Proceso nº 38517 Casación 38517 José William Rodríguez Bernal y otro Proceso nº 38517 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 206- Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina la Sala las bases lógicas y jurídicas de la demanda de casación presentada por la defensa de José William Rodríguez Bernal e Iván Alonso López Idárraga, contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 14 de diciembre de 2011, que confirmó y adicionó la dictada el 27 de mayo del mismo año, por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que los condenó, como coautores del delito de secuestro extorsivo, y al primero, además en calidad de autor del punible de uso de documento público falso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 25 de septiembre de 2009, gracias a una llamada telefónica a la Policía Nacional, se logró la ubicación en inmediaciones del sector de Puente Aranda, de un vehículo de servicio público de placa VEX-249, que era utilizado para realizar los denominados “paseos millonarios”; al ser registrado se halló en su interior a la señora Liliana Mercedes Niño Cabeza, quien de inmediato pidió auxilio, e informó de la actuación ilícita de las dos personas que la acompañaban y la participación de un tercer sujeto a quien le entregó bajo amenazas su tarjeta del Citibank, persona que fue capturada cuadras mas adelante en posesión de la tarjeta con la que ya había realizado un retiro por valor de $420.000 pesos.

Este individuo fue identificado como Iván Alonso López Idárraga. Los aprehendidos en el automóvil se identificaron como David Reinaldo Enciso Díaz y Edgar Edilson Rodríguez, éste último presentó la cédula, sin embargo posteriormente se logró establecer que su verdadero nombre es José William Rodríguez Bernal. 2. Con fundamento en las previsiones de la Ley 906 del 2004, el 26 de septiembre de 2009, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía legalizó la captura y formuló imputación en contra de David Reinaldo Enciso Díaz, José William Rodríguez Bernal e Iván Alonso López Idárraga, como coautores del delito de secuestro extorsivo, artículo 169 la Ley 599 de 2000; a Rodríguez Bernal, le imputó además, el uso de documento público falso, previsto en el artículo 291 del mismo estatuto. 3.

El 28 de junio de 2010, la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá presentó escrito de acusación y la audiencia tuvo lugar el 8 de septiembre siguiente, ante el Juez 1 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 4. El 25 de octubre del mismo año, se dio inicio a la audiencia preparatoria, diligencia en la que el acusado Enciso Díaz aceptó los cargos como coautor del delito de secuestro extorsivo, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal. 5.

El 27 de mayo de 2011, el juez de conocimiento profirió sentencia condenatoria en contra de Iván Alonso López Idárraga, como coautor responsable del delito de secuestro extorsivo; y a Rodríguez Bernal como coautor del secuestro extorsivo, en concurso con el delito de uso de documento público falso. A Rodríguez Bernal le impuso 355 meses de prisión, 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

A López Idárraga, lo sancionó con 340 meses de prisión, 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Les negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 6. La decisión fue apelada y el 14 de diciembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó y adicionó en el sentido de expedir copias para que se investigara el hurto del que también fue víctima la señora Niño Cabeza. 7.

La apoderada de José William Rodríguez Bernal e Iván Alonso López Idárraga interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido. LA DEMANDA 1. Postuló un cargo único con fundamento en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por dictarse la sentencia en un juicio viciado de nulidad producto de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por “ haberse dado una interpretación errónea o aplicación indebida en la tasación de la pena toda vez que se afectaron garantías fundamentales tras el reconocimiento de cargos de un imputado y el conocimiento previo que tuvo el juzgador de los hechos y la reparación integral por parte de los victimarios a la víctima”. 2.

Empieza por señalar que el Juez de primera instancia estaba impedido para conocer del juicio, dado que previamente profirió sentencia en contra de Enciso Díaz por los mismos hechos, al haberse allanado a los cargos, lo que deviene en un “ prejuzgamiento, y una contaminación” del fallador desde los albores del juicio pues tuvo una opinión “ preconcebida” sobre el fondo del proceso, que parcializó su criterio por el conocimiento previo que tuvo de la actuación, lo que afecta la presunción de inocencia de los no aceptantes. 3.

Asegura que igual se vulneraron los postulados de la sana crítica cuando “[e]l juzgamiento de los no sometidos, lo adelantó el mismo juzgador, que previamente como juez aprobó la aceptación de cargos del coparticipe.” 4. Seguidamente, aborda el tema relacionado con el descuento establecido en el artículo 171 del Código Penal, circunstancia que igual no fue valorada “por el mismo hecho de estar contaminado el señor Juez Primero Penal Especializado del Circuito de Bogotá, afectando el principio de imparcialidad del juzgador…” 5.

Para finalizar, advierte que el delito es pluriofensivo pues su finalidad es despojar a la víctima de sus pertenencias, por tanto la conducta que se cometió fue un hurto y no un secuestro, punible que además admite la reparación del afectado, para acceder a una rebaja de pena, la que en este caso se les negó a los procesados. 6. Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia para que se anule el proceso a partir de la instalación del juicio por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

De no prosperar su pretensión inicial, demanda la modificación de la sentencia con el reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 171 del Código Penal y el descuento punitivo previsto en el artículo 269 del mismo estatuto. CONSIDERACIONES 1. Las exigencias de la casación Acorde con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como finalidad (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Por dirigirse a cuestionar una sentencia de segunda instancia es imprescindible que la demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Por manera que, de no cumplir con esos presupuestos, la demanda será inadmitida. 2.

Del interés para recurrir y la identidad temática. 2.1. Bajo el concepto de “ identidad temática ”, la jurisprudencia ha señalado que al sujeto procesal que muestra su inconformidad con la sentencia del Tribunal le asiste interés jurídico, esto es, se encuentra legitimado para recurrir, siempre y cuando el tema propuesto en sede de casación haya sido planteado a través del recurso de apelación. 2.2.

Una vez proferido el fallo condenatorio de primera instancia, sus defensores se alzaron contra tal determinación al aducir inconsistencias de la prueba testimonial y concluir que: “Se extrae entonces la verdad de estos hechos es que el propósito de mi prohijado y demás implicados era el de cometer el delito de HURTO, hurto que no se consumó por la captura realizada por los policiales.” Por su parte, el defensor de Rodríguez Bernal destacó: “ …el delito llamado por la fiscalía no se tipifica sino uno totalmente diferente o menor pensar en que se encuadraría en le(sic) parágrafo que aumentó esta pena porque como ella misma lo afirma en su injurada que lo que inicialmente se le dijo era que se retenía era con fines económicos y luego la despacharían y así lo dijo ella que ya le habían dado para el taxi ”. 2.3.

Ahora, contrario a lo sugerido, la libelista aspira a que la Corte case la sentencia de segunda instancia y anule el fallo tras advertir vulneración al principio de imparcialidad, dado que el juez de primera instancia, fue él mismo que, previamente condenó a Enciso Díaz por virtud del allanamiento a cargos. 2.4. La Sala fácilmente advierte que las posiciones defensivas asumidas ponen en evidencia la falta de “identidad ” en las hipótesis propuestas, pues no se puede alegar ante la instancia un error en la denominación jurídica, para después advertir la vulneración al debido proceso por transgresión al principio de imparcialidad. 2.5.

La línea de la Sala ha sido pacífica de cara a la demostración de la existencia de unidad temática entre lo que fue materia de discusión en las instancias con lo que se denuncia en casación, como presupuesto básico para la procedencia del recurso, así lo ha precisado: “Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. “No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces lo impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.” 2.6.

Si la recurrente alega la nulidad por vulneración al principio de imparcialidad, pero ese yerro no lo protestó con la interposición del recurso de apelación, ese silencio constituye una aceptación tácita y la inhabilita para acudir en casación, pues en tales condiciones, el Tribunal Superior no tuvo la oportunidad de conocer, estudiar y emitir pronunciamiento sobre el punto que propuso como fundamento del ataque. 2.7 Esta razón sería suficiente para no dar curso a la demanda; no obstante, en el supuesto de que se obviase ese requisito necesario, la inadmisión igual deviene como la única solución, en cuanto la libelista no cumplió con las exigencias lógicas y argumentativas exigidas en su interposición. 3.

La inadmisión 3.1. La Sala no dará curso a la demanda presentada en esta ocasión porque no reúne los presupuestos ni los fundamentos exigidos, que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, conforme a las exigencias acabadas de reseñar, pues aunque la casacionista acierta en la vía para proponer una trasgresión como la enunciada, se queda corta en la demostración de la afectación al principio de la imparcialidad del juez como una garantía absoluta. 3.2.

La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, la nulidad no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria torna obligatorio la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este recurso. Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principios de autonomía y trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. 3.3.

También es necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, impone a quien las propone enunciar la causal específica (principio de taxatividad argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales. 3.4.

En efecto, el soporte para alegar la parcialidad del juez de primera instancia, lo funda en que aquel conoció del allanamiento a cargos de Enciso Díaz, un tercer integrante de la banda y participe en los mismos hechos, motivo por el cual estima afectado el principio de imparcialidad, pues a raíz de aquella actuación que tramitó el funcionario judicial, se estructura un prejuzgamiento, y una contaminación, que incide directamente en la decisión proferida en contra de sus representados ya que el fallador antes de dictar sentencia, tenía una opinión preconcebida del proceso. 3.5.

Olvida la libelista en todo caso, que en orden a demostrar el cargo y la trascendencia de posibles posturas anteriores asumidas por el juez, le compete hacer ver a la Corporación que dadas esas opiniones o posiciones previas, estas permiten saber de antemano que la decisión que se adoptará irá en un determinado sentido, sin que ello sea consecuencia del análisis objetivo de las pruebas. 3.6.

La tesis que se plantea, no ha sido ajena a la jurisprudencia de la Sala, por lo que resulta oportuno evocar su pensamiento: “La regla del pensamiento es la habilitación de los jueces de la República y consiste en que no se puede poner en entredicho (por sí) la imparcialidad del juez que tramita un proceso penal con múltiples imputados cuando en el curso de proceso hay preacuerdos; no siempre que un juez declara su validez y condena en el trámite de un preacuerdo o allanamiento se afecta la imparcialidad (Suya) en relación con el juzgamiento de los copartícipes no allanados.

“Cuando la censura en casación se orienta por criticar la afectación de la garantía de la imparcialidad del juez, deberá probarse tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez, porque en materia penal (y a diferencia del sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectación del “compromiso de imparcialidad” que es el que afecta en últimas la garantía de independencia y la confiabilidad en la correcta Administración de justicia ”.

De ahí que cuando se propone la vulneración del principio de imparcialidad, el demandante no sólo debe comprobar objetivamente el juzgamiento sucesivo de los partícipes, sino además, debe demostrar de qué manera se comprometió la garantía de la imparcialidad en el caso concreto. 3.7. Bajo las anteriores premisas es evidente que la casacionista, más allá de acreditar que el mismo juez que conoció del allanamiento fue quien dictó la sentencia impugnada, omitió ilustrar a la Sala sobre la información conocida por el Juez con la aceptación de cargos, que haya podido influir en su imparcialidad a la hora de dictar sentencia en este asunto. 3.8.

Así las cosas, la libelista no cumplió con la carga que le era debida pues limitó su planteamiento a señalar que un mismo funcionario conoció tanto del allanamiento como del juicio contra los acusados, sin ocuparse de concretar su trascendencia, que en todo caso la Corte no puede entrar a presumir. 4. Pero ahí no se quedaron los desaciertos en la formulación del reproche, pues al tiempo que invocó la nulidad por vulneración del principio de imparcialidad, en el mismo cargo alega la “ interpretación errónea o aplicación indebida en la tasación de la pena”, por no “ [r]econocer los descuentos que tienen derecho los sentenciados como es el del artículo 171 del código penal ya que se desconoció en el juicio la controversia de las pruebas …”.

Esta propuesta resulta verdaderamente incoherente, pues una cosa es invocar la nulidad de la actuación y otra muy distinta alegar la interpretación errónea o aplicación indebida, propuesta que además de exigir composiciones argumentativas claramente definidas e independientes, solo se puede alegar por la senda de la violación directa de la ley sustancial.

Entonces, si consideraba que concurrían diferentes errores, ha debido postularlos en cargos independientes y de manera subsidiaria. Así, si el yerro ocurrió por la interpretación errónea de la norma, el reproche se debe dirigir a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos contrarios a su contenido.

Si por otro lado, el error se plantea argumentando la aplicación indebida de la ley, la carga reside en demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección normativa, nada de lo cual ensayó. 5. Ahora, si su desacuerdo radica en el merito persuasivo que se le otorgó a algunos medios de prueba, como cuando asegura que se desconocieron “ los postulados de la sana crítica”, debió recurrir a la violación indirecta de la ley sustancial producto de un error de hecho por falso raciocinio, sin embargo tampoco precisó que reglas de la lógica o máximas de la experiencia o leyes científicas fueron desconocidas. 6.

Para continuar con su desafortunado y en extremo confuso planteamiento, ensaya su particular versión de los hechos, con los que da por demostrado que la conducta investigada se adecua al delito de hurto y no al de secuestro por el que finalmente fueron condenados. Esta forma de argumentar demuestra un nuevo equívoco de la libelista, pues si la tesis está dirigida a plantear un error en la denominación jurídica, tal ejercicio casacional debió perfilarlo acudiendo a la nulidad, pero agotando su desarrollo conforme a las causales primera y/o tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por infracción a la ley sustancial, ya por vía directa, ora por indirecta, evento en el cual le correspondía especificar la naturaleza del error, indicando las pruebas afectadas y su incidencia en el fallo cuestionado, carga que no respetó. 7.

Como si no fuera suficiente, exige el reconocimiento del descuento punitivo previsto en el artículo 171 del Código Penal propio del tipo penal de secuestro y, simultáneamente, la disminución punitiva del artículo 269 del mismo estatuto, consagrada para los delitos contra el patrimonio económico. La Sala destaca que aunque los dos reparos son susceptibles de ser reprochados por la vía directa, carecen de idoneidad sustancial pues: i) la víctima no fue dejada en libertad voluntariamente, sino por virtud de la captura en flagrancia de los procesados, lo que impide de plano la aplicación el artículo 171 del Código Penal reclamado y, ii) no es posible reconocer en una condena por secuestro, una atenuante prevista para los delitos contra el patrimonio económico, ya que tal pretensión surge a partir de una mera especulación acerca de que la conducta cometida fue un hurto, hipótesis que resulta improcedente en esta sede extraordinaria por vulnerar la lógica argumentativa. 8.

Estas incorrecciones en la fundamentación del cargo, repercuten negativamente sobre la claridad y la precisión exigidas e impiden que la Sala, por virtud del principio de limitación entre a suplir tales falencias, pues la labor de demostrar la censura es una tarea a cargo de quien recurre. 9. En estas condiciones, sus planteamientos debió formularlos de manera independiente pues resultan contradictorios, en cuanto no logra determinarse si lo propuesto es una violación directa o indirecta de la ley sustancial, o una nulidad de la actuación, proposiciones que vulneran los principios lógicos de no contradicción y de autonomía que gobiernan el recurso extraordinario. 10.

La Corte fácilmente advierte, que lo que se oculta detrás de estos reclamos no es más que el afán de la actora por replantear la discusión probatoria y el valor que los falladores le confirieron a las pruebas de cargo, tema agotado en las instancias y no susceptible de ser desarrollado en esta sede. 11. Dígase entonces que, la demanda de casación presentada por la defensa de los acusados no cumple las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su admisión, por tanto, se inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

El mecanismo de la insistencia Contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de José William Rodríguez Bernal e Iván Alonso López Idárraga. Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cd audiencia de imputación, record: 01:35 � Folios 1-8 carpeta � Folios 29-32 carpeta. � Folios 100 a 119 carpeta. � Folios 11 a 27 cuaderno del Tribunal. � Folio 48 id. � Folio 50 id. � Folio 51 id. � ARTICULO 171.

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad. � ARTICULO 269.

REPARACION. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. � Articulo 235 numeral 1 de la Constitución. � Folio 124 de la carpeta.

Así lo plantea la defensa de López Idarraga. � Folio 127 de la carpeta. � Que es la misma defensora de López Idárraga, pero que asumió igualmente para la interposición de este recurso la defensa de Rodríguez Bernal. � Cfr. radicación 26297 auto del 11 de abril de 2007, ratificado en auto 27978 del 23 de agosto de 2007. � Sentencia 12 de marzo de 2007, radicado 25407. � Violación directa de la Ley sustancial. � Violación indirecta de la Ley sustancial. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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