, el cual sustenta en los siguientes términos: a. La decisión adoptada por la sala de conocimiento sin llevar a cabo audiencia pública, vulnera el debido proceso y los derechos de las partes, lo cual desconoce la preceptiva de los artículos 13 y 26 inciso 2 de la Ley 975 de 2005. b. El procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, es esencialmente oral dada su semejanza con la ley 906 de 2004, por lo cual todas sus decisiones deben ser adoptadas en audiencia pública oral y con la intervención de las partes para que puedan sentar sus posiciones.

Lo contrario, sostiene, violenta los derechos de los sujetos procesales. c. A esto se suma el hecho de que, de acuerdo con la Ley 1395 de 2010, la apelación de autos interlocutorios debe hacerse en la misma audiencia, lo que no está sucediendo en el presente caso, dado que se ha variado la naturaleza del trámite oral, violando con ello la garantía de la doble instancia porque no se ha autorizado la sustentación por escrito.

Señala que de acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema, una cosa es que el proceso señalado en la Ley 975 no sea de estirpe acusatoria y otra que en él opere el principio de la oralidad con intervención de las partes. d. Aduce que la acumulación es improcedente por cuanto la multiplicidad de cargos y de víctimas hace más farragosa la actuación, llevando a las víctimas a una prolongación larga e injustificada de sus derechos, lo que afecta la verdad y la reparación. Finalmente sostiene que no se configuran en el presente caso los presupuestos de la unidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar que posibiliten la acumulación y a continuación realiza un cuadro comparativo de los cargos formulados contra RAMIRO DE JESUS ROJAS ÁLVAREZ, alias POCALUCHA, destacando los lugares donde delinquió y las víctimas, sus jefes, y lo propio respecto de DIEGO ALONSO HURTADO ARANGO, alias CHAQUICHAN.

CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 975 de 2005 en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. El recurso en la segunda instancia se ritúa conforme lo prevé la ley 1395 de 2010, sin perjuicio de la forma como se desarrolló en la primera instancia. 2.

El primer asunto objeto de controversia es el que se centra en dilucidar si la decisión mediante la cual se ordena la acumulación de procesos, corresponde a una decisión que puede adoptarse por escrito, como lo dispuso inicialmente y lo ratificó el Tribunal Superior de Medellín en la decisión que es objeto de revisión; o si por el contrario la decisión debió ser adoptada en el marco de una audiencia de manera oral, como lo reclamó la Procuradora.

La respuesta supone destacar que si bien el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005, no corresponde a un proceso adversarial o de partes, como se ha sostenido en diversas oportunidades, su desarrollo sí responde al de una actuación regida por el principio de oralidad, como claramente se desprende de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 26, entre otros, de la citada ley.

Esto supone que todas las decisiones deban ser adoptadas en el curso de una audiencia oral y pública, con la concurrencia de todos los interesados. Consecuente con lo anterior, se impone concluir que la aludida decisión, mediante la cual se ordena la acumulación, debe tomarse en el marco de una audiencia. Razón le asiste en tal sentido a la Procuradora apelante, cuando reclama que la decisión de acumulación debió adoptarse en audiencia con citación de todas las partes, porque allí se garantiza de mejor forma, los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

Adoptar la decisión como lo hizo el Tribunal, sin la previa convocatoria a audiencia pública, socava el debido proceso, en tanto se contravienen las formas propias del juicio que es la garantía preestablecida de las reglas de juego sobre la manera como se desarrollará la actuación. Para el caso, se desconoció el principio de oralidad. Es igualmente irregular el hecho de que la acumulación procesal la hubiese decretado solo el magistrado sustanciador, no obstante que se trata de una decisión interlocutoria que debe ser adoptada por la respectiva Sala, con lo cual se desconocen las formas propias del juicio, sin que sea posible su convalidación con la posterior firma de los otros miembros del cuerpo colegiado, como lo ordena el tribunal, toda vez que en su momento éstos no tomaron parte en la discusión y aprobación de la cuestionada determinación. Adicionalmente, la no adopción de la decisión en audiencia, socava los derechos de las partes intervinientes y principalmente de las víctimas, quienes debieron ser citadas a efecto de que se pronunciasen sobre la acumulación ordenada.

Nótese que en este caso debieron ser concitadas a la audiencia, tanto las víctimas del proceso adelantado contra HURTADO ARANGO, como aquellas reconocidas en el proceso seguido contra ROJAS ALVAREZ. Se trata de una decisión en la que deben examinarse los argumentos en pro y en contra de la pretendida acumulación, y en tal sentido, no puede pasarse por alto que nos encontramos frente a un procedimiento en el que se privilegia a las víctimas, de manera que es esencial revisar cómo pueden verse afectados sus derechos, por lo cual es apenas elemental oírlas.

En ese orden de ideas, se revocará la decisión impugnada en cuanto denegó la solicitud de la agente del Ministerio Público, lo cual impone, consecuencialmente, dejar sin valor ni efecto, la decisión de fecha cinco de diciembre de 2011, mediante la cual se decretó la acumulación de procesos, para que el Tribunal, en el ejercicio de su autonomía decida, según lo que más adelante se puntualizará, si insiste en la celebración de la audiencia con el objeto de ordenar la acumulación de los procesos referidos o si por el contrario declina tal intención. 3.

No se expone en la decisión del 5 de diciembre, de donde surge la necesidad de acumular las dos causas, y la decisión parece obedecer a un acto oficioso del Tribunal, basado en la información interna de esa corporación, bajo tal presupuesto fáctico, surge el interrogante, ¿podía, el Tribunal ordenar oficiosamente la acumulación?. Esto nos lleva a dilucidar primero, qué clase de acumulación fue la que dispuso el Tribunal.

Al efecto se tiene que la ley 975 y sus decretos reglamentarios preceptúan dos formas de acumulación, una para procesos en curso y otra de penas (art. 20 Ley 975, art. 7 decreto 4760 de 2005, art. 11 decreto 3391 de 2006). Evidentemente, no es a este tipo de acumulación de procesos a las cuales se refiere la decisión del Tribunal de Medellín, téngase en cuenta que en el caso de las normas citadas, se trata de la acumulación de procesos respecto de un mismo postulado, mediante la cual se atraen a la justicia transicional las causas adelantadas por la justicia ordinaria, respecto de delitos que hayan tenido lugar con ocasión de la pertenencia del postulado a grupos organizados al margen de la ley.

Esta acumulación procede luego de que se ha verificado la aceptación de cargos ante la sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior. Ninguno de esos presupuestos concurre en el presente caso, en tanto se trata de acumular procesos contra dos procesados distintos y en ninguno de los dos casos que se pretende acumular se ha verificado la audiencia de legalización de la aceptación de cargos ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior.

Dígase igualmente que esta acumulación debe proceder a instancias de la Fiscalía, titular de la acción a quien compete definir la estrategia procesal correspondiente 4. La acumulación que decreta el Tribunal, es aquella a que se refiere el artículo 51 de la Ley 906 de 2004, para lo cual invoca como realizables en el sub judice las situaciones previstas en los numerales 1 y 4, esto es, cuando existe coparticipación criminal y cuando existe homogeneidad en el modus operandi, relación razonable de lugar y tiempo y que la evidencia probatoria de las dos o más investigaciones pueda tener influencia recíproca.

Aunque el Tribunal expone algunas razones genéricas que hacen viable la aplicación de la figura, fundado en la necesidad de imprimirle una mejor dinámica y más celeridad a estos juicios sin desconocer sus más caras finalidades (verdad, justicia, reparación), no procede dicha Corporación a desentrañar y constatar cada uno de los presupuestos que harían viable la tramitación conjunta de las dos actuaciones.

Así por ejemplo, a constatar que los dos postulados han dicho pertenecer al mismo Bloque y si ello resulta suficiente para la acumulación y señalarlos como copartícipes de los delitos que se les han imputado y respecto de los cuales han aceptado cargos. Esto por cuanto según se aprecia en el caso examinado, los desmovilizados HURTADO ARANGO y ROJAS ALVAREZ, tan sólo aparecen conectados por su pertenencia al Bloque Central Bolívar de las Autodefensas, sin que aparezca evidente otra conexión entre ellos, dado que el accionar de uno empezó en el año 2000, el del otro no alcanza a superar dos años de militancia (entre finales del 2003 y hasta el 2005), lo hacen en frentes o regiones diferentes, el señor HURTADO ARANGO, para el Frente GUSTAVO ALARCON, con influencia en los municipios de Segovia, Remedios, Vegachí, Yolombó y Yalí; el otro ROJAS ALVAREZ, en el Frente CONQUISTADORES DE YONDO, con influencia en Yondó y Doradal.

De otra parte, es menester establecer la conexidad y coparticipación entre los crímenes que individualmente se les atribuyen, particularmente homicidios y desaparición forzada. Finalmente, debe considerarse la necesidad o conveniencia de tramitar conjuntamente los dos procesos, esto es, definir, si existe una finalidad en la economía procesal, cómo se perfila ello respecto de las víctimas y de los procesados.

Todo lo cual supone la necesidad de escuchar previamente a los intervinientes. De igual manera, no debe perderse de vista que la aplicación de la norma (art. 51 Ley 906) establece que esta acumulación procede a instancia de la Fiscalía o de la Defensa, en dos momentos procesales distintos que corresponden a estancos no previstos en la estructura del proceso consagrado en la Ley 975.

En ese orden de ideas, tal como anteriormente se concluyó, se dispondrá la revocatoria de la decisión impugnada, en cuanto denegó la anulación de la actuación solicitada por el Ministerio Público, lo cual impone dejar sin efecto alguno la decisión del 5 de diciembre de 2011, para que el Tribunal quede en libertad de decidir conforme anteriormente se concluyó. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. REVOCAR la decisión de fecha 31 de enero del año en curso y en su lugar dejar sin efecto la decisión del 5 de diciembre de 2011, conforme lo señalado en la parte motiva. 2°. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � C-250 de 2011. � Ver radicaciones 31495 y 33358.

Pero, fundamentalmente, como bien lo señala el defensor, porque la negativa a realizar la audiencia preliminar no resulta consecuente con la naturaleza oral del procedimiento especial consagrado en la Ley 975 de 2005, en cuyo artículo 12, inciso primero, se prescribe: “Artículo 12. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos idóneos que garanticen su reproducción fidedigna”.

Es que, se aclara, sin ser el proceso regulado en la Ley 975 de 2005 de estricta estirpe acusatoria, según lo tiene sentando la Sala, es indiscutible que impera el principio de oralidad en la actuación, en tanto se desarrolla en audiencias, como así se destacó en reciente oportunidad: � ARTÍCULO

20. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y PENAS. Para los efectos procesales de la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código Penal sobre acumulación jurídica de penas. Artículo 11. Acumulación de procesos. De conformidad con los artículos 16 y 20 de la Ley 975 de 2005, para los efectos procesales se acumularán todos los procesos que se hallen en curso o deban iniciarse por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley, de lo cual será informado.

En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley. Si en relación con el desmovilizado existe medida de aseguramiento de detención dictada en otro proceso, recibida la lista de postulados elaborada por el Gobierno Nacional en la forma prevista por el artículo 1° del Decreto 2898 de 2006, el Fiscal Delegado asignado de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, una vez cumplidas las averiguaciones de que tratan los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 y obtenidas las copias pertinentes de las actuaciones procesales solicitadas por él, le recibirá versión libre.

Si el desmovilizado se encuentra privado de la libertad por orden de otra autoridad judicial, continuará en esa situación. En todo caso, una vez adoptada la medida de aseguramiento por el magistrado de Control de Garantías dentro del proceso de Justicia y Paz, que incluya los hechos por los cuales se profirió la detención en el otro proceso, este se suspenderá, respecto del postulado, hasta que termine la audiencia de formulación de cargos dispuesta en el artículo 19 de la Ley 975 de 2005.

En esta se incluirán aquellos por los cuales se ha impuesto medida de aseguramiento en el proceso suspendido siempre y cuando se relacionen con conductas punibles cometidas durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley. Declarada la legalidad de la aceptación de los cargos por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, la actuación procesal suspendida se acumulará definitivamente al proceso que se rige por la Ley 975 de 2005 respecto del postulado.

Sin embargo, en caso de que no acepte los cargos o se retracte de los admitidos, inmediatamente se avisará al funcionario judicial competente para la reanudación del proceso suspendido. Mientras se encuentre suspendido el proceso judicial ordinario no correrán los términos de la actuación penal en relación con el imputado que se acoge a los beneficios de la Ley 975 de 2005.

Parágrafo. Los miembros desmovilizados del grupo armado organizado al margen de la ley, que voluntariamente se pongan a disposición de las autoridades en virtud de su acogimiento a la Ley 975 de 2005, podrán ser ubicados en los establecimientos de reclusión de justicia y paz administrados y definidos por el INPEC y en los previstos por el parágrafo 2° del artículo 21 de la Ley 65 de 1993, mientras se adelantan los procesos judiciales pertinentes de que trata la citada ley.

El tiempo de privación de la libertad cumplido en estos establecimientos de reclusión, previo a que el magistrado de control de garantías profiera la respectiva medida de aseguramiento de conformidad con la Ley 975 de 2005, se imputará al cumplimiento de la pena alternativa que corresponda. � Sobre la aplicación de la figura de la acumulación pueden verse las decisiones emitidas dentro de los radicados 33065, 30775, 36563 entre otras.

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