21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38501 Rafael Armando Maestre Peralta vs Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38501 Acta No. 18 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ARMANDO MAESTRE PERALTA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de junio de 2008, en el juicio que le promovió a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES RAFAEL ARMANDO MAESTRE PERALTA demandó a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera obligada a abstenerse de reducir de la pensión convencional de jubilación las sumas pagadas por el Instituto de Seguros Sociales por prestación de vejez; a reintegrar los valores descontados por la compartibilidad ordenada; y a pagar la indexación y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que, mediante Resolución No. G-006 de 1985, la empresa demandada reconoció a su favor pensión de jubilación convencional, a partir de 26 de diciembre de 1984, en la suma de $28.965.89; que a través de la Resolución No. 001046 de 1995, el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó la prestación de vejez, desde el 17 de agosto de 1993, en $81.510; que en la norma convencional, vigente para 1989-1991, base de la pensión de jubilación, no se pactó la compartibilidad con la de vejez; que, a pesar de lo anterior, la demandada en el acto de reconocimiento de la primera, ordenó que fuera descontada de ésta la segunda; que la compartibilidad mencionada solo se pactó, a partir de 1º de septiembre de 1993; que la empresa ha venido descontado de su pensión de jubilación convencional, lo pagado por el I.S.S. Al dar respuesta a la demanda (fls. 15-19 del cuaderno principal), la demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo la consideración del actor de que la pensión de jubilación era compatible con la de vejez.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de “pago de lo no debido” y buena fe. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 1º de julio de 2005 (fls. 364-368), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo de 4 de junio de 2008 (fls. 426-445 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1983-1985, la Empresa debía cubrir al trabajador la diferencia “…por el tiempo de servicio y los porcentajes que se deriven de la asunción del riesgo por el Instituto del Seguro Social (fl. 52); que el Acuerdo 224 de 1966 no consagraba la compartibilidad de las pensiones voluntarias con las legales, razón por la cual la compatibilidad era la regla general, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, salvo voluntad expresa de las partes en contrario; que el ISS solo debía compartir pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985, con la salvedad de que en la fuente normativa del derecho se dijera lo contrario; que esta Corporación se pronunció en este sentido, en diferentes oportunidades, como en la sentencia de 18 de septiembre de 2000 (Rad. 14240), de la cual citó extenso aparte y de 9 de marzo de 2001 (Rad. 14808); que “En razón a que la disposición convencional fuente del derecho a la pensión de jubilación que le fuera reconocido al demandante consagra en forma clara y expresa la compartibilidad de la misma con el Instituto del Seguro Social (sic), constituyendo un claro caso de excepción a la regla general de compatibilidad de pensiones voluntarias o patronales con las de vejez reconocidas por el citado instituto, no otra interpretación judicial cabía que la literal hecha acertadamente por el a- quo para denegar las aspiraciones del demandante…” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente el segundo con el tercero, por estar encaminados por la misma vía y tener similares cuerpo normativo, argumentación y finalidad.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 18 del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue una pensión otorgada en forma pura y simple y no sometida a subrogación alguna”.
“Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de origen convencional no fue pensión reconocida en forma pura y simple y sin sometimiento a subrogación alguna”. “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue reconocida a partir de diciembre de 1984”. “Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue reconocida después del 17 de octubre de 1985”.
Consideró que los anteriores errores de hecho se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “La Resolución No. G- 006 de 1985 (folios 8 a 12) de la entonces Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor RAFAEL MAESTRE PERALTA”. “La Resolución No. 001046 de 1995 (folio 13) de la Comisión de Prestaciones Económicas del ISS Nacional, por la cual se concedió la pensión de vejez al señor RAFAEL MAESTRE PERALTA”.
“Convención Colectiva de Trabajo (folios 40 a 63). En la demostración del cargo sostiene que: “La sentencia recurrida identificó el problema jurídico debatido en el presente proceso señalando que por la demandada el 26 de diciembre de 1984…con la pensión… (sic) “El objeto de controversia se limita a establecer la procedencia de la compatibilidad de las pensiones convencional de jubilación concedida de vejez que también le fuera reconocida al actor por el ISS”, Luego de transcribir el artículo Décimo Cuarto de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo literal B) sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, y hacer breve reseña de los diversos reglamentos del ISS que han regulado el sistema pensional, razonó: “Es claro el texto del parágrafo de la norma traída en cuanto la demandada debe cubrir al trabajador, en este caso al actor, la diferencia por el tiempo de servicio y los porcentajes que se deriven de la sunción (sic) del riesgo por el Instituto de Seguro Social”.
“Lo anterior indica que el fallador de segunda instancia, para resolver el problema jurídico que acertadamente identificó, aplicó indebidamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, error que se origina en la apreciación errónea de la prueba documental – Resolución No. G- 006 de 1985- mediante la cual le fue reconocida la pensión de jubilación convencional al actor por parte de la demandada, y de la Convención Colectiva de Trabajo (folios 40 a 63), la que consagra, en su artículo Décimo Cuarto literal B) los requisitos para adquirir el derecho pensional y, el cual le fue aplicado al actor, por lo cual, conforme al régimen legal, debe interpretarse como un reconocimiento puro y simple, pues se trata de una pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985.
“El fallador de segunda instancia, en su apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicó, el parágrafo del literal G, el cual consagra la compartibilidad pensional para un caso de fallecimiento de un empleado jubilado, contenido en el mismo artículo décimo cuarto, pero de cuya lectura se infiere que, sólo es aplicable a las pensiones de sobrevivientes o sustituciones pensionales”.
“Incurrió así el sentenciador en los errores de hecho indicados en el cargo, en razón de la errónea apreciación de la resolución que reconoció la pensión de jubilación convencional y la que reconoció la pensión de vejez, así como de la Convención Colectiva de Trabajo”. LA RÉPLICA Afirma que en el cargo no aparecen las normas aplicables a las relaciones laborales de los servidores públicos del orden territorial, pues la entidad, mediante Acuerdo No. 003 de 31 de enero de 1967, se estableció como establecimiento público; que posteriormente, dicha naturaleza cambió a empresa industrial y comercial del orden territorial; que también brillan por su ausencia las normas aplicables a los trabajadores oficiales; que el primer error de hecho mencionado por la censura jamás se cometió por el Tribunal, pues de la convención colectiva de trabajo se derivaba la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS; que esta prueba goza de plena legalidad, tal como lo afirmó el ad quem, en auto de 15 de febrero de 2008; que “El segundo error de hecho indicado en el cargo, tampoco se produjo, pues claramente el Ad- quem, lo que hizo fue dar aplicación a lo pactado convencionalmente, como anteriormente se indicó”; que, contrario a lo planteado en el tercer error de hecho, la sentencia impugnada indica desde cuando la demandada otorgó la pensión; y que “El cuarto error, nunca fue cometido por el Tribunal, ya que esta Corporación en la sentencia impugnada dijo lo contrario”; y que la demostración del cargo constituye un alegato de instancia en esta sede.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en la supuesta errada apreciación de la Resolución No. G- 006 de 1985, por medio de la cual la empresa demandada reconoció a favor del actor pensión convencional de jubilación, dado que, contrario a lo sostenido en el tercer y cuarto error de hecho, el Tribunal sí dio por demostrado que dicha prestación se otorgó a partir de 26 de diciembre de 1984 y no en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, momento inicial de la vigencia del Acuerdo 029 del mismo año. Para el Tribunal fue claro que “Como bien lo afirma la apelante el objeto de la controversia se limita a establecer la procedencia de la compatibilidad de las pensiones convencional de jubilación concedida por la demandada el 26 de diciembre de 1984, con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (Acuerdo 029 de 1985), tal como lo demostró mediante Resolución G- 006/85 (fls. 8 a 12)…” Ahora bien, afirma la censura que el Tribunal incurrió en error en la valoración de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1983 y 1985 (fls. 40-63 del cuaderno principal), pues, dijo, la compartibilidad establecida en el parágrafo del artículo 14 de aquélla operaba solamente para las pensiones de sobrevivientes o sustituciones pensionales de que trataba el literal g) y no, como lo estableció el ad quem, para la prestación contemplada en el mismo artículo, en el literal b), que fue la reconocida al actor.
Está de acuerdo esta Sala con la inferencia realizada por el Tribunal, pues es plausible entender que el parágrafo en mención, contentivo de la compartibilidad pensional, no se refirió exclusivamente a la prestación sustitutiva del literal g), pues no lo dice expresamente y, antes bien, se refiere expresamente a los trabajadores, no a los beneficiarios de éstos, en caso de fallecimiento.
En esta medida, al ser razonada y admisible la valoración del texto convencional y según la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a predicar un error de hecho evidente, protuberante y manifiesto en la decisión recurrida. En consecuencia, el cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 61 y 62 de Acuerdo 224 de 1966; 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 18 del Acuerdo 049 de 1990; y 14, literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo.
En la sustentación del cargo afirma que: “Conforme a la técnica de los cargos de casación formulados por la vía directa, se asumen plenamente las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada. La sentencia del Tribunal menciona como supuestos fácticos de su decisión, y por tanto no se discute, lo siguiente: Que la demandada reconoció al demandante pensión de jubilación mediante Resolución No. G- 006 de diciembre de 1984, cuando afirma en sus consideraciones: “Mediante Resolución No. G- 006 de 1984 (folios 8 al 12) se le reconoció al accionante pensión de jubilación convencional a partir del 26 de diciembre de 1984”.
Que esta pensión se reconoció bajo los requisitos de las normas convencionales y el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir de 1995”. “En consecuencia, la controversia resulta ser de puro derecho, es decir, plantea la obligación legal de la demandada de pagar o no en forma completa la pensión convencional reconocida por ella al actor, como consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS”.
“El Ad quem señala que, la norma sustancial aplicable a la controversia son, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, sin tener en cuenta que la pensión convencional fue reconocida a partir de marzo de 1984, es decir, antes de la vigencia de la normatividad que considero aplicable para resolver el conflicto jurídico planteado, lo que constituye la modalidad de infracción de la ley conocida como aplicación indebida”.
“Resulta claro entonces que, el Tribunal aplicó indebidamente estas normas, cuando considera que un conflicto originado en la compatibilidad de una pensión convencional reconocida en diciembre de 1984, se resuelve bajo lo reglado por el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año”. “La mencionada infracción directa de la ley sustancial, condujo al Tribunal a infringir directamente por aplicación indebida la norma antes descrita.
En otras palabras, como la compatibilidad pensional bajo vigencia del Acuerdo 224 de 1966 sólo se consagró para las pensiones legales, su campo excluye de forma tacita (sic) a las pensiones convencionales”. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Afirma, en la demostración del cargo, que: “Cuando el Tribunal hace referencia directa a lo previsto en la parte final del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, el cual consagra de manera expresa las excepciones legales a la compartibilidad pensional de las pensiones reconocidas a partir de 1985, norma que dispuso: “salvo que en la respectiva convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con las que otorgue el ISS”, por tanto el Tribunal se equivoca al hacer surgir en esta norma un sentido que esta no tiene, pues las pensiones reconocidas con anterioridad a esta disposición no son susceptibles de ser compartidas bajo estas exigencias, ya que la regla general es que son compatibles y, en consecuencia, al hacer desprender de la norma convencional un sentido amplio, es decir, la aplicación del parágrafo del literal G, a todos los demás literales, que consagran diversas formas de adquirir el derecho pensional, incurrió en violación de la ley sustancia por vía directa”.
LA RÉPLICA Sostiene que el ad quem no aplicó indebidamente, ni interpretó erróneamente el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985; que el cargo no merece análisis de fondo, pues “Teniendo en cuenta que, es deber del casacionista apuntar a concretar los errores cometido (sic) por al Ad quem y no logró, determinar la ilegalidad de la sentencia impuganada (sic), la Corte no puede de OFICIO SANEAR LOS VICIOS Y DEFECTOS DE LA DEMANDA”; que, de todas formas, las partes acordaron, mediante el artículo 14 literal G de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez del ISS, acuerdo que goza de plena validez, pues se celebró de conformidad con el marco legal; que la regla general de las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 es la compatibilidad con las de vejez, salvo cuando las partes acuerden lo contrario, es decir, la compartibilidad de aquéllas, tal como ocurrió en este caso; que el Tribunal se limitó a aplicar la jurisprudencia de esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con los argumentos de los cargos y, frente a lo señalado por el Tribunal, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema.
No obstante, dicho Acuerdo no le resulta aplicable al hoy demandante, tal como lo determinó el ad quem y lo resalta la misma censura, en razón a que la pensión convencional se reconoció al mencionado, desde el 26 de diciembre de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional con la de vejez del ISS se encuentra sujeto a lo establecido por las partes en el acto de origen de la primera en mención, para el caso, en la Convención Colectiva de Trabajo.
Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047), 7 de octubre de 2008 (radicación 31997), 5 de agosto de 2008 (radicación 31812) y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” A partir de lo dicho y, no obstante que el Tribunal consideró que la pensión era convencional y anterior al Acuerdo 029 de 1985, estimó que ésta era compartible con la del ISS, porque así se había establecido en la cláusula 14 de la Convención, lo cual, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no implica ningún yerro del Tribunal, pues está acorde con la jurisprudencia de la Sala, ya transcrita.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de junio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RAFAEL ARMANDO MAESTRE PERALTA a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 7