CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 38510 BREZHNEV MONTES LUGO PAGE 14 CASACIÓN 38510 BREZHNEV MONTES LUGO Proceso nº 38510 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 189 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca profirió a favor de dicha persona y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de doce años de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (agravado).

ANTECEDENTES 1. El 23 de enero de 2011, en la vía que de Arauca conduce a Caño Verde, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón Vial No. 01 realizaron, en un puesto de control, una inspección rutinaria en un autobús de servicio público tipo flota. Bajaron a todos los adultos del automotor y sólo dejaron a unos niños que estaban durmiendo.

El soldado BREZHNEV MONTES LUGO ingresó al interior del vehículo, haciendo las veces de guía canino, y permaneció allí unos cinco minutos. Al cabo de unas horas, A. P. R. M., de cuatro años de edad, le contó a su mamá, en sus propias palabras, que la persona con el perro le había quitado la ropa, besado y tocado la zona genital. La progenitora decidió denunciar lo ocurrido ante las autoridades. 2.

Debido a ello, la Fiscalía General de la Nación acusó a BREZHNEV MONTES LUGO como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce anos (agravada), según lo establecido en los artículos 209 y 211 numeral 2 (posición o cargo que le dé autoridad sobre la víctima) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con el incremento que al tipo básico introdujo el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. 3.

El juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, despacho que absolvió al acusado por los hechos y cargos atribuidos. 4. Recurrida la decisión por la representante del organismo acusador, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca la revocó y, en su lugar, condenó al acusado por el delito en comento a la pena principal de doce años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico periodo, y no le concedió mecanismo sustitutivo alguno de la sanción privativa de la libertad. 5.

Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Cinco cargos formuló el profesional del derecho. Uno principal (por nulidad) y los restantes subsidiarios (al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). El desarrollo de los mismos puede ser sintetizado de la siguiente forma: 1.1.

Violación del debido proceso. Fue desconocido el fuero penal militar que le asistía al procesado y, por lo tanto, el principio del juez natural. Para la época de los hechos, el acusado estaba vinculado al Ejército Nacional y la conducta atribuida se presentó con ocasión de los actos propios del servicio, pues los hechos atribuidos se habrían dado cuando actuó como guía canino durante una actividad militar. 1.2.

Error de derecho por falso juicio de legalidad. Debió haberse excluido como medio probatorio el informe pericial psicológico forense, pues al momento de ser descubierto no le fueron anexadas las preguntas ni las respuestas hechas dentro de la entrevista a A. P. R. M. La defensa, por consiguiente, no pudo ejercer el derecho de contradicción. También fue vulnerado el principio de inmediación porque no hubo la oportunidad de escuchar directamente el relato de la menor.

De haber retirado este elemento de convicción del debate, la condena no podría sostenerse, porque sólo quedaría el relato de la madre de la víctima, que constituye un testimonio de oídas. 1.3. Falso juicio de legalidad. La psicóloga forense que durante el juicio rindió su declaración no acreditó de manera idónea la condición de profesional y, por lo tanto, no debió haber sido tenida en cuenta por el ad quem para fundamentar su decisión de condena. 1.4.

Falso juicio de legalidad. No debió haberse incorporado al debate la declaración de la madre de la víctima, por cuanto se trata de un testimonio indirecto o de oídas, en el cual no fue considerada la calidad de excepcional prevista en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. La justificación que dio el ad quem para no haber practicado la declaración de la menor (en el sentido de evitar una nueva victimización) es inaceptable, porque existen mecanismos (cámaras, videoconferencias, etc.) que hubieran permitido escuchar de viva voz su relato. 1.5.

Error de hecho por falso juicio de identidad. Quedó demostrado en el juicio que BREZHNEV MONTES LUGO no hizo parte del personal que estuvo en el retén donde al parecer ocurrieron los hechos. No fue probado, en cambio, cómo esta persona fue identificada y vinculada a la actuación. Pese a ello, el Tribunal dictó decisión condenatoria dándole un alcance que no tenía al dictamen pericial de la psicóloga forense. 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte, respecto del primer cargo, declarar la nulidad de lo actuado desde el momento mismo en que se inició la investigación. Y, en relación con los otros reproches, pidió casar la providencia impugnada para en su lugar confirmar el fallo absolutorio del a quo. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante el máximo representante de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segunda instancia con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en la providencia un error, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será intrascendente si no logra refutar la sentencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) establece que no será seleccionada la demanda que “ prescinde de señalar la causal ” o “ no desarrolla los cargos de sustentación ”. Pero también “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

Esto ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso, o cuando puede responder a los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación. 2. En el asunto objeto de interés, el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO se alejó de las cargas que le eran exigibles dentro de la lógica del extraordinario recurso, máxime cuando jamás planteó problema jurídico alguno que suscitase analizar de fondo la decisión condenatoria de segunda instancia. Veamos: 2.1.

Violación del debido proceso. Si bien en la Ley 906 de 2004 no figura expresamente una disposición reguladora de los parámetros para poder solicitar, sustentar y decretar la nulidad (al contrario de lo que sucede en la Ley 600 de 2000), tal ausencia no implica la desaparición de los principios que la rigen, ya que continúa vigente la estricta observancia de criterios como el de trascendencia, según el cual la parte interesada en pedirla tiene la carga procesal de demostrar la afectación relevante de las garantías de las que es titular, o bien la efectiva violación de las bases esenciales del procedimiento.

En este caso, el único argumento empleado por el demandante para concluir que la conducta punible atribuida al acusado debió haber sido conocida por la justicia penal militar consistió en señalar en que el presunto comportamiento se dio mientras aquél realizaba una inspección rutinaria del Batallón Militar al cual estaba adscrito. No analizó, ni mucho menos confrontó, el consenso general que al respecto existe frente a los delitos sexuales (así como a las llamadas ejecuciones extrajudiciales, la tortura, la desaparición forzada, etc.), en el sentido de que de ninguna manera pueden quedar cobijados por el fuero penal militar, dada la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos.

En otras palabras, jamás podrá ser delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, ni relacionados con el mismo, las acciones que conculquen la libertad, integridad y formación sexuales, sin importar el contexto en las cuales éstas se produzcan. El cargo principal, entonces, está destinado al fracaso. 2.2. Errores de derecho por falso juicio de legalidad.

Cuando en sede de casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el demandante tiene las cargas procesales de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, excepcionalmente, a un falso juicio de convicción; (ii) indicar el precepto vulnerado por el ad quem; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión que aparece en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin concurrir aquél hubiera debido dictarse una distinta.

En lo que al falso juicio de legalidad respecta, la Sala tiene dicho que se da cuando el Tribunal le otorga validez jurídica a una prueba y se equivoca al considerar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación. O bien, cuando le niega validez al medio de convicción, a pesar de que sí había observado los requisitos en comento.

En lo que atañe al falso juicio de convicción, éste ocurre cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que la ley le asigna, o le da uno que legalmente no le corresponde. Y como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración, este yerro se daría únicamente de manera excepcional, como cuando el funcionario desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, atinente a la prohibición de fundamentar un fallo condenatorio sólo con base en testigos de referencia. En el presente asunto, el abogado de BREZHNEV MONTES LUGO, por un lado, pretendió sustentar la necesidad de excluir la prueba pericial, esto es, tanto el dictamen de la psicóloga forense como el testimonio con el cual lo acreditó. Pero en ningún momento explicó por qué razón los supuestos requisitos de producción e incorporación del elemento de convicción eran tales.

Por el contrario, la Sala advierte que las preguntas realizadas en la entrevista de la menor, así como la acreditación de la idoneidad del perito, se trataban de aspectos que en el transcurso del juicio oral hubiera podido valerse la defensa para cuestionar el alcance probatorio de las conclusiones a las cuales llegó la experta en relación con la veracidad de lo señalado por la menor a su progenitora.

El problema jurídico planteado, entonces, no está circunscrito al debido proceso probatorio, sino a la valoración de su contenido, acerca de lo cual no se advierte (ni el demandante puso de presente) error alguno susceptible de ser atendido en casación. Como si lo anterior fuese poco, la trascendencia de las supuestas infracciones las quiso acreditar el profesional del derecho sobre otro supuesto infundado, relativo a la índole indirecta, o de referencia, del testimonio de la madre de la víctima, tal como se verá a continuación. Y es que, por otro lado, el reproche concerniente a que la imputación formulada en la acusación tenía que sustentarse únicamente en el relato de A. P. R. M. es por completo absurdo.

En primer lugar, el demandante incurrió en el dislate de formular como un falso juicio de legalidad lo que no podía hacer bajo modalidad distinta a la del falso juicio de convicción, por lo ya explicado en párrafos anteriores. En segundo lugar, no es cierto que todo lo dicho por la progenitora de A. P. R. M. tuvo relevancia para la conclusión de condena en la medida en que repitió el relato de la niña acerca de la agresión sexual.

El testigo de cargo reveló otros aspectos fácticos, que sí presenció de manera directa y fueron esenciales para la decisión de revocar el fallo de primera instancia, como la actitud asumida por el procesado, el tiempo que se demoró, la insistencia para que se bajara del vehículo, etc. Incluso el Tribunal se preocupó por transcribir aquellos puntos importantes de su narración, tal como se advierte de la simple lectura de la providencia impugnada: “[…] bueno, él me pide a mí que me baje del bus, le obedezco, entonces voy, muestro mi cédula, al ver que él se demoraba yo subí, cuando yo subo él estaba en el lugar, en la mitad del bus, como les dije inicialmente él estaba en ese puesto, entonces yo le dije ‘pero me puedo subir’, entonces él me dijo ‘cómo se le ocurre, señora’, yo quedé en los escala [sic] del bus, porque ahí hay unos escalones, ustedes ya habrán subido, entonces yo le dije ‘me pudo subir’, entonces me dice ‘no, mire que el perro se le puede lanzar porque no la reconoce’, […] entonces me bajé y ya no me gustó lo que estaba mirando, porque lo encuentro en el puesto de mi hija y me bajo y lo sigo viendo en el mismo puesto, entonces yo me asomaba y él nunca se quitaba de ese puesto, él nunca se quitó del puesto donde estaba mi hija, entonces, mas sin embargo cuando me subo, ya que él se baja y empieza a revisar las maletas, yo llego y le digo ‘mamita, ¿qué te pasó?’ y ella ya estaba llorando y yo le dije ‘mamita, ¿qupe te pasó?’, ‘nada, mamá, ¿por qué me dejaste sola?’ […] pasé por varios retenes, ninguno me hizo bajar por consideración que tenía tres niños, entonces me revisaban los papeles dentro del bus, él no lo hizo, él me hizo bajar, entonces […] yo dije qué le está pasando a este señor, por qué se está demorando más de lo normal, si una persona no demora más de dos minutos dentro de un bus y más con un perro ”.

Los hechos percibidos directamente por la mamá de A. P. R. M. no sólo tuvieron significativa importancia para demostrar el abuso sexual por parte del procesado, sino además permitieron concluir que la declaración de esta persona no debía estar comprendida en uno de los cuatro casos excepcionales para ser admitida como prueba de referencia. Es más, la decisión de condena, con base en lo dicho por ella y en el testimonio experto de la psicóloga forense, nunca estuvo soportada de manera exclusiva en prueba de referencia. Estos reproches, por lo tanto, no tienen vocación de prosperidad. 1.3.

Falso juicio de identidad. Cuando lo propuesto en sede de casación es un falso juicio de identidad en la valoración de la prueba, al recurrente le asiste la obligación procesal de determinar el medio persuasorio mediante el cual incurrió el cuerpo colegiado en una distorsión, cercenamiento o tergiversación de su contenido material, así como la de demostrar la trascendencia del vicio confrontándolo con las otras premisas en virtud de las cuales el juzgador construyó el fallo objeto de impugnación, para con ello establecer la violación de una norma de derecho sustantivo, ya sea por ausencia de aplicación o aplicación indebida.

El profesional del derecho, en este asunto, no planteó falso juicio de identidad alguno respecto del contenido material de un concreto elemento de convicción. Simplemente, se limitó a quejarse por circunstancias que no fueron decididas a su favor, como la valoración del testimonio experto de la perito, la forma como el acusado fue identificado en la actuación y la teoría de la defensa según la cual él ni siquiera estuvo en el retén del Ejército Nacional.

Estos temas obedecen a una disparidad de criterios con el fallo del ad quem y, dado que no configuran error alguno, no pueden ser discutidos en sede de casación. En este orden de ideas, como la Corte advierte que el escrito carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite o de la decisión impugnada violación de las garantías judiciales del procesado, ni mucho menos la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal como lo señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Dado que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de BREZHNEV MONTES LUGO contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Sala no revelará el nombre de esta persona, ni de otros datos que conduzcan a la identificación del menor (entre otros, el nombre de su madre, testigo de cargo durante el juicio oral), en virtud de lo señalado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cf., entre muchos otros, autos de 4 de abril de 2006, radicación 24187, y 15 de mayo de 2008, radicación 28716.

En el mismo sentido, sentencia de 30 de marzo de 2009, radicación 30710. � Folios 23-24 del cuaderno del Tribunal.