Proceso nº 38516 Casación – inadmite No. 38516 J osué Humberto García Quiceno República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación – inadmite No. 38516 Josué Humberto García Quiceno República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38516 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº139 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de Josué Humberto García Quiceno, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Armenia, el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 18 de enero de ese año, que lo condenó como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “El 7 de diciembre de 2009, en inmediaciones del barrio Santander de esta ciudad (Armenia), agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando patrullaje de rutina, practicaron una requisa a quien se identificó como Josué Humberto García Quiceno, hallándosele en su mano derecha 11 envoltorios de papel, contentivos de una sustancia que al ser sometida a prueba de Identificación Preliminar Homologada –PIPH- arrojó resultado positivo para ‘cocaína y/ o sus derivados’, con un peso neto de 3.5 gramos, procediéndose a su captura ante la situación de flagrancia. “Al día siguiente ante el Juez Tercero Penal Municipal de Armenia con Funciones de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, atribuyéndosele al indiciado la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, cargos que no fueron aceptados por el imputado, quien fue dejado en libertad inmediata al no haberse solicitado por la Fiscalía la imposición de medida de aseguramiento ”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 6 de enero de 2010, presentó escrito de acusación contra Josué Humberto García Quiceno por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3. El expediente pasó al Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, autoridad que el 18 de enero de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado acusado a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de $1.153.642,oo y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, como autor del delito citado en precedencia. 4.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de esa ciudad, el 15 de diciembre del mismo año, lo confirmó en su integridad. La defensa técnica interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DEL LIBELO Basado en las causales tercera y segunda, respectivamente, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, postula dos reproches contra la sentencia de segundo grado, así: Primer cargo Manifiesta que la sentencia del sentenciador debe ser objeto de casación, yerros que en su sentir, “ desencadena igualmente en la violación de la causal segunda ”.

Argumenta que el fallo de segunda instancia se apoyó en el dictado por el juzgado, cuestionándose la existencia de una tarifa legal de pruebas, con flagrante vulneración del postulado de libertad probatoria. Comenta que dentro del trámite se probó la condición de consumidor de García Quiceno, puesto que así se desprende del dictamen realizado por la sicóloga adscrita a la Defensoría del Pueblo, que tiene una experiencia de más de 13 años, “ quien ha venido valorando diligentemente a todos los consumidores de Armenia…”.

Agrega que de acuerdo con el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, la prueba en que se fundó la defensa fue idónea, eficaz, veraz y responsable, puesto que fue respaldada por una profesional que emitió concepto, en torno a la condición del acusado. Manifiesta que las explicaciones dadas por su procurado en su testimonio no fueron desvirtuadas.

Destaca que si bien adquirió 11 papeletas contentivas de la droga, también lo es que él adujo como motivo la vergüenza que sentía que lo vieran comprando el estupefaciente. Aduce que la familia dejó a un lado a su defendido, por cuanto es adicto a la sustancia incautada, esto es, la cocaína. Anota que García Quiceno es un enfermo; de manera que con el fallo condenatorio se le sancionó objetivamente, en tanto la cantidad del alcaloide hallada se puede tener como nivel de dosis de tolerancia, razón por la cual debió dictarse sentencia de carácter absolutorio.

Además, advierte que la defensa probó que el acusado reside en un hogar de paso en Armenia y que él compraba la droga para la semana. Destaca que para efecto de la dosis de tolerancia “ no importa la cantidad que se exceda ”, siempre y cuando la persona sea consumidor habitual. Además, la fiscalía no demostró que los 2.5 gramos que excedió la dosis personal, tuvieran un fin distinto al del consumo personal.

Luego de reiterar lo expuesto, solicita a la Corte proferir fallo de carácter absolutorio a favor de García Quiceno. Segundo cargo Acusa que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, en tanto no se demostró que el acusado avasalló el bien jurídico de la salud pública, según así lo exige la jurisprudencia de esta Corporación. Además, estima que se superó “ ligeramente ” la dosis personal, puesto que su procurado era la persona adecuada para informar “ cuanta dosis requiere ”.

A continuación pasa a referir unos pronunciamientos de la Corte, para luego, en otro acápite, reiterar que los reproches formulados contra el fallo de segundo grado, son trascendentes por las razones expuestas anteriormente. Finalmente, como normas vulneradas cita, entre otras, los artículos 16 y 29 de la Constitución Política, 1°, 11 y 12 del Código Penal, 4° y 373 de la Ley 906 de 2004.

Por tanto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, “ dictar sentencia absolutoria”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas se correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario de casación. Además, se hace imperioso que el actor justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene también establecido el inciso segundo del precitado artículo 184.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales segunda y tercera de casación Respecto a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

De igual forma, compete informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Con relación a la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación, al casacionista corresponde enseñar en qué consistió el yerro de estimación del elemento de conocimiento, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el desatino incidió en la elaboración del juicio de derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda La Corte advierte que los dos cargos que presenta el actor a través de las causales tercera y segunda de casación, carecen de los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. Véase: Respecto a la postulación, claramente se infiere que vulnera el principio de prioridad, postulado que debe estudiarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado.

En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales tercera (violación indirecta de la ley sustancial) y segunda (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal de nulidad, resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Así, el segundo cargo presentado en la demanda debió ser el principal, en tanto se postula la transgresión del debido proceso, puesto que de prosperar conllevaría la invalidez de lo actuado. En cuanto a la fundamentación de los reproches y en lo atinente al primer yerro, éste vulnera igualmente el principio de autonomía que rige la casación, según el cual, al interior de una misma censura no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas de lógica y debida fundamentación diferentes, que producen diversas consecuencia jurídicas.

En tales condiciones, constituye un desatino de la libelista no obstante denunciar una posible infracción indirecta de la ley sustancial, seguidamente afirme que el vicio que se le atribuye al juzgador, también encuentra correspondencia con las hipótesis que regla la causal de nulidad. Con relación al fondo del asunto, la censura adolece de fundamentación, en tanto inicialmente sostiene que el juzgador incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto reclamó la existencia de una tarifa legal, en orden a otorgarle mérito a los elementos de conocimiento incorporados válidamente al juicio oral público y concentrado.

Sin guardar coherencia argumentativa igualmente dice que el dictamen que rindió la sicóloga adscrita a la Defensoría del Pueblo, evidencia sin equívoco que su procurado es adicto a la sustancia estupefaciente que le fue hallada. Así mismo, increpa al sentenciador, habida cuenta que en su criterio, las explicaciones dadas por el acusado en el acto público no se encuentran desvirtuadas.

En esa particular forma de fundamentar, también cuestiona que los dos gramos y medio que superan la dosis personal para la cocaína, constituyen una de aprovisionamiento, puesto que él siempre compra la sustancia que requiere para su consumo semanal, puesto que a éste le da “ vergüenza ” que lo vean comparando el alcaloide. Finalmente, reitera que García Quiceno es un enfermo y que el fallo se fundó en una sanción “ objetiva ”, máxime cuando la fiscalía no demostró que la dosis que excedió la personal tenía un fin distinto al consumo individual.

Es decir, toda esa pluralidad de argumentos únicamente evidencia una personal forma de apreciar las pruebas allegadas al debate público, obviamente en situación contraria a la del sentenciador, disparidad de criterios, como se sabe, no se erige en yerro para ser postulado en sede casacional. En lo que atañe al segundo cargo que la defensa postula por la vía de la nulidad, en orden a invocar que no se demostró que el acusado vulneró el bien jurídico de la salud pública, es evidente la falta de correspondencia de la causal con el desarrollo de la censura, en la medida en que esa inconformidad debió plantearse a través de la infracción indirecta de la ley sustancial, en tanto es un tema que atañe al aspecto probatorio, ya sea porque se omitió una prueba que obraba en el trámite o se supuso una que no fue incorporada al mismo.

Igual situación debe predicarse a la afirmación que hace la demandante, consistente en que García Quiceno es la persona experta, a fin de establecer si la droga que fue hallada supera “ ligeramente ” la dosis personal, con el objeto de verificar si su comportamiento lesionó los bienes jurídicos que protege la conducta por la que fue condenado.

En fin, los anteriores argumentos no demuestran la existencia de una error de actividad, ya sea de estructura o de garantía, sino como el anterior, una personal forma de valorar la pruebas que desfilaron en el juicio. De todas formas, valga aclarar que el juicio de reproche contra el procesado se fundó en que el porte de estupefacientes, desbordó ampliamente la cantidad de droga tolerada, razón por la cual “ en este caso particular sí se puso en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador en el artículo 376 del Código Penal ”.

Así mismo, el sentenciador advirtió que los argumentos de la defensa al recurrir el fallo de primer grado, no resultaban atendibles, por cuanto que si bien es del resorte del sujeto, de acuerdo con “ la libre auto-determinación … la decisión de consumir o no sustancias estupefacientes, cuando las porta o lleva consigo excediendo la cantidad permitida por la ley, entra en la órbita del derecho penal sin importar su condición de adicto, aunado al hecho de que la salud pública no es un bien que requiera un daño efectivo, sino simplemente su puesta en peligro ”.

Finalmente, anotó que tampoco era de recibo la hipótesis de la defensa, según la cual, el juez de conocimiento desconoció la prueba que indicaba la calidad de consumidor del acusado, en tanto infirió “ que el a quo consideró que no resultaba suficiente con demostrar que el acusado era consumidor ”, máxime cuando en este supuesto la cantidad de cocaína que le fuera hallada al procesado, excedió de manera amplia la dosis personal.

Es decir, la Corporación de segunda instancia no desconoció la plural jurisprudencia de la Sala, entre ella, la sentencia del 17 de agosto de 2001, adoptado en el radicado 35.978, con ponencia de quien hoy desempeña esa misma condición, en cuanto a que el concepto de dosis personal no ha desaparecido y la ausencia de lesividad de conductas de “ porte de estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal, pues éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública, De manera que los juzgadores respetaron el anterior precedente, sino que concluyeron que si “ bien el criterio jurisprudencial antes expuesto, resulta viable dejar de sancionar penalmente al consumidor que es sorprendido portando la droga en las cantidades conocidas como dosis personal o las que ligeramente las superen, es evidente que en este caso particular no se trató de un monto poco significativo de sustancia prohibida, máxime si se considera la forma de distribución de la misma, pues el procesado fue sorprendido con 11 envoltorios de papel contentivos de alucinógeno ”.

Por tanto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Josué Humberto García Quiceno. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 11963, sentencia del 22 de agosto de 2002. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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