CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.38504 GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38504 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 139. Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 16 de diciembre de 2011, confirmatoria de la emitida el 20 de septiembre del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Vélez (Santander), en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 96 meses de prisión y multa en cuantía de 133.33 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de rebelión. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S En el fallo de primer grado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “De acuerdo con entrevistas y declaraciones que rindieran las desmovilizadas SHIRLEY DAYANA LARA HOYOS y ZORANY MAYERLY ARIZA, se tiene que GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR en los últimos años, al menos desde el 2006 hasta la fecha de su captura, era miembro de la red de milicias o de apoyo del Frente 23 de las Farc que opera en el casco urbano y rural de los municipios de Vélez, El Peñón, Bolívar y Landázuri;
En concreto, señalan que éste prestaba su finca para establecer zonas campamentarias, suministraba información de ubicación de la fuerza pública, de informantes y cooperantes, de familias potencialmente extorsionables (guardabosques), permitía que en su predio se encaletaran armas, munición y uniformes, llevaba remesas, abastecía de víveres y material logístico, se encargaba de negociar cocaína, servía de guía para ingresar subversivos y personas requeridas por el frente, y se encargaba de la consecución de material explosivo de intendencia.” DECURSO PROCESAL Conforme orden de captura legalmente expedida, el 9 de noviembre de 2010, fue aprehendido GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR.
Esa misma fecha se legalizó la captura, se le formuló imputación por el delito de rebelión y fue impuesta en su contra medida de aseguramiento en lugar de residencia. Diligencias, todas, realizadas ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Vélez. Presentado el escrito de acusación –el 7 de diciembre de 2010- y asumida competencia, en virtud del reparto, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, el día 20 de enero de 2011, se celebró la audiencia de formulación de acusación. El 24 de febrero de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Los días 3 de marzo, 31 de mayo, 1, 2, 16, 17 y 24 de junio de 2011, se desarrolló la audiencia de juicio oral, que culminó con el anuncio del juez de conocimiento de que emitiría sentencia de condena en contra del procesado, como autor del delito por el cual se le acusó y solicitó condena la fiscalía. El 20 de septiembre de 2011, se profirió la sentencia de primer grado, apelada por la defensa.
El 16 de diciembre de 2011, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo y por ello fue objeto del extraordinario recurso de casación presentado por la defensa en escrito que ahora se analiza en su debida argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1. Cargo Primero Recurre el casacionista a lo establecido en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para advertir que el trámite representó violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales.
En sustento del cargo el demandante señala que igual solicitud de nulidad a la ahora planteada, presentó en la audiencia de formulación de acusación y le fue negada, sin que interpusiera el recurso de apelación. Explica que resultaba superfluo interponer la impugnación vertical en cita, dado que sobre los mismos presupuestos, en asunto que se seguía contra otras personas por similares hechos, el Tribunal denegó en segunda instancia la petición de nulidad.
Precisamente, la solicitud de nulidad la hace radicar el recurrente en que dentro de ese otro proceso finalmente se dictó sentencia absolutoria en favor de los acusados –fallo del 27 de octubre de 2010, obra del Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez- Destaca el demandante que la investigación seguida contra GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR, vino consecuencia de la ruptura de la unidad procesal en ese asunto objeto de absolución final.
Estima que si ya desde que se adelantaba la investigación integrada, se tenía individualizado y conocía el lugar de residencia de su prohijado legal, debió informársele inmediatamente que en su contra se adelantaba la investigación en cita “para que el citado por sí o a través de un abogado se hubiese presentado personalmente para que lo hubiesen oído en declaración de indiciado o lo hubiesen procesado dentro del mismo proceso ”.
Ello, agrega, debido a la comunidad probatoria hubiese conducido a que, como sucedió con los otros investigados, se le absolviese. Considera el impugnante que la omisión en seguir bajo la misma cuerda el proceso, condujo a que se violara el derecho de igualdad de GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR; y, la vulneración del derecho a la defensa proviene de que no se le comunicara la existencia de la investigación en su contra, o cuando menos, que la Fiscalía cumpliera “con el deber de buscar la declaratoria de ausente”, para que se le investigase dentro del mismo proceso seguido en disfavor de los absueltos.
Añade el casacionista que el derecho de defensa es intemporal y por ello opera también en la etapa que denomina preprocesal, pero para que se materialice es necesario que se comunique a la persona la existencia de la investigación. En caso contrario se vulnera el principio de igualdad de armas propio de un proceso de partes. Termina señalando el recurrente que la trascendencia de la irregularidad denunciada estriba en que, de habérsele informado a su representado legal la existencia de la investigación “se hubiese presentado para que lo hubiesen procesado y juzgado dentro del proceso donde juzgaron a MARÍA YOLANDA CAÑÓN, RUBÉN DARÍO ARIZA, AURA DELIA PARDO FONTECHA… ” 2.
Cargo Segundo. Ahora dentro del espectro de la vía indirecta, sostiene el demandante que la decisión del Tribunal entraña un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. En soporte de lo anunciado, el impugnante parte por significar que la decisión condenatoria se basa, fundamentalmente, en lo declarado por Shirley Dayana Lara Hoyos y Zorany Mayerly Ortiz Ariza, desmovilizadas del frente 23 de las FARC.
Agrega que conforme la jurisprudencia de la Corte, esas declaraciones de desmovilizados son por esencia “ sospechosas ” y deben ser objeto de verificación. Como la Fiscalía no cumplió con la tarea de ofrecer los elementos probatorios necesarios en aras de esa necesaria verificación, el Tribunal no podía condenar al procesado, advierte el casacionista.
A renglón seguido, se ocupa el censor de reseñar las que entiende labores de verificación que debió efectuar la Fiscalía, de conformidad con las actividades que las desmovilizadas señalaron ejecutaba a favor del grupo guerrillero el procesado. Dado que esa labor no fue emprendida, entiende el recurrente que se alza “una FALTA ABSOLUTA DE PRUEBAS tanto de la ocurrencia de los hechos como de la responsabilidad del procesado GONZÁLEZ AGUILAR ”, y agrega que lo revelado por las desmovilizadas “ no es más que una fuente de inicio de una acción penal ”, con lo cual el Ad quem supuso la existencia de elementos de juicio suficientes para determinar la materialización del delito de rebelión. Con ello, añade, se vulneraron los principios de presunción de inocencia y necesidad de la prueba, así como el debido proceso.
En consecuencia, depreca de la Corte casar la sentencia y proferir una de reemplazo en la cual se absuelva a su representado legal. 3. Tercer cargo (primero subsidiario) También por el camino del error de hecho, dice el recurrente que se presentó un “ error de hecho por falso juicio de existencia por ignoración (sic) valorativa, por omisión de valoración de pruebas ”.
Agrega que el yerro en cuestión violó los principios In Dubio Pro Reo y de necesidad de la prueba, junto con la obligación de examinarla en conjunto. Ya después, enuncia los elementos materiales probatorios ignorados por las instancias: (i) entrevista rendida en el batallón Rafael Reyes por Shirley Dayana Lara Hoyos, introducida al juicio oral para impugnar la credibilidad de ésta, donde, asevera el casacionista, dijo todo lo contrario a lo afirmado en esta diligencia;
(ii) entrevista y declaración jurada vertidas ante la Sijin por Shirley Dayana Lara, también introducidas al juicio oral por la defensa a fin de impugnar la credibilidad de esta testigo; y (iii) entrevista y declaración jurada rendidas en la Sijin por Zorany Mayerly Ortiz, introducidas al juicio oral para impugnar credibilidad a la prueba de referencia Anota el demandante, respecto de estos elementos, que con ellos se elimina la credibilidad de lo declarado –directamente o por prueba de referencia- por las desmovilizadas.
Añade el casacionista que en los fallos de ambas instancias se ignoraron los testimonios de Jesús Eduardo Niampira Benavides, ex sargento de inteligencia militar, quien manifiesta que en las órdenes de batalla del batallón Rafael Reyes, no se incluyó el nombre del procesado, en calidad de miembro o colaborador del Frente 23 de las FARC; y de Rodolfo Cubides y Ciro Antonio Pardo, vecinos de la región, contestes en señalar que nunca percibieron al acusado realizando algún tipo de actividad ilegal.
Por último, afirma el recurrente que se desestimó por los falladores la prueba documental atinente a: (i) escritura de propiedad de la finca La Esperanza y certificaciones del Banco Agrario de Bolívar, que demuestran la ocupación del procesado en labores de agricultura; y (ii) sentencia absolutoria proferida el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, en favor de María Yolanda Cañón, acusada del delito de rebelión, en la cual se analizaron las mismas pruebas que ahora reposan en contra de GONZÁLEZ AGUILAR.
Para el casacionista, si el Tribunal hubiese realizado un examen dialéctico de lo dicho por los testigos de cargos y de descargos, habría advertido la duda que informa lo ocurrido y la participación del procesado, suficiente para la emisión de sentencia absolutoria. Seguidamente, aborda un análisis particular de los hechos y pruebas recabadas, para confrontarlo con el fallo absolutorio emitido en favor de otras personas y de allí concluir en la injusticia de la condena que reposa contra su asistido legal.
Pide el impugnante, acorde con lo alegado, que se case y profiera sentencia de reemplazo, absolutoria, a favor del acusado. C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que se emita pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por el casacionista. 1- Cargo Primero El recurrente de forma bastante artificiosa busca demostrar una irregularidad inexistente, basado en la interpretación sesgada y parcializada de lo que la Corte Constitucional ha advertido en el tema del derecho de defensa y su activación durante la fase de indagación. En este sentido, lo primero que cabe destacar es la falta de concreción del cargo propuesto por la defensa, pues, relaciona de manera general y deshilvanada unos hechos que no constan en el proceso seguido aquí contra su representado legal, cuando menos no en la forma como tuvieron ocurrencia y sus efectos, y ello lo concatena con asuntos diferentes, hasta amalgamar una presunta vulneración que, finalmente, reposa en que dentro de otro proceso, seguido contra personas diferentes a GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR, se dictó sentencia absolutoria y ello no habría ocurrido si también la situación del aquí acusado se hubiese ventilado en esa sede judicial.
En este sentido, la Corte observa que el allanamiento realizado en casa de quien después se comprobó comandante de una facción de las FARC, Carlos Iván Peña Orjuela, conocido con el alias de “Chaparro”, no representa un hito trascendente en la alegación de nulidad del recurrente, pues, en ese momento no se determinó que por hallarse en la vivienda el aquí procesado, necesariamente perteneciese a la misma agrupación, o siquiera se tratase de un subversivo.
Por ello no se le capturó o imputó inmediatamente esa condición. El mismo defensor del acusado, en curso de los alegatos de cierre de la audiencia de juicio oral, advirtió que esa supuesta vinculación de GONZÁLEZ AGUILAR, a título de miliciano de las FARC, operó no en el año 2009, por ocasión del allanamiento en cita, sino en el año 2010, cuando las desmovilizadas directamente lo dijeron rebelde.
Es más, fue en curso del correspondiente proceso penal, ya imputado GERMÁN GONZÁLEZ, que se pudo determinar a éste como la misma persona que se hallaba en la vivienda del alias “Chaparro”, para lo cual se precisó de dictámenes grafológicos. Entonces, esa admonición del demandante dirigida a criticar que no se “informara” al procesado respecto de la indagación que se adelantaba, carece por completo de soporte fáctico, precisamente porque la Fiscalía, por ocasión del allanamiento arriba reseñado, no consideraba a GONZÁLEZ AGUILAR rebelde, así que mal podía informarle que se trataba de un indiciado.
Por lo demás, el recurrente se guarda de señalar cuáles son esas normas o jurisprudencia concreta de las Cortes Suprema y Constitucional, en las cuales se instituye como deber general e ineludible para la Fiscalía, el de “COMUNICAR E INFORMAR” al indiciado el inicio o adelantamiento de esa indagación previa. Precisamente, en la sentencia que trae a colación el impugnante para soportar su tesis, se clarifica que no es, el señalado, un deber indeterminado y general.
Específicamente esto dijo la Corte Constitucional: “Hipótesis en las que se Activa el Derecho de Defensa antes que se adquiera la Condición de imputado Primera: Cuando se efectúa un allanamiento por parte de autoridad pública competente, bajo el entendido que se pretende obtener material probatorio y evidencia física por ejemplo, lo razonable a la luz de los postulados Constitucionales es que aquella persona que se vea sometida a dicha carga pública pueda desde ese momento cuestionar la evidencia física que se recauda.
¿Que pasa si el objeto – arma de fuego - que se pretende hallar no se encuentra en el inmueble allanado sino en la casa vecina ? ¿ Que sucede si la existencia de insumos para el procesamiento de estupefacientes era totalmente ajena a la persona allanada ?. Para poder dar respuesta a estas interrogantes hipotéticos, siempre será necesario el ejercicio del derecho de defensa.
En efecto, si se realiza un allanamiento es porque existe un motivo para hacerlo. La persona en un Estado de derecho debe tener la posibilidad de controvertir desde un primer momento dicho motivo, con base en el derecho de defensa. Así entonces, el solo hecho de la aplicación de una medida cautelar, que no es la detención preventiva, implica la activación del derecho de defensa; por consiguiente con mayor énfasis deberá operar ante la propia detención preventiva.
No obstante, esta Corporación hace claridad que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a avisar del momento en el cual va a realizar un allanamiento, en aras de la eficacia de la justicia, y otra distinta es que la persona que este siendo objeto del allanamiento no pueda defenderse. Por consiguiente, el derecho de defensa, debe poder ser ejercido no solo desde que se adquiera la condición de imputado sino igualmente antes de la misma.
Segunda: En el instante mismo de un accidente de tránsito y ante la evidencia de un posible homicidio culposo; la persona sobre la recae la supuesta responsabilidad debe poder ejercer su derecho de defensa, con el propósito de demostrar que, por ejemplo, su vehículo estaba en otro carril, el croquis no responde a la realidad de los hechos, solicitar testimonios de personas que afirmen su dicho, entre otras.
Hechos estos posibles de aclarar con la activación del derecho de defensa y no necesariamente ostentando la condición de imputado. Tercera: Ante los posibles señalamientos públicos, efectuados por la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional o cualquiera de los intervinientes en el proceso penal, en los cuales se endilga algún tipo de responsabilidad penal, debe poder la persona activar su derecho de defensa no necesariamente teniendo la condición de imputado.
En consecuencia, la activación del derecho de defensa es una prioridad esencial para aquella persona que se vea sometida a la vulneración de uno de sus derechos fundamentales. El caso representativo es la vulneración del derecho fundamental a la libertad a través de la captura, la cual inmediatamente activa el derecho de defensa de la persona capturada.
La activación del derecho de defensa en un capturado trae consigo un conjunto de derechos y prerrogativas en quien recae dicho acto, precisamente porque se está violentando el derecho a la libertad personal, esencial en un estado de Derecho. Entre este conjunto de derechos encontramos entre otros: El derecho a guardar silencio y que éste no se utilice en su contra.
El derecho a conocer la razón por la cual se realiza la captura. Así mismo, a entender la razón a través de un interprete si le es imposible hacerlo por los órganos de los sentidos o hacerlo oralmente. El derecho a cuestionar la propia privación de la libertad. El derecho a ser conducido ante un juez en el término de treinta seis horas que estipula la Constitución. El derecho de no autoincriminación. El derecho a ser representado por un abogado de confianza.
El derecho a comunicarse efectivamente con su abogado. El derecho a que se le nombre un abogado de oficio si la persona capturada no cuenta con recursos para costearse uno propio. El derecho a disponer de un término razonable para preparar su defensa. Interpretación Sistemática de la Ley 906 de 2004 Ahora bien, el mismo Código de Procedimiento Penal – ley 906 de 2004 – establece la posibilidad de activar el derecho de defensa y varios de los derechos que lo componen, en cabeza de una persona y antes de que esta adquiera la condición de imputado.
Al respecto se puede observar el artículo 282: Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado.” De esta forma, y efectuando una interpretación sistemática, se evidencia que la misma ley 906 de 2004 otorga derechos que permiten la activación del derecho de defensa, en cabeza de una persona que aún no siendo imputado se le debe reconocer el derecho a guardar silencio, el derecho a no autoincriminarse, el derecho a declarar en presencia de un abogado, entre otros.
Por consiguiente, el propio Código señala las causas y la oportunidad para ejercer el derecho de defensa en las distintas etapas del proceso. Así pues, fuerza es concluir que la activación del derecho de defensa no solo opera desde el momento en el cual se adquiere la condición de imputado, sino que varias hipótesis demuestran que debe poder activarse desde antes que se adquiera dicha condición. Posición esta reforzada por un análisis sistemático del mismo Código de Procedimiento Penal, que permite el ejercicio del derecho de defensa antes de obtener la condición de imputado.
Interpretación del Artículo 8 ( parcial ) de la ley 906 de 2004 ajustada a la Constitución. Exequibilidad Condicionada Pues bien, la disposición bajo estudio es una norma de principio. El derecho de defensa señalado en el artículo 8 ° de la ley 906 de 2004 es un principio rector de las restantes disposiciones jurídicas que conforman el Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, las disposiciones jurídicas contenidas en dicha ley deben ser interpretadas según las directrices de dicho principio. De esta manera entonces, la Corte Constitucional debe determinar cual de las dos interpretaciones expuestas provenientes de la disposición acusada es ajustada a la Constitución, con el propósito de que una interpretación inconstitucional no informe e irradie las restantes disposiciones jurídicas del Código de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, y con base en lo expuesto con anterioridad, se extracta que existen dos interpretaciones susceptibles de tener en cuenta en relación con la norma demandada: La interpretación excluyente, la cual permitiría entender que únicamente puede ejercerse el derecho de defensa desde el momento en el cual se adquiere la condición de imputado, desechando las restantes condiciones en las cuales se encuentre una persona antes de obtener dicha condición. Esta interpretación, por ser violatoria de la Constitución, específicamente del derecho de defensa, es inconstitucional.
Sin embargo, la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite entender que la adquisición de la condición de imputado es una de las diferentes condiciones en la cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, pero en momento alguno excluye aquellas anteriores a la condición de imputado lo que implicaría que el derecho de defensa se pueda ejercer antes de adquirirse la referida condición; es una interpretación ajustada a la Carta Política y por ende es Constitucional.
En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. Por ello, la limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de defensa.
Por tal motivo, esta Corporación condicionará la exequibilidad de la expresión acusada sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación.” Como se ve, la situación descrita por el recurrente no se acomoda a ninguna de las hipótesis que obligan, en sentir de la Corte Constitucional, permitir el derecho de defensa formal y material del indiciado; tampoco la alta Corporación habla de un deber general e indeterminado de información; y, por último, está claro que aún de existir esa exigencia, en el caso concreto la Fiscalía no podía comunicar nada al ahora acusado simplemente porque no lo consideraba rebelde ni lo investigaba por esa razón y sólo operó necesario formularle imputación cuando directamente las desmovilizadas del grupo subversivo lo dijeron perteneciente al mismo.
Resta señalarle al recurrente que la trascendencia de la presunta irregularidad no puede hacerse radicar en la mera especulación referida a que de haberse comunicado al acusado la existencia de la supuesta indagación en su contra, este podría haber sido investigado dentro del mismo proceso que condujo a la absolución de otros tantos acusados, en particular de otra de las personas que se hallaba en la residencia de alias “Chaparro”, cuando ella fue allanada.
Ya el Tribunal en segunda instancia lo sostuvo, y ahora lo reitera la Corte: la responsabilidad penal es individual y no es posible hallar similares consecuencias respecto de una investigación penal independiente que condujo a resultado distinto. En el sistema acusatorio, debe resaltarse, prueba es solamente la que se practica en el juicio oral, así que, independientemente de cuáles fueron los testigos en uno u otro proceso, es lo cierto que el juez únicamente puede atender a lo que el declarante sostuvo ante él en esa diligencia, resultando por ello completamente independiente tanto lo dicho por el atestante como lo evaluado por el funcionario en cada asunto.
Ello para no referir que el principio de independencia judicial, unido al de imparcialidad, demandan de cada juez su particular visión y argumentación para tomar la decisión final, sin que ella pueda estar mediada por consideraciones del tenor de la que propone el casacionista. Consecuentemente con lo anotado, dado que el cargo propuesto por el casacionista carece de soporte fáctico y jurídico, se hace necesario inadmitirlo. 2.
Cargo segundo La forma en que fundamenta su crítica el demandante, verifica de entrada la absoluta inconsonancia con el cargo propuesto, en tanto, no se trata de que el Tribunal supusiese la prueba para condenar o se basase en hechos inexistentes, sino que el impugnante la estima inválida o carente de fuerza legal suficiente en aras de demostrar responsabilidad penal.
En ese caso, sobra anotar, la controversia debe discurrir por la senda del falso juicio de convicción, que necesariamente apunta al sistema de tarifa legal probatoria, por esencia excepcional en un sistema como el nuestro, en tanto, reclama establecer que, en tratándose del aspecto negativo, la ley expresamente consagra la imposibilidad de probar los hechos con un determinado medio suasorio.
Así las cosas, e l yerro propuesto por el casacionista solo puede tener vocación de prosperidad si se pasan por alto principios básicos de la actividad probatoria consagrados en nuestra legislación. Vale decir, no se discute que en Colombia, desde muchos años atrás y sin importar el tipo de sistema de procesamiento vigente, impera el principio de libertad probatoria, a cuyo amparo el objeto del proceso penal y las circunstancias inherentes al mismo, pueden demostrarse a través de cualquiera de los medios legales, sin que exista algún tipo de primacía formal o se requiera de límites cuantitativos.
Al efecto, la prueba testimonial, incluso si es insular, sirve de referente suficiente para demostrar los hechos y consecuente responsabilidad del acusado, eso sí, verificada al tamiz de la sana crítica y en conjunción con los demás elementos de juicio allegados válidamente. De esta manera, no es posible establecer tarifa respecto de determinados testimoniantes, pues, es el caso concreto, dada la naturaleza de lo dicho y su contrastación intrínseca y extrínseca de credibilidad, el que debe establecer la capacidad demostrativa del testimonio.
Desde luego, en lo que toca con los desmovilizados que señalan a los miembros de su agrupación, es posible advertir de algunos factores que obligan especial atención. Pero ello no significa, como parece entenderlo el demandante, que esas declaraciones por sí mismas no sirvan para emitir fallo de condena, o siquiera que reclamen de otros elementos de juicio ratificatorios, como si de verdad la ley exigiera prueba de la prueba, o mejor, probar lo que se establece probado.
Tampoco es cierto, por mucho que se empeñe en afirmarlo el impugnante, que la jurisprudencia de la Corte exija, en el caso de lo declarado por los desmovilizados, algún tipo de actividad probatoria complementaria de ratificación. Evidente asoma para la Sala que lo referido por el demandante (sin siquiera citar algún apartado pertinente de la jurisprudencia que dice se le sirve de sustento), obedece a una lectura interesada, descontextualizada y completamente ajena a lo que se dijo y quiso decir.
La lectura integral de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2010, en el radicado 33454, permite apreciar que lo examinado allí dista diametralmente del caso que hoy se debate, pues, para citar apenas algunas diferencias, la Corte verificó que ni siquiera se había demostrado que los declarante hubiesen pertenecido al grupo subversivo y, por lo tanto, conocieran de primera mano lo relatado, a más que se apreciaron serias mendacidades e inconsistencias en sus dichos y se allegó prueba seria en contrario.
Como colofón de ello, se anotó en el fallo citado: “ 3.7. Los hechos que la Corte declaró como demostrados permiten establecer que el Tribunal erró en sus valoraciones probatorias porque privilegió unas declaraciones carentes de coherencia y vertidas por testigos sospechosos, interesados en el éxito de la tarea emprendida por las autoridades dirigida a mostrar resultados frente a la delincuencia organizada, desestimando la copiosa prueba testimonial aportada que impide la obtención de certeza sobre la responsabilidad de la procesada en el delito materia de acusación.” Resta señalar que las dos instancias advirtieron la existencia de prueba plural –no apenas lo declarado por las desmovilizadas- que indefectiblemente conduce a demostrar la responsabilidad del acusado, luego de expurgar de posibles vicios lo referido por las antiguas miembros del grupo guerrillero –se verificó que en efecto pertenecieron a la facción a la que se atribuye fungir de miliciano el procesado y también se estimó probado que las atestantes acudieron a la vivienda de este y pudieron conocer su actividad en pro de la agrupación rebelde- y advertir la poca capacidad suasoria que conlleva la prueba de descargos.
Ahora, el que pudiera o no aportarse otra suerte de elementos de juicio –incluso los que en su particular óptica detalla el casacionista- para soportar aún más la teoría del caso de la Fiscalía, de ninguna manera habilita para aseverar que no basta, en pro de la condena, con la prueba testimonial, en tanto, se reitera, si ella es digna de credibilidad y aporta el conocimiento de todos los extremos interesantes al objeto del proceso penal, se reputa suficiente, en seguimiento del principio de libertad probatoria.
Acorde con lo anotado, se inadmitirá el segundo cargo presentado por el defensor del acusado. 3. Cargo tercero (subsidiario) Evidente se aprecia que bajo el rótulo del presunto error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, esconde el demandante la pretensión, en típico alegato de instancia por completo ajeno a la sede casacional, de entronizar su particular e interesada visión de lo que el acopio probatorio arroja, pasando por alto que el fallo de segunda instancia arriba aquí prevalido de una doble condición de acierto y legalidad únicamente derrumbable con la demostración de la existencia de un vicio trascendente, dentro de los linderos de las causales de casación. En tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, es menester demostrar que efectivamente una prueba allegada legal, regular y oportunamente fue pasada por alto por las instancias y que el vicio tiene efectos trascendentes, al punto de obligar modificar la decisión, para lo cual debe hacerse un nuevo examen de la totalidad del acopio probatorio, ya incluido el medio pasado por alto.
En primer lugar, respecto de lo alegado por el casacionista, debe precisar la Corte que las entrevistas reseñadas por él como utilizadas para impugnar la credibilidad de las testigos de cargos, desmovilizadas de las FARC, no comportan en sí mismas el carácter de pruebas, precisamente porque tales fueron el testimonio de una de ellas, entregado durante la audiencia de juicio oral, y la declaración jurada que a título de prueba de referencia admitida, introdujo en ese mismo acto el investigador al servicio de la Fiscalía. Esas entrevistas utilizadas para impugnar credibilidad, ya lo tiene dicho la Corte, no son en sí mismas pruebas y sólo pueden examinarse en cuanto se fusionan al testimonio efectivamente rendido, pero no de manera individual o separada, sino dentro de la integralidad de este.
De esta forma, cuando los falladores advirtieron de la credibilidad de lo expresado por las desmovilizadas, se entiende que incluyeron las entrevistas echadas de menos por el recurrente, solo que no le dieron el alcance que busca él. Pero, además, en el caso concreto es fácilmente verificable que sí se examinaron los factores de impugnación de credibilidad pretendidos entronizar por la defensa durante el testimonio de la desmovilizada y, precisamente, de manera expresa a ello se refirió la segunda instancia en un amplio acápite del fallo (párrafos 1, 2, 3 y 4 de la página 21; primero de la 22; 1, 2 y 3 de la página 25).
En uno de los apartados citados dijo el Ad quem: “Como secuela de ello, debió la Fiscalía en el redirecto habilitar a la testigo para que explicara las supuestas contradicciones que con ocasión del uso descontextualización (sic) de las entrevistas procuraban minar su dicho, en particular cuando en dos de ellas no aparece relacionado el nombre de GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR como miliciano. En efecto esclareció los parámetros bajo los cuales rindió cada una de las entrevistas, recalcando hacerlo con referencia al esquema que en su momento tuvo el frente al mando de varios Comandantes NELSON, WALTER, CHUCHO y por último CHAPARRO, con quien resurgió en la escena subversiva alias “Cachetes”, sujeto encargado de acondicionar los implementos químicos para la fabricación de explosivos requeridos por éste, dado que era experto en ese campo, debiendo GERMÁN contactarlo, ingresarlo por Landázuri e incluso llevarlo a su casa ” Y remata el Tribunal en el último de los reseñados: “Y aunque en gracia de discusión se reconociera que las declaraciones utilizadas en este evento para impugnar credibilidad no fueran del todo lineales, por las razones referidas, en criterio de la Sala tampoco exhiben el efecto buscado por la Defensa, pues no afectan aspectos sustanciales en torno de la incriminación efectuada ”.
Tampoco es cierto que las instancias hubiesen omitido considerar lo contenido de lo declarado por los testigos de descargos encargados de referir la buena conducta del procesado y su actividad como campesino. Ello, así como lo referido por el ex militar respecto a que el acusado no aparece en la Orden de Batalla de la facción insurgente, la escritura de su finca, las certificaciones de la credibilidad crediticia y la sentencia absolutoria proferida en otro proceso a favor de distintos acusados, fueron, todos, elementos que expresamente se examinaron en las sentencias, solo que no con la perspectiva valorativa interesada del casacionista, pues, los falladores significaron que necesariamente la actividad desarrollada por el procesado operaba clandestina, bajo el amparo de la labor lícita realizada en su fundo.
No transcribirá la Sala los apartados destinados por la segunda instancia a examinar la prueba de descargos, para no hacer reiteraciones farragosas. Dígase apenas que ese análisis discurrió desde la página 29 de la sentencia, hasta la 32, y expresamente se citó lo dicho por Carlos Iván Peña, Jesús Eduardo Naimpira Benavides, Rodolfo Cubides Ariza, Ciro Antonio Pardo, Cecilia Cubides Jerez, Segundo Diógenes Galeano y Pablo Emilio Velasco Güiza.
Atinente al documento que consigna la sentencia absolutoria proferida en proceso distinto contra persona diferente, ya la Sala advirtió, al examinar el primer cargo, de su absoluta impertinencia para lo que aquí se juzga. Como, acorde con lo anotado, está completamente claro que no existió la omisión propuesta por el demandante y la fundamentación se reduce a la simple contrariedad suya con la valoración negativa que hicieron las instancias de las pruebas de descargos, aunque sin plantear algún tipo de crítica referida a la violación de las reglas de la sana crítica, indefectible se alza inadmitir el cargo último, propuesto como subsidiario.
Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado. Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación N° 38.504 –Inadmite demanda- d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de GERMÁN GONZÁLEZ AGUILAR, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Página contiene firma de 6 Magistrados Casación N° 38.504 –Inadmite demanda- AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia del 4 de mayo de 2010, radicado 33454. � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Sentencia C-799 de 2005 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.