38523(12-12-12) — Corte Suprema

38523(12-12-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2012

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Decreto 100 de 1980Decreto 180 de 1980Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 270 de 1996Ley 43 de 1982Ley 600 de 2000Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: FONCOLPUERTOS / PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: Es irrelevante la procedencia de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo Tesis: «Le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para la época -año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”. Pero como premisa de la sentencia que cuestiona, resulta falsa al considerar que dicha omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el fallo atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el juzgador de primer grado para tales efectos. Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia. Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene. (...) Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de responsabilidad deducidos por el jugador de primera instancia » . NULIDAD - Solicitud / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Competente para crear salas de descongestión: Preserva constitucionalidad y legalidad Tesis: «Si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del rito penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas. Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no sólo se debe identificar el acto irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en la actuación o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del sujeto pasivo de la acción del Estado, o en la estructura del proceso. En este orden de ideas, el recurrente omite tener en cuenta que la razón por la que el asunto laboral fue resuelto en segunda instancia por un Tribunal diferente al del lugar donde ocurrieron los hechos y se dictó la providencia de primer grado (Buenaventura), no es otra que la adopción de medidas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para la descongestión de los despachos judiciales del país. Así, partiendo de la más nítida objetividad del tema, la Corte ha tenido la oportunidad de analizar el punto y ha concluido que la creación de las Salas de Descongestión consulta la constitucionalidad y la legalidad, porque el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para adoptar ese tipo de determinaciones con miras, entre otros intereses superiores, a la descongestión de los despachos judiciales. (...) Lo anterior lleva a la conclusión de que cuando en esos casos la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá se encaminó a resolver la consulta respecto de fallos proferidos dentro de trámites adelantados en otras ciudades, no se encuentra usurpando ni desbordando competencia alguna, dado que, sencillamente actúa inmersa en sus facultades legales y constitucionales ». PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito autónomo: Prevaricato, Foncolpuertos Tesis: «De esta manera, las decisiones emitidas por el juez (...) en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal. Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse, respecto del delito de peculado por apropiación, según lo que plantea erradamente el recurrente. Cuando tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el tesoro público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues ontológica, jurídica ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas. Importa destacar, cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento». PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena Tesis: «Basta significar que de manera pacífica y reiterada la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. (...) Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, se tiene que el procesado sí debe responder por el delito de peculado por apropiación, porque en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales » . PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: No se pueden incluir hechos no contemplados en la acusación Tesis: «Estima la Sala, que no obstante la resolución de acusación, contiene mínimamente los requisitos del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, sirvió como marco jurídico para el desarrollo del juicio y se avino a lo que en dicha materia ha sostenido la jurisprudencia: “Sin embargo más allá de los problemas que en materia de dogmática y argumentación jurídica representa mantener una división de tal índole, lo cierto es que desde el punto de vista de la debida motivación de las providencias judiciales en un sistema que sea respetuoso de las garantías mínimas del procesado, la resolución de acusación, en armonía con lo expuesto en precedencia, e independientemente de los requisitos formales y materiales que exige la ley, tiene que estar integrada de al menos (i) una imputación fáctica, (ii) una imputación jurídica y (iii) la valoración de las pruebas empleadas para la formulación de dicha imputación”(39). De donde se desprende, que si la Fiscalía acusó al doctor (...), en las condiciones atrás referidas y en “la cuantía determinada en las precedentes consideraciones” y nunca incluyó las cifras que ahora evoca, no puede pretender que las mismas sean tenidas en cuenta en sede de esta instancia, lo cual tornaría de suyo una situación más gravosa para aquél, pues se traduciría en una adecuación a otros predicados normativos. En relación con este tema importa rememorar lo señalado por la Sala en pretérita oportunidad y que sigue cobrando vigencia en la actualidad bajo el esquema de la Ley 600 de 2000: “La dimensión de la responsabilidad asignada a los fiscales por la nueva Constitución obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero, cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Público esté atento a interponer los recursos de ley cuando la calificación no sea correcta. A la etapa del juicio no se puede llegar con la incertidumbre sobre cuáles son los cargos, ni es el momento para tratar de concretarlos” (...) Las conductas punibles por las cuales se deduzca responsabilidad penal deben quedar definidas clara, expresa y previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta. Obsérvese: “Tiene también establecido la Corte que la congruencia fáctica es absoluta, esto es, que los hechos deben ser necesariamente los mismos de la acusación, mientras la jurídica es relativa, pues la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor”(41). En otras palabras no puede existir disonancia entre tales piezas (resolución de acusación y sentencia) esto es, no se pueden incluir supuestos fácticos en el fallo no contemplados en la calificación del sumario. Si en el pliego de cargos no se le reprochó o no se le dedujeron al acusado las cuantías, no resultaba dable al Tribunal estimarlas en la sentencia, ni mucho menos que la Corte en sede de segunda instancia como lo sugiere el apelante “revoque el pronunciamiento dictado y en su reemplazo imponga la pena que ha de corresponder”, pues de hacerlo se estaría sorprendiendo al acusado. Como tampoco resultaría viable ensayar otra solución, como por ejemplo revocar parcialmente la sentencia y remitir la actuación de copias al Tribunal A-quo, pues el resultado sería finalmente el mismo, al constatarse que las referidas cifras no fueron incluidas en la resolución de acusación ».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia 38523 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia 3 República de Colombia Segunda Instancia 38523 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 458 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012).

V I S T O S Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por el representante de la Fiscalía y el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en contra de la sentencia de 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.

H E C H O S En su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ adoptó múltiples decisiones judiciales ilegales, que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-, de altas sumas de dinero, a favor de exempleados de la compañía, quienes no tenían derecho a esas sumas o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario.

Los procesos, los actores y único demandado, con sus concretas particularidades como se desprende del fallo de instancia, son los siguientes: 1. Luis Antonio Montaño. En fallo del 2 de marzo de 1993 fue condenado FONCOLPUERTOS. Se declaró que la pensión de invalidez reconocida a través de la resolución No. 4904 de enero 20 de 1986, lo era por valor de $ 66.052.93 mensuales a partir del 19 de octubre de 1985, y para el año 1993, acorde con la Ley 71 de 1988, debía ser objeto de reajuste por valor de $ 274. 539, 24.

Se ordenó además a la entidad demandada el pago a favor del actor de la suma de $ 3.125.711,50, por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde el 14 de diciembre de 1986, a la fecha de la sentencia. Fueron fijadas agencias en derecho por valor de $ 890.827 a favor del demandante. 2. Gerardo Arias Ossa: El acusado en sentencia del 12 de julio de 1993 declaró que la pensión de jubilación de ésta persona era de $ 11.613, 70 para el año 1993 disponiendo igualmente que hacía la misma fuera objeto de reajuste con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Ordenó a la demandada el pago a favor del actor el valor de $ 1.577.916, 39 por concepto de la diferencia a la pensión reajustada del 18 de septiembre de 1989 a la fecha de la emisión de la providencia. Fijó agencias en derecho a favor de la demandante por valor de $ 449.706. 3. Helcias Arias Hinestroza. Por medio de la sentencia de 23 de septiembre de 1993, el procesado dispuso que la demandada debía reajustar la pensión de jubilación del actor acorde con la Ley 71 de 1988 incluyendo como factores salariales (jornales, prima proporcional de servicio y vacaciones) ascendiendo ello a la suma de $ 9.096, 16 y ordenó pagar la suma de $ 2.416.661, 59 por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 14 de agosto de 1989 a la fecha del fallo.

Fijó agencias en derecho por $ 688. 748 a favor de la demandante. 4. Justa Cuero Rivera (quien actuó como sustituta de Teodulo Perea Sánchez). En providencia del 12 de abril de 1994, el procesado ordenó reajustar la pensión que ascendió a la suma de $ 4.506, 70 y condenó a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de $ 2.374.698, 65 por concepto de reajuste de pensión. Fijó agencias en derecho por valor de $ 712.409 a favor del demandante. 5.

Antonio Bonilla Velasco. El acusado con base en la sentencia emitida el 10 de agosto de 1994 ordenó a la demandante reajustar la pensión del actor quedando en la suma de $ 652.258.34 mensuales y dispuso el pago de: $ 313.036, 96 por concepto de la diferencia de reajuste, $ 375.154 por diferencia de viáticos, $ 10.701.113.85 por concepto de indemnización moratoria desde el 29 de septiembre de 1993 a la fecha de la providencia y $ 33.971, 79 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se hiciera efectivo el pago total del valor adeudado.

Fijó agencias en derecho a favor de la demandante por $ 3.539.091. 6. Nancy Elisa Sánchez Lozano. HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dictó fallo el 23 de octubre de 1995 y ordenó que la pensión de jubilación de esta persona era por valor de $ 286.609, 31 mensuales para el año 1995 y dispuso que fuera reajustada con base en la Ley 71 de 1988. Así mismo ordenó a la entidad estatal pagar a favor de la actora las siguientes sumas: $ 263.777,47 por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el 30 de diciembre de 1991 a la fecha de la emisión de la providencia; $ 152.197, 55 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas; $ 15.435.943.63 por concepto de indemnización moratoria desde el primero de marzo de 1993 a la fecha de la emisión de la providencia y $ 16.186, 71 diarios desde el día siguiente del fallo hasta hacerse efectivo el pago total del valor adeudado.

Fijó agencias en derecho a favor de la demandante por valor de $ 4.794. 420. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con ocasión de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, estimó que las anteriores providencias dictadas por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron contrarias a la legislación laboral revocándolas y en su lugar absolvió a la demandante FONCOLPUERTOS de las condenas impuestas.

Para la Fiscalía, entonces, dichas decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a través de sus respectivos apoderados. De esa manera, se iniciaron los procesos penales Nos. 15. 608 (el originario), 15.941, 15.958, 15.759, 15.962, 16.009 y 16.047, respectivamente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la compulsación de copias ordenada por la Unidad Nacional contra la Administración Pública, Subunidad de FONCOLPUERTOS, el 09 de junio de 2005 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la práctica de la investigación preliminar No. 15.608; posteriormente, el 28 de abril de 2006, dispuso la apertura de la instrucción, la vinculación y captura del imputado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación y cualquier otro contra la administración pública que se pudiera configurar en conexidad.

Con resolución de la misma fecha, el ente instructor declaró la conexidad procesal, decretando la integración con las investigaciones Nos. 15.941, 15.958, 15.962, 16.009 y 16.047, en todas las cuales había ordenado la apertura del proceso y la vinculación de GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 01 de noviembre de 2006.

El 19 de junio de 2007, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como autor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros y precluyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción al haber operado la prescripción de la acción penal respecto de los mismos.

Clausurada la fase instructiva el 02 de agosto de 2007, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 07 de septiembre de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de “ PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS en la cuantía determinada en las precedentes consideraciones”.

En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) el 28 de enero de 2008. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 09 de abril de 2008, en tanto que, el acto público de juzgamiento se realizó el 23 del mismo mes y 7 de mayo del referido año. La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó providencia el 5 de diciembre de 2011, en la que, entre otras decisiones, declaró la cesación de procedimiento por prescripción respecto de tres hechos constitutivos de peculado por apropiación en beneficio de terceros (casos de Luis Antonio Montaño, Gerardo Arias Ossa y Justa Cuero Rivas) y condenó al incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ por los tres restantes (casos de Antonio Bonilla Velasco, Helcias Arias Hinestrosa y Nancy Elisa Sánchez Lozano).

Consecuente con su determinación el A quo le impuso las penas principales de 80 meses de prisión, multa por el valor de $49’762.804,27, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

En contra del proveído del Tribunal, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ y el Fiscal 5° Delegado interpusieron oportunamente el recurso de apelación. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala de Conocimiento, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, descartó la configuración de irregularidades generadoras de nulidad y enunció los problemas jurídicos a resolver, refiriéndose primeramente a la solicitud de la defensa dirigida a que se decrete la cesación de procedimiento por efecto de la prescripción declarada concerniente al delito de prevaricato por acción. Con ese propósito, cita varios pronunciamientos dictados por esa Sala y esta Corte atinentes al tópico, para concluir que a pesar de que ninguna de las decisiones laborales fue declarada prevaricadora, por efectos de la prescripción de la acción penal, ello no es óbice para que sirvan de sustento probatorio con el fin de juzgar al procesado por el ilícito de peculado, pues en esas providencias nacieron las órdenes expresas para que el Fondo demandado tuviera que pagar a sus ex trabajadores cuantiosas sumas de dinero, por concepto de acreencias laborales e indemnizaciones sobre las cuales no tenían derecho.

Además, la investigación se inició simultáneamente por ambas conductas punibles, aludiéndose desde el comienzo a la figura concursal, dadas su independencia y autonomía. De esa forma, la suerte que haya corrido la de prevaricato, no vulnera ahora los principios de cosa juzgada y non bis in idem. En segundo lugar, la Corporación decretó la prescripción de la acción penal en los asuntos generados en los procesos laborales promovidos por Luis Antonio Montaño, Gerardo Arias y Justa Cuero Rivera al estimar que en tratándose de la cuantía, procedía aplicar favorablemente el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual modificó el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 (previamente también modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982), en el sentido de establecer una rebaja de la mitad a tres cuartas partes, cuando la cuantía de lo apropiado en el delito de peculado por apropiación no supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como ello es lo que acontece en esos tres eventos, la pena máxima con el incremento para el servidor público es de 10 años de prisión, término que se superó con creces entre las fechas que fueron realizados los pagos ordenados por el juez investigado (mayo 6 de 1993 y 1994, respectivamente) y la de la ejecutoria de la resolución acusatoria, el 2 de octubre de 2007.

Ordena, por consiguiente, la cesación de procedimiento respecto de las tres ilicitudes. En tercer término, el Tribunal estudió lo relacionado con la existencia de las restantes conductas punibles y la responsabilidad del procesado, para lo cual anunció que examinaría el aporte probatorio, con el fin de determinar si se colman las exigencias que para condenar señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Seguidamente, en lo concerniente con el delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, transcribiendo la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

Con base en dicho precepto, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público -precisando que en este caso obró como autor-, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (iii) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.

En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los tres procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS a que se contrae la presente causa, señalando el tipo de trámite, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquéllos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional -Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá-, el cual estimó que las decisiones adoptadas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ partieron de supuestos fácticos errados y carecían de sustento jurídico y probatorio.

Analizados dichos trámites, concluyó entonces que presentaban informalidades relevantes y que las decisiones adoptadas por el procesado en cada uno de ellos eran contrarias a la legalidad y desconocían abiertamente la normatividad legal vigente, la jurisprudencia laboral y lo probado en los procesos, pues, aquí se presentaron “demandas que no contaban con una causa petendi clara y precisa y que se mostraban abiertamente improcedentes, dados los insalvables defectos sustanciales que presentaban las mismas”.

De ahí que la conducta imputada encuadre perfectamente en la descripción típica del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros (artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995). A renglón seguido, se apoyó en precedentes de esta Sala para sustentar que al servidor público investigado los bienes le fueron confiados en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, pues, es evidente que ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por FONCOLPUERTOS, lo que le facilitó que como juez de la República emitiera las decisiones a favor de terceros.

En punto de la responsabilidad del incriminado, a continuación el Tribunal A quo se refiere nuevamente a las cuestionadas decisiones judiciales, las cuales revocó el superior funcional “no precisamente por diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral”, sino porque “se desviaban visiblemente de la legalidad ”; además, alejándose del marco de referencia del litigio propuesto por los demandantes, ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de cuantiosas sumas del erario público, cuya administración y custodia le correspondían debido a su calidad de Juez Laboral del Circuito.

Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, con la cual se lesionó el bien jurídico de la administración pública, acreditado como está adicionalmente, que el procesado obró con dolo, esto es, de manera consciente y voluntaria. Por último, explicó la Sala de Decisión que en contra del servidor judicial, además del amplio aporte documental, recaen varios indicios, tales como los de oportunidad, presencia y capacidad para delinquir, descartando así el de no haber sometido sus fallos al grado jurisdiccional de la consulta, por cuanto para la época de su emisión no había una posición unificada al respecto.

Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del procesado en las tres conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación en favor de terceros para finalizar se ocupa el juzgador de primer grado de lo atinente a las ya anotadas consecuencias jurídicas del delito.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 1. Del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. 1.1 “ Grado jurisdiccional de consulta”. Sostiene que el Tribunal no podía tomar como indicio grave el no haber dado curso a dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye una actuación ilegal. Incluso, añade que esta Corte ya fijó su posición sobre el tópico, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999.

De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta es que si de acuerdo a las reglas jurídicas, la jurisprudencia y doctrina imperantes para la época –que más adelante referencia ampliamente-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación”.

De esa forma, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala y la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. Reitera que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta en relación con las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico.

De ahí que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron fuerza de cosa juzgada en sentido material, garantía sobre la que diserta a continuación, a efectos de sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, al ordenar consultar sus sentencias, y de infringir también las normas sobre competencia territorial, tópico éste que analiza a continuación, manifestando que por ese entonces debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga, tal como lo hizo en esta oportunidad.

En suma, el recurrente estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos, motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, lo que trae como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “lo que implica que la prueba no puede ser valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar responsabilidad penal”, como aquí ocurrió. 1.2.

“Análisis probatorio”. Cuestiona los fallos emitidos por la Sala Laboral de Descongestión de Buga, los cuales, dice, fueron el soporte de la condena. En esa tarea, se dedica ampliamente a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, así como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, luego alude a lo siguiente: 1.2.1 En relación con el fallo dictado en el caso de Antonio Bonilla Velasco el Tribunal de instancia desconoció que para la época del trámite de los procesos las copias simples ostentaban valor probatorio siempre y cuando emanaran de las partes y por ende, se tornaba innecesario el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. 1.2.2.

Inherente al proceso de Helcias Arias Hinestroza es suficiente que el actor en la demanda exponga que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a la Convención Colectiva del Trabajo y la ley por no haberse incluido todos los factores salariales, ya que éstos hacen parte integrante de la base para liquidar la pensión. El artículo 28 del Código Procesal del Trabajo faculta al juez de primera instancia y no al de segunda para examinar la demanda y admitirla y si no reúne los requisitos del artículo 25 ibídem la puede devolver para que sean subsanadas las falencias. 1.2.3.

En el caso de la actora Nancy Elisa Sánchez Lozano, las copias simples sí tenían valor probatorio y para ello se remite a los argumentos expuestos en el evento del señor Antonio Bonilla Velasco, aduce que no es cierto que la demandada había contenido en la liquidación definitiva el concepto de prima de antigüedad por un valor superior al reclamado en la demanda, ya que en la resolución No. 004988 del 4 de febrero de 1992, no fue incluido el valor que se pagó por concepto de la reliquidación de la prima de antigüedad de $ 64.162,37 de fecha noviembre 10 de 1993, lo cual indica que dicho valor fue cancelado meses después de la terminación del vínculo laboral y por ende, fue procedente su inclusión. Que en ausencia de prueba que acredite que el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo se debe recurrir a la aplicación de la ley. 1.3.

“Atipicidad de las conductas”. Sostiene que al Tribunal no le asiste la razón al referir que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, al haber emitido fallos contrarios a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dineros provenientes del erario público, y que quienes resultaron beneficiados no tenían derecho a esas acreencias laborales.

Por el contrario, reitera, sus decisiones se ajustaron a derecho, puesto que se apoyaron en jurisprudencia y en una “ labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo precedentes sobre la materia, violando de esa manera el debido proceso.

Lamenta así que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”, que además denota que no existe el dolo exigido por la ley penal. Lo anterior lo sustenta el acusado apelando de nuevo a su argumentación en torno a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y sostener el por qué sus decisiones no son contrarias a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción, al que es necesario aludir, pues, aunque se declaró la prescripción de la acción penal respecto del mismo, en el fallo se le considera como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros.

De ahí que de no aceptarse su disertación defensiva sobre este tema puntual, se configuraría una violación a su derecho fundamental al debido proceso. Por otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación aquí considerado, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada FONCOLPUERTOS.

Dado a esa tarea enuncia una serie de disposiciones que apuntan a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito, para dejar claro que ninguna norma laboral contempla que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, con la que está estableciendo una regla general acorde con la cual, cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales.

Para terminar, el recurrente afirma que la sentencia condenatoria se fundamentó en una norma inaplicable y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo so pena de vulnerar el principio del non bis in idem; y pide que se revoque la condena impuesta, para en su lugar absolverlo del cargo formulado en su contra. 2.

Fiscalía: El Fiscal Quinto Delegado solicitó la revocatoria de la decisión del Tribunal que declaró la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento en los casos de Luís Antonio Montaño, Justa Cuero Rivera y Gerardo Arias Ossa la cual -refiere- se aparta de otras decisiones adoptadas por el Tribunal. 2.1. Respecto del primero -sostiene- existe resolución que ordena el reintegro de $ 33.165.876, 678, cifra que supera la que tuvo en cuenta el Tribunal para el año 1993. 2.2.

En relación con el segundo caso -indicó- existe el memorando que ordena el reintegro por $ 25.844.605, 33. 2.3. Inherente al tercero -añadió- caso de Gerardo Arias Ossa, obra memorando donde claramente el Estado peticiona el reintegro de $ 8.088.155, 21 cifra que excede el monto del salario mínimo legal mensual vigente para el año 1993 y que resulta superior a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que la ley fija para efectos de la prescripción de acuerdo con el Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. 2.4.

Adicional a lo anterior, sostuvo que en el caso de los peculados que sí fueron objeto de fallo de condena, no se tuvo en cuenta el reporte del Ministerio de Protección Social, como en el evento de: 2.4.1. Helcias Arias Hinestroza: Quien acogió el pago de la suma de $ 5.427.198.62 ordenado en la sentencia de septiembre de 1993 cuando el Ministerio de la Protección Social a través de memorando dispuso reintegrar $ 41.788.125, 84. 2.4.2.

Antonio Bonilla Velasco. La Sala solo considera el valor de $ 23.689.276, dejando de lado una diferencia de mesada pensional pagada por nómina equivalente a $ 8.832.355,24. Sostuvo que las referidas sumas podrían incidir en el proceso de adecuación típica y por ello solicita la modificación del fallo de condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cuestión previa. Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.

Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de las apelaciones y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a éstas. 2. Respuesta a las impugnaciones. 2.1. La apelación del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ A pesar de que el acusado recurrente es repetitivo a lo largo de su libelo, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los tres capítulos que componen los diferentes ejes de impugnación consignados en su escrito de sustentación, ciñéndose al orden allí establecido, es decir, sucesivamente se responderán los argumentos que en dichos apartados rotuló de esta manera: “grado jurisdiccional de consulta”, “análisis probatorio” y “atipicidad de las conductas”. 2.1.1.

Grado jurisdiccional de consulta. Diferentes entre sí, aunque con idénticos efectos, dos temas plantea el impugnante en el primer capítulo de su libelo: uno referido a la no obligación de consultar las sentencias que en primera instancia condenan a la Empresa Puertos de Colombia y otro al supuesto desbordamiento de las funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la que acusa de desconocer normas constitucionales y legales sobre la competencia. 2.1.1.1.

En relación con el primer aspecto, le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para la época -año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.

Pero como premisa de la sentencia que cuestiona, resulta falsa al considerar que dicha omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el fallo atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el juzgador de primer grado para tales efectos. Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.

Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene. Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el apelante expone, dejando en evidencia que no leyó juiciosamente el fallo de primer grado, pues, de lo contrario, no habría tenido necesidad de defender tan exhaustivamente dicha postura que, se repite, aboga porque para la época en que emitió sus fallos laborales, no era necesaria la consulta, siendo claro que en el año 1995 se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador su comportamiento para cuando se desempeñaba como Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura.

Adicional a ello, el planteamiento defensivo es inane, pues, como lo señaló la Sala en anterior ocasión, “resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho.

Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros”. Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de responsabilidad deducidos por el jugador de primera instancia. 2.1.1.2.

En relación con el supuesto desquiciamiento por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de las normas constitucionales y legales sobre la competencia por el factor territorial, basta advertir que el apelante apenas realiza la crítica de manera genérica y abstracta, sin especificar la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió esa Corporación y cómo ello repercute en este trámite penal.

Y aunque para el presente asunto es absolutamente irrelevante determinar la legalidad o ilegalidad de los fallos laborales dictados por vía de consulta, no sobran algunas precisiones con el objeto de responder al desacertado planteamiento del memorialista. En efecto, si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del rito penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas.

Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no sólo se debe identificar el acto irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en la actuación o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del sujeto pasivo de la acción del Estado, o en la estructura del proceso.

En este orden de ideas, el recurrente omite tener en cuenta que la razón por la que el asunto laboral fue resuelto en segunda instancia por un Tribunal diferente al del lugar donde ocurrieron los hechos y se dictó la providencia de primer grado (Buenaventura), no es otra que la adopción de medidas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para la descongestión de los despachos judiciales del país. Así, partiendo de la más nítida objetividad del tema, la Corte ha tenido la oportunidad de analizar el punto y ha concluido que la creación de las Salas de Descongestión consulta la constitucionalidad y la legalidad, porque el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para adoptar ese tipo de determinaciones con miras, entre otros intereses superiores, a la descongestión de los despachos judiciales.

En efecto, la mencionada Corporación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las señaladas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, expidió varios actos administrativos para contrarrestar la congestión judicial que el fenómeno de FONCOLPUERTOS acarrearía en la justicia laboral, siendo de público conocimiento la gran cantidad de demandas presentadas en contra de dicha entidad y los múltiples trámites y pronunciamientos que ellas propiciaron.

La Sala Administrativa, entonces, válidamente decidió crear unos despachos judiciales para que exclusivamente conocieran de esos asuntos, optando, para efectos prácticos, por concentrarlos en una misma ciudad. Lo anterior lleva a la conclusión de que cuando en esos casos la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá se encaminó a resolver la consulta respecto de fallos proferidos dentro de trámites adelantados en otras ciudades, no se encuentra usurpando ni desbordando competencia alguna, dado que, sencillamente actúa inmersa en sus facultades legales y constitucionales.

Aun así, como acaba de señalarse, la conducta punible por la que fue condenado GAMBOA VELÁSQUEZ no emerge de esas sentencias laborales de segundo grado, sino de la apropiación para sí o para terceros de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones prevaricadoras. En conclusión, la crítica reiterada que a lo largo de su escrito -en sus tres acápites- realiza el apelante respecto de la supuesta ilegalidad de los fallos emitidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se tornan improcedentes y lejos están de desvirtuar la condena emitida en su contra. 2.1.2.

Análisis probatorio. No obstante la titulación del apartado, estrictamente el apelante no realiza análisis de prueba alguno, dado que, lo dedica ampliamente a descalificar las conclusiones de la Sala de Descongestión y, en cambio, a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en jurisprudencia, normas y conceptos laborales, que desde su particular óptica estima guardan relación con el caso.

Es así como en el evento de Antonio Bonilla Velasco, sostuvo que el A-quo desconoció que las copias aportadas con la demanda sí tenían valor probatorio citando el apartado de una sentencia que dice, aplica para el presente caso, argumento que a juicio de la Sala no ostenta la aptitud suficiente para derrumbar la conclusión a la que arribó el Tribunal, si en cuenta se tiene que uno de los motivos fundamentales que observó la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá para la revocatoria de la sentencia emitida por el acusado el 10 de agosto de 1994 consistió en que: “Los documentos aportados no están debidamente autenticados, se trata de copias simples.

Así las cosas, se tiene que estamos frente a copias simples las cuales no tienen valor probatorio a la luz del Art. 254 en comento” razonamiento que apoyó en la sentencia C-023 de febrero 11 de 1998 de la Corte Constitucional y jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Téngase en cuenta que en la primera sentencia citada se sostuvo que: “ La razón de esta exigencia es elemental, ya que se trata de transcripción del documento o de reproducción mecánica del original (fotocopia); resultaría imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación. Esta nota de autenticación debe ser original en cada copia”.

Inherente a que el actor sí estuvo en comisión de servicio por el tiempo reclamado, véase como en el fallo de consulta se sostuvo que revisada la documentación no se pudo constatar lo afirmado por el demandante y lo que “ en forma categórica afirma el juez en su sentencia” y que en cuanto al reajuste de pensión de jubilación, en “ razón a que el actor laboró para la demandada hasta el 29 de julio de 1993 y los viáticos lo son hasta el 30 de septiembre de 1991” para concluir que: “No pudiendo prosperar las pretensiones por falta de causa, ya que en virtud del principio de la carga de la prueba contenido en el art. 177 del C. P. C, aplicable por analogía dentro del procedimiento laboral, le incumbía al actor demostrar los presupuestos fácticos fundamento de sus pretensiones, y que era necesaria su demostración”.

De donde deviene que los argumentos expuestos por el sentenciador de instancia se ajustan en todo no solo a la legalidad, sino igualmente a la sentencia de exequibilidad que de la norma en cita hiciera la Corte Constitucional. Inherente al caso de Helcias Arias Hinestroza cuya inconformidad la hace consistir el impugnante sosteniendo que basta que el actor en la demanda exponga no hallarse de acuerdo con la forma en que fue liquidada la pensión para que el juez desentrañe las pretensiones y falle, considera la Sala que tal afirmación no es correcta pues precisamente fue la “ ambivalencia e imprecisión” como se expusieron los hechos en la demanda -y que no obstante tales falencias fueran acogidas por el sindicado al fallar el proceso ordinario laboral- que motivó que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocara la sentencia emitida por el acusado el 23 de septiembre de 1993, previo a sostener que: “ (…) debió explicar exactamente cuáles eran esos conceptos y en qué medida corresponde la deficiencia anotada para de esta manera establecerse por el fallador la diferencia. Lo anterior con el fin de evitar que el juzgador entre en cálculos y suposiciones para escudriñar en todas las liquidaciones cuáles factores salariales entre otros dejó la demandada de incluir en el cómputo para obtener el promedio salarial base de la liquidación”.

Y se añadiera que el fundamento fáctico no fue planteado en la demanda como lo exige el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, esto es, que deberá contener lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos, las omisiones y la relación de las pruebas que se pretendan hacer valer en orden establecer la verdad de las afirmaciones.

En relación con el argumento del impugnante concerniente a que el Tribunal A- quo se equivocó, pues en su sentir acorde con la copia de la convención que reposa en la actuación, la misma fue suscrita el 13 de mayo de 1975, es decir antes del retiro del trabajador, la Sala responde que tal aspecto fue escrutado en detalle por la Sala Laboral de Descongestión de Bogotá en el citado fallo de consulta y al respecto se señaló que la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso no era la aplicable al actor en razón que “ (…) las partes que negociaron la convención colectiva, dejan constancia que la misma se firma en Bogotá D. C., a los 14 días del mes de marzo de mil novecientos setenta y siete (1.977).

Y por otro lado, en la práctica de Inspección Judicial, quedó demostrado con el folio 31, que el actor laboró hasta el 16 de septiembre de 1976. Significa lo anterior, que la Convención que se aportó al proceso entró en vigencia seis meses después que el actor se había retirado de la empresa demandada para gozar del beneficio de la pensión. Como consta igualmente a folio 25.

Por lo que al no haberse demostrado el fundamento jurídico de la demanda, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar”. Y en el caso de Nancy Elisa Sánchez Lozano, como uno de los ataques del impugnante fue el valor probatorio de las copias simples, la Sala se remite a lo que se sostuvo en relación con el primer caso (Antonio Bonilla Velasco).

Frente al argumento del apelante respecto de la prima de antigüedad y que según sostiene no fue incluida en la resolución No. 004988 del 4 de febrero de 1992 y pagada meses después de la terminación del vínculo laboral, ha de advertirse que en providencia del 31 de julio de 2002, la Sala Laboral de Descongestión, al examinar este caso concreto en relación al reajuste de mesada pensional de la citada señora (en lo que tiene que ver con diferencias pensionales más reajustes legales, diferencia de la reliquidación de la cesantía definitiva e indemnización moratoria), precisó que no se ajustaba a la legalidad la decisión adoptada por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de ordenar el pago de las diferencias de reliquidación de la pensión de jubilación y cesantía definitiva en razón a que de una parte los documentos aportados con la demanda, no podían ser apreciados como pruebas al no cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido aportados en copia simple.

Y que adicional a lo anterior se pudo constatar que a folio 171 del cuaderno, la demandada incluyó en la liquidación definitiva inherente a prestaciones sociales de la actora, el concepto de prima de antigüedad por la cantidad de $ 256.318, 38, suma ostensiblemente superior a la reclamada por la demandante y que de otra parte, en cuenta se tuvo la reliquidación de prima de antigüedad por valor de $ 64.162, 37 y que “(…) si por dicho concepto se pagó una suma distinta, ello no se encuentra acreditado en el expediente”.

Se vislumbra que la exposición argumentativa del impugnante devela un infructuoso afán de pretender amparar las sentencias que dictó -atrás mencionadas- cuando a la sazón fungía como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura con ribetes de legalidad -de la cual se alejó palmariamente- y con ejercicios dialécticos acompañados de citas jurisprudenciales y doctrinarias que distantes están de lograr su propósito, - que entendibles aparecen dentro del marco legítimo que ostenta de hacer uso de los medios de impugnación como expresión del debido proceso y derecho de defensa-, pero en manera alguna pueden convertir a la Sala en una especie de “ tercera instancia” en materia laboral.

Confirma el aserto anterior, que el acusado a la hora de disponer los reajustes de pensiónes en los diversos trámites laborales, no actuó amparado por la ley y la convención colectiva de trabajo toda vez que condenó a la empresa demandada sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en las actuaciones laborales. Recuérdese que la Sala Laboral de Descongestión encontró una serie de irregularidades en las providencias del A quo, al estimar, acertadamente, que carecían de sustento fáctico, probatorio y jurídico.

Análisis en igual sentido realizó la Sala Penal del Tribunal de Buga para determinar la condena, considerando varios aspectos que, al margen de las razones jurídicas que dice el juez laboral tuvo en cuenta para dictar sus fallos, son suficientes para derivar la ilegalidad de los mismos y la consecuente afectación al patrimonio estatal. En efecto, el fallador de primera instancia concluyó, y lo avala ahora la Corte, que tanto los hechos como las pretensiones de la demanda fueron genéricas y bastante imprecisas, como para hacer un pronunciamiento sobre las mismas, en claro desconocimiento del artículo 25 del Estatuto instrumental Laboral y 254 del Código de Procedimiento Civil.

En suma, como el anunciado “ análisis probatorio ” no es tal, ello es más que suficiente para rechazar las apreciaciones genéricas e infundadas expuestas por el recurrente, de las que simplemente se extracta su inconformidad con lo decidido, sin ejercer controversia alguna. 2.1.3. Atipicidad de las conductas. En el último capítulo, con el fin de sustentar la “atipicidad de las conductas”, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ retoma lo atinente a la supuesta ilegalidad de las decisiones de la Sala de Descongestión, hace un análisis del delito de prevaricato por acción para sostener que aquí no se configuró y asegura que el de peculado por apropiación tampoco se estructuró, por cuanto el juez laboral no tenía la facultad de administrar los bienes oficiales pertenecientes a FONCOLPUERTOS.

El primer tema, por haber sido tenido en cuenta con antelación, no será abordado de nuevo, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. En relación con el segundo, el recurrente critica de manera insistente las referencias que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción y su incidencia en la decisión de condena por el de peculado por apropiación, afirmando que aunque respecto del primero se declaró la prescripción de la acción penal, no hay duda de que fundamentó la responsabilidad del segundo y por ello es viable que se defienda del mismo, so pena de que se vulneren sus garantías fundamentales.

Pues bien, en asuntos similares al que aquí se debate, la Corte, sobre el mismo problema en discusión anotó: “Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia. ”Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio.

Así se ha señalado: ”El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad. ”En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal. ”El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento. ”El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo. ”Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. ”Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente”.

De esta manera, las decisiones emitidas por el juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal. Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse, respecto del delito de peculado por apropiación, según lo que plantea erradamente el recurrente.

Cuando tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el tesoro público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues ontológica, jurídica ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas. Importa destacar, cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.

Ya en lo que concierne a la disponibilidad jurídica que se pregona del servidor público para efectos de atribuirle el delito de peculado por apropiación, consecuencia de sus decisiones judiciales, no caben los asertos del impugnante que desdicen de ella. Sobre el tema, basta significar que de manera pacífica y reiterada la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”.

Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, se tiene que el procesado sí debe responder por el delito de peculado por apropiación, porque en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.

En este orden de ideas, frente a la postura del sentenciado en su afán de desvirtuar la posición de la Corte, poco puede agregarse, pues no se encuentran razones gpara modificarla. 2.1.4. Conclusión. Como se ha advertido en precedencia, en su esfuerzo de derrumbar la esencia probatoria del fallo del Tribunal, el libelista no es afortunado, pues, olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado al ex-juez para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición de algunos de los fallos contrarios a derecho.

Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que el procesado estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, lo que permite determinar que sí permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencias estimativas de las pretensiones; la conclusión no puede ser otra diferente a la de que desplegó un comportamiento típico, antijurídico y culpable.

Ello, porque del conjunto probatorio -que ni siquiera discrimina el acusado en su escrito de impugnación- se desprende claramente su compromiso, puesto que adoptó decisiones que conllevaron el pago de dineros indebidos a terceros, lo cual nació de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de las sentencias laborales, como en las órdenes de pago.

Así las cosas, se confirmará íntegramente la condena impuesta al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. 2.2. La apelación del representante de la Fiscalía. 2.2.1. De las prescripciones decretadas por el Tribunal A-quo. Como quedó consignado en el resumen de la impugnación, la Fiscalía reprocha que en relación con los asuntos laborales en los que figuran como demandantes Luis Antonio Montaño, Justa Cuero Rivera y Gerardo Arias, sólo se hubiesen tenido en cuenta los montos efectivos pagados inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por ende, sujetos de una pena menor, situación que generó la declaratoria de prescripción de la acción penal.

Ello porque -según sostuvo- los demandantes también se beneficiaron con los reajustes pensionales derivados de las sentencias ilegales, certificados en esos tres casos por el Ministerio de la Protección Social, por sumas que ascendieron para el año 2005 a las cantidades de $ 33’165.876,678, $ 25’844.605,33 y $ 8´088.155, 21 respectivamente, superando el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1993.

En orden a resolver este primer punto planteado por el censor, menester es que la Sala evoque la situación concreta de cada uno de los tres demandantes en los procesos ordinarios y los montos de dineros establecidos como pagados por el Estado y contenidos explícitamente en la resolución de acusación (en el acápite de los “ Hechos ”) -y que constituyó una transcripción textual de un fragmento de la resolución determinante de la situación jurídica -.

Veamos: i). Luis Antonio Montaño, sentencia del 2 de marzo de 1993: “A. Declarar que la pensión de invalidez del señor LUIS ANTONIO MONTAÑO, reconocida mediante resolución 4904 de Enero 20 de 1986 es por valor de $ 66.052.93 mensuales y que para el año 1993 de acuerdo a los reajustes de ley corresponde al valor de $ 274.539, 24 pesos M/cte la cual será reajustada en lo sucesivo de acuerdo a la ley. ”B. Por diferencia de la pensión reajustada a la presente fecha 3.125.711. 50 M/cte”.

Y se precisó en relación con el pagó de dichas sumas de dinero en la resolución de acusación: “Las condenas arriba mencionadas fueron canceladas a la parte actora, mediante títulos judiciales como consta en el auto mismo del juzgado obrante a folio 219 del mismo proceso laboral, en que se ordena la entrega de dichos dineros por valor de $ 3.125.711.50 y $ 890.827.oo a favor de la apoderada de la demandante”.

La sumatoria de los referidos valores arrojan: $ 4.016.538, 50. ii).Justa Cuero Rivera (sustituta de Teodulo Pérez Sánchez): Sentencia emitida el 12 de abril de 1994: “A. Declarar que la pensión de jubilación del señor TEODULO PÉREZ SÁNCHEZ, reconocida mediante resolución N° 028359 del 3 de Octubre de 1974 es por valor de $ 4.506.70 M/cte mensuales.

Y que para el presente año y en sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 74.214.66 Mensuales. ”B. Por diferencia de pensión reajustada $ 2.374.698, 65 M/cte”. Y sobre el pago de dichas cantidades en la resolución de acusación se dijo: “ Las condenas arriba mencionadas fueron canceladas a la parte actora, mediante títulos judiciales como consta en auto y oficio del mismo juzgado obrante a folios 177 y 178 del mismo proceso laboral, en que se ordena la entrega de dichos dineros por valor de $ 4.013.239.65 a favor de la apoderada de la demandante…”. iii).

Gerardo Arias Ossa: Sentencia emitida el 12 de julio de 1993: “ a.-) Declarar que la pensión de jubilación del señor GERARDO ARIAS OSSA, reconocida mediante resolución N° 140294 de noviembre 10 de 1.977 es por valor de $ 11.613.70 M/cte mensuales. Y que para el año 1993 y en sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la ley 71 de 1988, adicionado por auto de de fecha diciembre 19 de 1994, teniendo en cuenta que a la fecha de la sentencia la diferencias de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 59.604.44 mensuales. ”b.-) Por diferencia de la pensión reajustada $ 1.577.916.39 M/cte”.

Sumas que fueron pagadas como se constata así: “Las condenas anteriores fueron canceladas mediante ordenamiento del mismo Juez y oficio obrantes a folios 254 y 255 del expediente laboral, en los que se ordena la entrega y cancelación del correspondiente título judicial al apoderado de la demandante (…) por la suma de $3.606.715.29”. En la parte motiva de la calificación del mérito sumarial y más concretamente en el apartado titulado “LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL” se consignó: “Con todo el ejercicio analítico inductivo que se viene realizando en este punto, impone deducir que las conductas aquí endilgadas al señor GAMBOA VELÁSQUEZ también encajan en la abstracta descripción del reato de Peculado por Apropiación que consiste en la sustracción por parte del servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares ‘ cuya administración, custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones’ ”.

Asimismo se determinó en el citado punto que se hallaba demostrado que el acusado condenó a la demandada a “pagar las sumas de dinero ya especificadas”, en tanto que en la parte resolutiva de dicha pieza procesal se estableció que la acusación atribuida lo era como “probable autor de concurso homogéneo y sucesivo de PECULADO POR APROPÍACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, en la cuantía determinada en las precedentes consideraciones”.

Bajo tal marco y con apoyo en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 133 del Decreto 100 1980 (en lo que estuvo de acuerdo el Fiscal ahora impugnante en los alegatos de clausura en la audiencia de juzgamiento) el juzgador de instancia aplicó el inciso segundo de dicho artículo que consagra un atenuante punitivo y por contera concluyó que dadas las fechas en que se produjeron los pagos, (06 mayo de 1993 y 1994 respectivamente), y la ejecutoria de la resolución de acusación, 02 de octubre de 2007, habían transcurrido más de 10 años (incluido el aumento en el término por tratarse de servidor público) superándose con ello el término máximo de la prescripción de la acción penal en la etapa instructiva El Tribunal teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1993 ascendía a $81.510, al hacer la operación aritmética de multiplicar dicha guarismo por 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (arroja $ 4.075.500) concluyó que los pagos ordenados en las tres sentencias laborales por el acusado no superaban esta última cantidad y por ende, conllevaban a la ubicación dentro del citado inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, modificatoria del artículo 133 del Código Penal aplicable.

Solución a la que acudió, si se constata que en manera alguna en la resolución de acusación la Fiscalía precisó las cuantías que ahora en la impugnación trae a colación como sustento de su disenso y que de haber sido incluidas en dicha pieza procesal inexorablemente habrían llevado al juzgador a ubicarse en alguno de los otros incisos del mencionado artículo 19 de la Ley 190 de 1995, respecto de la cual estuvo de acuerdo en su aplicación, en el alegato de cierre en la audiencia de juzgamiento.

Escenario en el cual importa señalar (según lo revela el registro de audio) se dedicó a leer y reproducir el contenido de la resolución de acusación, reiterando las primigenias cuantías (sin aludir a las que ahora invoca en sede de apelación). Tampoco hizo uso del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 (“variación de la calificación jurídica provisional de la conducta”) en el estadio procesal respectivo establecido por el legislador para tal efecto.

Estima la Sala, que no obstante la resolución de acusación, contiene mínimamente los requisitos del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, sirvió como marco jurídico para el desarrollo del juicio y se avino a lo que en dicha materia ha sostenido la jurisprudencia: “Sin embargo más allá de los problemas que en materia de dogmática y argumentación jurídica representa mantener una división de tal índole, lo cierto es que desde el punto de vista de la debida motivación de las providencias judiciales en un sistema que sea respetuoso de las garantías mínimas del procesado, la resolución de acusación, en armonía con lo expuesto en precedencia, e independientemente de los requisitos formales y materiales que exige la ley, tiene que estar integrada de al menos (i) una imputación fáctica, (ii) una imputación jurídica y (iii) la valoración de las pruebas empleadas para la formulación de dicha imputación”.

De donde se desprende, que si la Fiscalía acusó al doctor HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, en las condiciones atrás referidas y en “ la cuantía determinada en las precedentes consideraciones” y nunca incluyó las cifras que ahora evoca, no puede pretender que las mismas sean tenidas en cuenta en sede de esta instancia, lo cual tornaría de suyo una situación más gravosa para aquél, pues se traduciría en una adecuación a otros predicados normativos.

En relación con este tema importa rememorar lo señalado por la Sala en pretérita oportunidad y que sigue cobrando vigencia en la actualidad bajo el esquema de la Ley 600 de 2000: “La dimensión de la responsabilidad asignada a los fiscales por la nueva Constitución obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero, cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Público esté atento a interponer los recursos de ley cuando la calificación no sea correcta.

A la etapa del juicio no se puede llegar con la incertidumbre sobre cuáles son los cargos, ni es el momento para tratar de concretarlos” De tal suerte que la pretensión de la Fiscalía está llamada al fracaso. Téngase en cuenta que es éste mismo sujeto procesal quien acepta en su escrito impugnatorio que: “ En el caso concreto se tiene que la prescripción de la acción penal abarcó aquellos procesos ordinarios laborales en los que el acusado ordenó pagar sumas que ciertamente no superan los cincuenta ( 50 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”, no obstante ello, sostiene que discrepa con la sentencia del Tribunal pues no se tuvieron en cuenta “ los pagos que hacía futuro” se produjeron en virtud de la sentencia laboral emitida por el acusado.

Tal razonamiento del impugnante refulge incoherente y no se aviene a las exigencias que ha de contener la resolución de acusación a efectos que guarde armonía y concordancia con la sentencia emanada del fallador. Lo anterior por cuanto las conductas punibles por las cuales se deduzca responsabilidad penal deben quedar definidas clara, expresa y previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta.

Obsérvese: “ Tiene también establecido la Corte que la congruencia fáctica es absoluta, esto es, que los hechos deben ser necesariamente los mismos de la acusación, mientras la jurídica es relativa, pues la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor”.

En otras palabras no puede existir disonancia entre tales piezas (resolución de acusación y sentencia) esto es, no se pueden incluir supuestos fácticos en el fallo no contemplados en la calificación del sumario. Si en el pliego de cargos no se le reprochó o no se le dedujeron al acusado las cuantías, no resultaba dable al Tribunal estimarlas en la sentencia, ni mucho menos que la Corte en sede de segunda instancia como lo sugiere el apelante “ revoque el pronunciamiento dictado y en su reemplazo imponga la pena que ha de corresponder”, pues de hacerlo se estaría sorprendiendo al acusado.

Como tampoco resultaría viable ensayar otra solución, como por ejemplo revocar parcialmente la sentencia y remitir la actuación de copias al Tribunal A-quo, pues el resultado sería finalmente el mismo, al constatarse que las referidas cifras no fueron incluidas en la resolución de acusación. Lo aquí dicho en manera alguna significa que la Sala, haya cambiado su postura replicada en diversas decisiones (Cfr. Auto del 21 de marzo de 2012, Radicación No. 38.384 y más recientemente sentencia de segunda instancia del 22 de agosto de 2012, Radicación No. 39.252) en relación a que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.

En otras palabras el detrimento patrimonial de los recursos públicos se ha se establecer “(…) en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los extrabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo de Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura(…)”. 2.2.2.

De la condena impuesta en relación con dos peculados. El Fiscal impugnante, sostiene que no obstante haber sido objeto de condena GAMBOA VELÁSQUEZ por los procesos impulsados por los demandantes Helcias Arias Hinestroza y Antonio Bonilla Velasco, se desatendió el reporte del Ministerio de Protección Social que estableció unas sumas adicionales a las ordenadas por procesado en las sentencias laborales.

En relación a esta inconformidad acontece idéntica circunstancia del apartado anterior, ya que en la referida resolución de acusación - luego de pormenorizar la situación de cada uno de los actores- se determinó que los valores pagados fueron de $ 5.427.198, 62 y $ 23´689.276.oo, respectivamente según se desprende del contexto general de dicho pliego acusatorio, rigen los mismos aspectos fácticos y jurídicos insertados para todas las sentencias laborales emitidas por el procesado.

El Tribunal A-quo en dichos casos aplicó el artículo 133 del Decreto 180 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, ubicándose en el inciso primero acorde con las “ cuantías determinadas” en la resolución de acusación, imponiendo las penas principales, la accesoria correspondiente y la condigna condena en perjuicios materiales, ello en concordancia con la atribución contenida en la resolución de acusación. De donde se colige se -itera- que desquiciaría el debido proceso y por ende el derecho defensa del acusado, al igual que el principio de la doble instancia, de acceder la Sala a la solicitud que hace el impugnante, pues ello implicaría la ubicación -acorde con las cuantías que ahora se traen- en el inciso 3° de la citada disposición que incrementa la pena “ hasta en la mitad (1/2)” cuando el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Bajo tal panorama resulta improcedente la pretensión del Fiscal en torno a que “(…) solicita de parte del superior funcional una modificación del fallo de condena que debe ajustarse a lo realmente sucedido y establecido en el cuaderno (…)”. La controversia no radica en que el fallador de instancia haya “ desatendido” las referidas cuantías como -lo sostiene el impugnante-, sino que fue precisamente omisión de la Fiscalía no incluir dichas cifras en el pliego de cargos.

Eso sí, se advierte que quien confeccionó dicha providencia fue el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y no el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga (Valle), apelante dentro del presente asunto. Resumiendo y concatenando lo consignado en los párrafos precedentes, la Sala no acoge la solicitud del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en torno a la revocatoria del fallo condenatorio, como tampoco en lo pertinente las pretensiones del señor Fiscal y como secuela de ello, se confirmará en todas sus partes la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 05 de diciembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó al procesado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � auto del 17 de marzo de 1993 � Auto de 18 de abril de 1994. � Con base en el Acuerdo No. 839 del 03 de agosto de 2000 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Fls. 7-8 C.1 � Fls. 19_ 21 C 1 � Fls. 22- 27 C 1.

Extrabajadores de la extinta Empresa Puertos de Colombia: Gerardo Arias Ossa, Antonio Bonilla Velasco, Helcias Arias Hinestroza, Nancy Elisa Sánchez Lozano, Justa Cuero Rivera y Luis Antonio Montaño, originados todos ellos en proceso ejecutivos laborales. � Fls. 36- 39 C 1 � Fls. 131- 150 C 1 � Fl. 155 C 1 � Fls. 193- 194 C 1 � Fls. 205- 207 C 1 � Fls. 346- 348 C 1 � Fls. 381- 430 C 1 � Una de ellas concernía a no decretar la cesación de procedimiento solicitada por la defensa, “como efecto de decisiones precedentes en las cuales se declaró la prescripción en relación con la hipótesis delictiva de Prevaricato por acción”. � En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N° 34.175. � Al efecto, el memorialista trae a colación preceptos de la Constitución Política, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. � No. 002592 de septiembre 20 de 1993 (GPSPC-ASN 1095, octubre 27 de 2004) � GPSPC- ASNP 053 de enero 27 de 2005 y resolución No. 991 de 4 de octubre de 2005 � GPSC- ASNP 499 del primero de abril de 2005, resolución No. 1123 de noviembre 11 de 2005. � GPSPC 385 de abril de 1995 y resolución 1003 de octubre 4 de 2005 � Resolución 1099 de noviembre 1 de 2005 � Sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado N° 29.311, dictada precisamente en proceso adelantado contra la misma persona aquí acusada. � Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado N° 17.092. � Pronunciamientos del 7 de febrero y 12 de septiembre de 2006, y 5 de diciembre de 2007, Radicados Nos. 24.819, 25.915 y 35.854, respectivamente. � Fls. 238- 239 cuaderno ordinario laboral Antonio Bonilla Velasco.

Sentencia del 28 de junio de 2002. � Fls. 216- 222 cuaderno ordinario laboral promovido por Helcias Arias Hinestroza. Sentencia del 27de junio de 2002. � Cfr. Fl. 221 � Cfr. Fl. 221 cuaderno ibídem � Fls. 207- 211. cuaderno ordinario de Nancy Elisa Sánchez Lozano � También en este capítulo, en la parte final, asevera que por haber sido ya condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, se estaría menoscabando la garantía del non bis in ídem; sin embargo, se trata de un aserto que apenas menciona, sin fundamentarlo, ni especificar cuáles son esos hechos por los que supuestamente ya se le condenó. Así las cosas, por elemental sustracción de materia, dicho planteamiento no amerita pronunciamiento alguno por parte de la Sala. � Sentencias del 14 de diciembre de 2010, y 16 de marzo y 13 de abril de 2011, Radicados Nos. 35.025, 35.839 y 35.854, respectivamente. � Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32.435. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado No. 18.021, ratificada en el ya citado fallo del 13 de abril de 2011, Radicado No. 35.854. � Cfr. Fls.

Fls. 130- 145 (sic). C 1. � Cfr. Fls. 131- 138 emitida el el 19 de diciembre de 2007. C 1 �. “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”. � Cfr. Fl. 145 Vto. C 1 � Cfr. Fls. 405 y 406 C 2 � Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de diciembre de 2007, Radicación No. 26.513 � Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de agosto de 1995.

Radicación No. 9.117 � Radicación No. 34.650 del 14 de agosto de 2012 � Auto del 21 de marzo de 2012. Radicación No. 38.384 � Cfr. Fl. 135 C 1 � Cfr. Fl. 136 C 1