Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Segunda instancia-Sistema acusatorio Nº 38500 LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA Corte Suprema de Justicia Proceso 38500 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 101.

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce. V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la Fiscalía en contra de la manifestación realizada por la correspondiente Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá, que se abstuvo de aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Delegada ante esa Corporación y la imputada LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA, a la cual se atribuyen los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial.

HECHOS Y DECURSO PROCESAL En su calidad de Juez 71 Civil Municipal de Bogotá, ante el despacho de la doctora LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA, a través de apoderado, presentó Luis Francisco Rodríguez demanda de acción de cancelación y reposición de título valor, en contra del banco GNB SUDAMERIS S.A. Advierte la Fiscalía que pese a tratarse de un proceso verbal, en el cual esa diligencia no está permitida, la titular del despacho intentó repetidamente realizar diligencia de conciliación, basándose en normas impertinentes e incluso contrariando la posición del demandado, que nunca se opuso a la pretensión. Ello, conforme la imputación, prefigura el delito de prevaricato por acción. La conducta ilícita de prevaricato por omisión la hace derivar la Fiscalía en que la funcionaria, precisamente en su afán de realizar la diligencia de conciliación ajena al trámite verbal, pasó por alto cumplir con lo establecido en los artículos 449 y 432 del Código de Procedimiento Civil, que ordenan, el primero, dictar sentencia si no existe oposición a la pretensión del demandante, y el segundo, proceder de esa misma manera así las partes no asistan.

También se estimó materializado el prevaricato por omisión, en atención a que el Juez 30 Civil del Circuito de Bogotá dispuso, en acción de tutela, que la funcionaria fijase fecha para audiencia y en término no superior a 10 días dictase sentencia, orden incumplida reiteradamente por su destinataria. En estos mismos hechos se hizo radicar el delito de fraude a resolución judicial.

Así descrito lo ocurrido y su correspondiente denominación jurídica, ello constituyó el sustento de la imputación formulada a la doctora LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA, el día 11 de octubre de 2011, ante el Juez 43 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías. Con posterioridad, entre la Fiscalía y la imputada, acompañada de su defensor, se realizó un preacuerdo que fue presentado ante el Tribunal el 4 de noviembre de 2011.

Ese acto de partes condensa en lo fundamental los hechos y atribución típica arriba reseñados y entrega a la imputada, a cambio de aceptar los cargos, una rebaja de pena del 45% respecto de los mínimos imponibles, hasta derivar en que cumplirá pena, por el concurso de ilicitudes, de 33 meses de prisión, multa en cuantía de 41.07 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 46 meses y 6 días; además, visto el cumplimiento del requisito objetivo, se dispuso que la doctora SAAVEDRA SAAVEDRA accediese al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Asumida la competencia por el Tribunal, se fijó como fecha para la audiencia de verificación del preacuerdo, el 17 de noviembre de 2011, aunque finalmente la diligencia se realizó los días 2 y 15 de febrero de 2012. Al comienzo de la audiencia el Fiscal hizo una presentación del preacuerdo, luego de lo cual se interrogó a la imputada acerca de su contenido, advirtiendo ella que si bien ante la Fiscalía aceptó libre y espontáneamente ahora desea retractarse “teniendo en cuenta que me apresuré al tomar la decisión de hacer el preacuerdo, porque me asusté muchísimo con la formulación de los cargos que me hizo el fiscal ”.

A renglón seguido, su abogado significó que la aceptación del preacuerdo debe entenderse emitida bajo presión, dado que la imputada temió que se le capturara y, además, no fue debidamente asesorada por el defensor que la asistió en el desarrollo de la negociación con la Fiscalía. En este sentido, no entiende el profesional del derecho cómo la doctora SAAVEDRA SAAVEDRA pudo incurrir, al mismo tiempo, en los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Basado, entonces, en los artículos 8, 131 y 293 de la Ley 906 de 2004, el defensor de la imputada dice coadyuvar su retractación, dado que el preacuerdo “ no contempla la dignidad del procesado ”.

Otorgada la palabra a la Fiscalía, advirtió su representante que el trámite del preacuerdo celebrado con la imputada nunca comportó algún tipo de presión e incluso fue ella quien se acercó para negociar su responsabilidad penal. Añade la funcionaria que no es posible retractarse del preacuerdo una vez suscrito el mismo. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, después de resumir lo actuado, aborda el examen de fondo de la cuestión a partir de lo establecido en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de cuyo texto literal extracta que, en efecto, si no ha operado la intervención del juez para verificar la aceptación libre, voluntaria, libre y espontánea es factible retractarse de lo pactado, en seguimiento del principio de disposición y sin que sea necesario explicar las razones que a ello condujeron.

En sustento de su tesis el juzgador de primer grado trae a colación apartados de jurisprudencia de la Corte, de la cual colige que el acuerdo se estructura legal y procesalmente sólo cuando es aprobado por el funcionario judicial. En consecuencia, el A-quo se abstuvo de aprobar el preacuerdo puesto a su conocimiento. Aclararon el voto dos de los magistrados que componen la Sala de Decisión, para advertir, en líneas generales, que no es posible retractarse del preacuerdo suscrito con la Fiscalía –a no ser que se demuestre carente de voluntad, consciencia o conocimiento- incluso si aún no ha sido aprobado, pues, lo contrario atenta contra los principios de seriedad, lealtad y buena fe, representando, por contera, un abuso del derecho.

Agregan los funcionarios que en el caso concreto efectivamente debió improbarse el acuerdo, dado que viola el principio de tipicidad o estricta legalidad y, en consonancia con ello, el principio non bis in ídem, producto de estimar propio del prevaricato por acción y a la vez del prevaricato por omisión, el mismo comportamiento de la imputada; lo que también sucede entre el prevaricato por omisión y el fraude a resolución judicial.

Contra la decisión en comento interpuso recurso de apelación la Fiscalía. ARGUMENTOS DE LAS PARTES La fiscalía insiste en lo argumentado ante el A-quo, señalando que en el acta de preacuerdo expresamente se consigna cómo la imputada conocía suficientemente las conductas que se le atribuyeron, junto con la correspondiente adecuación típica, y aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, hallándose asistida de sus defensores principal y suplente.

Agrega la Fiscal que el acuerdo entre las partes es inmutable, conforme sus orígenes civiles, razón por la cual sólo puede ser rescindido por las expresas causales establecidas en la ley. No corresponde al imputado, además, disponer de la acción penal a través de la retractación, porque la titularidad de la misma únicamente corresponde a la Fiscalía; incluso, se atenta contra los principios de lealtad y buena fe, afectándose grandemente la tramitación penal, ya que una vez suscrito el preacuerdo “ termina la investigación para la Fiscalía. No puede la Fiscalía adelantar ningún otro tipo de averiguación frente al asunto ”.

Estima la recurrente, de igual forma, que si efectivamente existieran vicios de tipicidad en los cargos aceptados, la decisión del Tribunal no debería ser abstenerse de aprobar el preacuerdo, sino improbarlo. A renglón seguido, la impugnante trata de explicar por qué la adecuación típica de los hechos atribuidos a la imputada es legal. Conforme con lo resumido, solicita la apelante que se revoque la decisión del A-quo de abstenerse de examinar el preacuerdo y en su lugar se ordene al Tribunal examinarlo de fondo.

A su turno, el defensor de la imputada, en calidad de no recurrente, insiste en la tesis de que actuó ella presionada y no contó con adecuada asesoría profesional al momento de signar el preacuerdo. Añade que no es posible asimilar los preacuerdos penales a los contratos en materia civil, dado que aquellos están sometidos al cumplimiento de estrictos requisitos consagrados en la ley.

Sostiene, así mismo, que el preacuerdo no puede ir encaminado a agravar la conducta del procesado, como, entiende, ocurre en el asunto examinado, donde un hecho se dividió para atribuir varias conductas penales a su asistida. Manifiesta el defensor de la imputada, de otro lado, que en esa tensión entre lo dispuesto por el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que posibilita la retractación antes de la verificación del preacuerdo por el juez, y lo estipulado en el artículo 351 ibídem “que al parecer señal que tiene la fuerza idónea el preacuerdo celebrado entre las partes ”, debe hacerse uso del principio de favorabilidad, dado que la procesada se encuentra en posición de inferioridad respecto de la Fiscalía. Por último, asevera el profesional del derecho que la retractación de su asistida legal deriva, no de la intención de dilatar el proceso, sino del convencimiento de que puede desvirtuar los cargos que se le endilgan.

Consecuentemente con ello, depreca la defensa, se convalide la decisión de no admitir el preacuerdo presentado por la Fiscalía. DE LA DECISIÓN Previo a asumir de fondo el examen de las cuestiones objeto de discusión por virtud del recurso de apelación presentado por la Fiscalía, estima necesario la Corte realizar algunas precisiones en torno del trámite que se dio al preacuerdo y, particularmente, de la forma en que los magistrados intervinieron para soportar la decisión o aclarar su voto.

Sobre el particular es menester partir por significar cómo dentro de los postulados de justicia premial que animan la expedición de la Ley 906 de 2004, en asimilación del que se denomina sistema acusatorio, en Colombia se optó por permitir la terminación extraordinaria del proceso, vía aceptación de cargos, a través de dos mecanismos: (i) El unilateral.

Que opera por la sola voluntad de la persona a través del allanamiento a cargos –simple y sin ningún tipo de discusión o negociación-, en el cual basta con la manifestación del imputado o acusado, eso sí, obligatoria de formalizar en tres diligencias específicas: audiencia de formulación de imputación, audiencia preparatoria y al comienzo de la audiencia del juicio oral.

(ii) El consensuado. Que demanda siempre de la voluntad de las partes, a través de una negociación reflejada en el acta de preacuerdo después presentada ante el juez de conocimiento para su aceptación. En estos casos, debe resaltarse, el producto de lo discutido ha de obedecer al consenso del procesado, asesorado por su defensor, y la Fiscalía, pero es esta última quien decide si negocia o no, por manera que si el imputado o acusado está dispuesto a preacordar, pero la Fiscalía no, prima la facultad del ente investigador.

También aquí la reducción punitiva, en caso de que ello sea lo propuesto para la aceptación de cargos, depende del espacio procesal –no ya diligencia específica como en el allanamiento- en el cual se presente ese pacto. Dependiendo de si la terminación anticipada del proceso deviene unilateral o consensuada, y el momento en el cual suceda, para la verificación de que la aceptación del imputado sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con el debido asesoramiento de profesional del derecho, se reclama la intervención del juez de control de garantías o del juez de conocimiento, de conformidad con lo que sobre el tópico disciplina el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías.

Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado. No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado –desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo.

Hechas las precisiones, observa la Corte, frente a lo sucedido en la audiencia de verificación del preacuerdo y la postura adoptada por los magistrados que integraron la Sala, que se hace necesario establecer la diferencia de tres situaciones que se confunden en la decisión atacada y sus aclaraciones. (i) La retractación como manifestación voluntaria de los intervinientes en el acuerdo Cuando se acude a la definición natural del término y a la forma como es tratado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, necesariamente se debe concluir, por esencia, que el retracto informa de la posibilidad o facultad, derivada de la simple voluntad, de desdecirse de una actuación o manifestación. En otros términos, si la ley consagra para el preacuerdo la posibilidad de retractarse, que opera, en términos del artículo 293 en cita, respecto de “alguno de los intervinientes ”, ello no alude a la existencia de vicios o defectos que tornen inane esa manifestación de voluntad común inserta en el escrito firmado, sino, como en el apotegma del derecho referido a que las cosas se deshacen como se hacen, a que esa misma voluntad permita a alguna de las partes echarse atrás, sin necesidad de explicar su querer o demostrar la existencia de circunstancias particulares que den al traste con el pacto.

Como instituto jurídico, el retracto o retractación representa siempre –en las áreas civil, comercial, laboral, administrativa o penal- la manifestación libre de la voluntad encaminada a dejar sin efecto, para lo que nos ocupa, un acto que también nació producto de esa manifestación libre de voluntad. Desde luego, como los asuntos del derecho reclaman seriedad, vistas las consecuencias del pacto o negociación, ese retracto siempre está sujeto a condiciones, ora temporales, ya materiales, que van, para citar apenas ejemplos al canto, de la pérdida de arras para quien así garantizó el cumplimiento de lo pactado en el ámbito civil, hasta el establecimiento de un término temporal, o impedimento cuando se usa el bien, si se trata de la adquisición de un producto o servicio.

Eso mismo, o algo similar, sucede con la retractación contemplada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que, para decirlo desde ya, no parece contemplar dudas o generar equívocos en su mera redacción y contexto, como para que se faculte acudir a otras formas de interpretación en razón de equívocos u oscuridades inexistentes. Ello para significar que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 293 citado se desprende claramente su esencia y finalidad, desde luego encaminada a permitir que el Fiscal o el procesado, motu proprio, se retracten de lo firmado.

Esto dice la norma, en su integridad: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de pena y sentencia”.

De lo transcrito fácil se concluye que es posible la retractación del preacuerdo, sin ninguna cortapisa o limitación, siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con presencia del apoderado del imputado, en remisión que necesariamente debe hacerse a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, si eso específicamente dice la norma y no es posible aventurar cualesquiera otras interpretaciones que, por lo demás, cercenan un derecho objetivo concedido al imputado, pero que, de igual manera, cobija a la Fiscalía –se repite, la norma habla de “alguno de los intervinientes ” en el preacuerdo-, no puede acudirse a argumentos principialísticos referidos a deberes de lealtad o seriedad, ni mucho menos a otros de corte pragmático, para hacer decir a la norma lo que no dice, desnaturalizando completamente su esencia y finalidad.

Entiende la Sala, dejando de lado el argumento exegético, que efectivamente el legislador quiso, y así lo plasmó en la norma, permitir del imputado y la Fiscalía desdecirse de lo inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las finalidades insertas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

Pero, precisamente para garantizar la seriedad de lo pactado, estableció un límite para la posibilidad de desdecirse, representado por la intervención del Juez de Conocimiento en la verificación de las circunstancias consagradas en el artículo 131 ibídem. Si se aceptara, como propusieron los magistrados que aclararon el voto en el asunto examinado, que esa retractación tenga lugar únicamente cuando se han violado los derechos del imputado, o mejor, cuando se pueda demostrar que la aceptación de cargos formalizada en el preacuerdo, no fue voluntaria, libre, consciente, completamente informada y asesorada por la defensa, pues, simplemente se vacía de contenido el instituto y emerge completamente innecesaria la norma que se examina.

En efecto, si el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 reglamenta la manera en que el juez de conocimiento –para el caso de los preacuerdos- debe proceder a verificar esas circunstancias objetivas y subjetivas de aceptación y el artículo 293 reitera la orden para el funcionario de actuar en consecuencia, carecería de sentido facultar de los “ intervinientes ”, retractarse unilateralmente con base en una situación que necesariamente examinará el Juez y conducirá a que se abstenga de verificar el fondo del acuerdo.

Está claro que una es la razón para abstenerse de dar curso al preacuerdo, en cuanto viciado desde la misma manifestación de voluntad, y otra la facultad ofrecida a las partes de retractarse del mismo. Por obvias razones, si lo que se advierte es esa contaminación o vicio del consentimiento, la frustración del acuerdo viene dada por ministerio de la ley, una vez comprobada la irregularidad, y de ninguna forma puede obedecer, por mucho que se apele a la retórica, a esa simple manifestación de voluntad que por naturaleza integra la retractación. Es que, de atenderse a lo expresado por los dos magistrados que aclaran el voto, emergería inane lo reglado por el inciso segundo del artículo 293 tantas veces referenciado, en tanto, si durante el interrogatorio obligado de hacer por el juez al imputado, este manifiesta esas mismas razones que se exigen para retractarse, lo que sucede es que se materializa la imposibilidad de entender libre, voluntaria, consciente y completamente informada la aceptación, sin que en ello tenga algún tipo de injerencia o importancia el retracto, vale decir, el preacuerdo se derrumba quieran o no el imputado y el Fiscal continuar con el mismo –sin que ello obste, obvio resulta significarlo, para que se pueda, allí mismo, realizar otro pacto, eso sí, respetando los criterios de voluntad que informan el artículo 131 de la ley 906 de 2004-.

Con mayor razón, es necesario destacar, si el parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, precisamente consagra esa posibilidad general de retracto, en cualquier momento y en general para los imputados que acepten cargos –esto es, por vía del allanamiento o el preacuerdo-, cuando se demuestra vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales.

Entonces, ello refuerza aún más la tesis de que esa retractación voluntaria efectivamente tiene lugar antes de la verificación que hace el juez de la inexistencia de vicios de consentimiento, en tanto, existentes estos o violación de garantías fundamentales, siempre será posible, en cualquier momento, desdecirse de lo aceptado, en lo que al imputado respecta.

No es cierto, de otro lado, que la posibilidad de retractación, entendida en su prístino sentido de manifestación autónoma de voluntad y conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 293 en estudio, conduzca a males mayores a los que ahora existen en la tramitación del sistema acusatorio o represente deslealtad manifiesta de la defensa o el procesado, encaminada a entrabar la labor investigativa de la Fiscalía. Entendido en su cabal sentido preparatorio, el preacuerdo no tiene por qué significar camisa de fuerza para la labor investigativa de la Fiscalía, al extremo de sostener, como lo hace su representante en la apelación, que una vez suscrito cesa la posibilidad de allegar elementos suasorios.

Ninguna norma postula ese extremo, por manera que, si la Fiscalía tiene claro que es factible se derrumbe lo pactado dada su condición esencialmente provisoria, ora por la retractación, ya en atención a hallarse vicios de consentimiento o, en fin, porque el juez de conocimiento verifica en su contenido vulneración a los principios de presunción de inocencia o legalidad, perfectamente puede continuar en la tarea de allegar elementos de juicio propios de su teoría del caso, sin que nada lo impida.

Incluso, si la sola circunstancia de entender en extremo dañoso para la investigación acceder al recurso de retractación, sustenta el argumento para dejar sin efectos esa posibilidad, debería entonces prohibirse que el juez verifique la aceptación voluntaria del mismo, o que impruebe el acuerdo por vulnerar los principios de legalidad y de presunción de inocencia, dado que en todos los eventos citados el resultado es el mismo: que la Fiscalía continúe con el trámite ordinario del asunto y, si es menester, siga allegando elementos materiales probatorios, evidencia física e informes encaminados a soportar la acusación. Lo cierto es que, en la práctica, son muchos los preacuerdos que se derrumban por circunstancias ajenas a la retractación de los intervinientes, y en esos casos nunca se ha paralizado la actividad investigativa de la Fiscalía. Y si se paraliza, sobra anotar, ello nunca puede implicar que se acepte un acuerdo espurio o violatorio de derechos fundamentales.

Si de efectos prácticos se trata, debe señalar la Corte, muchas más dificultades comporta, no sólo para el imputado, sino respecto del papel de la Fiscalía, atender a la tesis propuesta por la impugnante. En efecto, no se discute que la manifestación de voluntad inserta en el preacuerdo, necesariamente debe ser auscultada por el Juez de Conocimiento en audiencia; y que para ello, conforme lo disciplina el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, “será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado ”.

Entonces, como el imputado o acusado, hállese o no detenido, puede optar por no concurrir a ninguna de las diligencias para las cuales es llamado, si se le impidiese manifestar en diligencia, dentro del término que consagra el artículo 293, su deseo de retractación del preacuerdo, bastaría con omitir asistir a la diligencia de verificación, para obtener por el camino del retracto tácito, lo que no pudo alcanzar expresamente.

Y, a la par, la práctica enseña que en muchos casos en los que no se encuentra detenida la persona, se logran preacuerdos pero después es imposible hallar a la persona para que concurra a la verificación del mismo; o simplemente se resiste a asistir. Si se atendiera la tesis de que ese preacuerdo además de obligatorio e irretractable por voluntad de las partes, no sólo se asimila, cuando se presenta, al escrito de acusación, sino que efectivamente “es ” la acusación, la situación descrita representaría un verdadero cuello de botella para la Fiscalía, obligada de alguna manera a hacerlo valer –lo que significaría, eso sí, enorme pérdida de tiempo y esfuerzo tratando de hallar al firmante-, pero sin posibilidad de cumplir los presupuestos procesales previos –artículo 131 de la Ley 906 de 2004- que habilitarían la consecuente condena.

Si la Fiscalía, como comúnmente sucede, simplemente se abstiene de presentar el acuerdo –y continúa con su tarea investigativa, al punto de acusar e intervenir en el juicio para obtener condena- ante la imposibilidad de hallar al imputado o su negativa a comparecer, es precisamente porque en ese ente radica también la facultad de retractarse voluntariamente de lo preacordado, tal cual lo dispone de forma diáfana el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Mírese, además, que con la posibilidad de retractación voluntaria se cierra paso a comportamientos, esos sí bastante desleales, por virtud de los cuales, apenas para citar un ejemplo, si la Fiscalía decide, pese al preacuerdo, proseguir con el trámite ordinario cuando no ha podido hallar al imputado o este se resiste a asistir a la audiencia de verificación, finalmente podrá pedirse la nulidad de lo actuado, incluso en otras instancias, para hacer valer ese pacto estimado obligatorio.

En fin, sea porque se examine lo obvio de la norma, o se verifiquen sus finalidades, o en la práctica se examine su aplicación, es lo cierto que en nuestra legislación es factible que cualquiera de las partes signantes se retracte, por su sola voluntad, del preacuerdo, siempre y cuando ello suceda antes de que el Juez de Conocimiento haya efectuado la verificación establecida en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

De allí se sigue que si el preacuerdo es presentado al juez de conocimiento, este realiza la audiencia de verificación y previo a determinar que la manifestación de aceptación de responsabilidad penal es libre, consciente, voluntaria, completamente informada y asistida de apoderado, el imputado –o acusado- o el Fiscal manifiestan su deseo de retractarse, ya ningún trámite cabe seguir desarrollando allí y se hace necesario que el funcionario se abstenga de examinar lo pactado, por simple carencia de objeto.

La decisión formalizada que cabe tomar el juez, debe precisarse, es la de abstenerse de adelantar el trámite de verificación del preacuerdo, dada la manifestación de retractación. (ii) Verificación de que la aceptación de cargos no cumplió con los estándares establecidos en el artículo 131 de La Ley 906 de 2004 Es ésta una diligencia que directamente, como se dijo en el tema anterior, compete adelantar al Juez de Conocimiento –en los casos de preacuerdos- y obliga del interrogatorio directo del imputado o acusado.

Si hechas las preguntas pertinentes, el Juez advierte que el imputado o acusado no aceptó los términos del preacuerdo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorado por la defensa, necesariamente, como ocurre cuando existe retractación voluntaria, debe abstenerse de examinar el documento en su fondo dada la existencia de un vicio del consentimiento que da a la traste con lo pactado.

Esta verificación del vicio es completamente distinta, como se precisó previamente, del acto voluntario de retractación que se faculta por igual al imputado o acusado y la Fiscalía, y también de la improbación que surge de verificar el contenido del acuerdo y la vulneración de los principios de legalidad o presunción de inocencia. Como es natural, la decisión del juez se formaliza absteniéndose de dar curso al trámite de verificación del acuerdo, ante lo cual la Fiscalía debe continuar con el desarrollo ordinario del proceso o, desde luego, si lo estima a bien, subsanar las deficiencias advertidas, en caso de persistir el querer del procesado en negociar.

(iii) Verificación del contenido del preacuerdo y aprobación o improbación del mismo Cuando, conforme las pautas señaladas en líneas anteriores, el Juez de Conocimiento ha verificado con el interrogatorio al imputado o acusado que la aceptación de cargos negociada operó libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con asesoría de su defensor, y además no se presentó la retractación dentro del plazo estipulado para el efecto, ha de examinar el fondo del preacuerdo, pues, aunque lo consensuado por las partes se torna obligatorio para él, es preciso improbarlo cuando, como señala el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, desconozca o quebrante las garantías fundamentales.

En concreto, respecto al tipo de revisión demandada del Juez de Conocimiento, el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, estipula: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

De esta manera, si de conformidad con los hechos y los elementos de juicio aportados por la Fiscalía para soportar el preacuerdo, el Juez de Conocimiento verifica que no se presentan mínimos estándares probatorios para entender al imputado o acusado autor o partícipe de la conducta, se advierte patente alguna causal de ausencia de culpabilidad o circunstancia atemperante de valía, o ésta no se materializó o corresponde a una definición típica ajena a la aceptada, necesariamente debe improbar el acuerdo (no abstenerse de examinarlo, como ocurre con la retractación o la demostración de la existencia de vicios del consentimiento).

No sobra recalcar que ese examen de fondo y sus consecuencias debe plasmarse en la decisión con la suficiente argumentación fáctica y jurídica que permita el contradictorio. La Fiscalía, en consecuencia, debe seguir con la tramitación ordinaria del asunto o, si lo estima a bien y el imputado o acusado está conforme, elaborar un nuevo preacuerdo que consulte las pautas establecidas por el Juez.

El caso concreto La Sala estimó conveniente precisar los tópicos referidos a las diferentes vicisitudes que pueden ocurrir en la audiencia de verificación del preacuerdo, porque observa, e incluso así lo hizo ver la impugnante, que se confundieron esos estadios en la decisión final tomada por el Tribunal y la aclaración de voto suscrita por dos de los magistrados, en intervención de la judicatura que se determina ambigua y confusa.

Así, el texto de la decisión –motivación y parte resolutiva-, sin ambages informa que el Tribunal acepta la retractación, a manera de simple manifestación de voluntad de la imputada que se presentó en el momento oportuno dispuesto por la ley, estimándola suficiente para dar al traste con el preacuerdo. La parte resolutiva de la decisión reseña, luego de advertir que no realizará ningún examen de fondo a lo alegado por la procesada y su defensa acerca de la verdadera materialización de los delitos: “Por lo expuesto esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá: RESULEVE: ABSTENERSE DE APROBAR el preacuerdo suscrito el 12 de octubre de 2011… ”.

Empero, el Magistrado Hermes Lara Acuña, significó que no es posible aceptar esa retractación voluntaria y sin condicionamientos de la imputada, aunque comparte la decisión de abstenerse de verificar el acuerdo dado que, en su sentir, asiste la razón al defensor cuando señala que la aceptación efectuada por la doctora LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA operó bajo presión y con desconocimiento completo de la naturaleza y consecuencias punitivas de los delitos atribuidos.

Y, por último, el Magistrado Fernando Pareja Reinemer, de manera bastante equívoca, parte por aclarar el voto manifestando que comparte la decisión de la Sala “en cuanto a que aceptan el desistimiento presentado por la imputada al preacuerdo que había celebrado con la fiscalía, en tanto que aún la Sala de decisión, como juez de conocimiento, no había surtido la audiencia de verificación de dicho acuerdo ”.

De allí se entendería que el magistrado estima factible la retractación voluntaria. Sin embargo, después, en desarrollo de su argumentación desdice abiertamente de lo afirmado, manifestando que la ley no puede prohijar el retracto voluntario y este sólo puede operar cuando se evidencia alguno de los vicios del consentimiento arriba estudiados.

Después el magistrado afirma que el preacuerdo firmado por la doctora SAAVEDRA SAAVEDRA viola el principio de tipicidad, y arriesga unas muy sucintas líneas para explicar de manera genérica por qué ello ocurre. Y por último, sostiene: “ Creo que se debe desaprobar el preacuerdo por vía de la retractación presentada por la imputada, en cuanto que su consentimiento no satisfizo la exigencia de ser debida y correctamente informado, pero no simplemente porque la imputada haya aducido que se retractaba del preacuerdo… ” Evidente surge, del resumen efectuado a la aclaración de voto del Magistrado Pareja Reinemer, la confusión que encierra su argumentación, al punto que finalmente se desconoce cuál es la razón que sustenta su postura o de qué modo se debe traducir ella en la decisión del Tribunal, pues, para citar un ejemplo, si estima él que en el caso concreto el yerro viene de la adecuación típica dada a los hechos, en sus sentir violatoria del non bis in ídem, desde luego que no puede compartir, como lo hace al inicio de su exposición, la decisión de aceptar la retractación en razón a que se manifestó antes de estudiar el fondo del acuerdo, dado que para llegar a su conclusión es menester, precisamente, examinar materialmente el contenido del mismo.

Y tampoco es posible, como parece desprenderse de su fundamentación, confundir la aceptación debidamente informada –que remite a que la Fiscalía efectivamente le dé a conocer al imputado o acusado todos los prolegómenos fácticos, jurídicos y punitivos de los delitos que se le atribuyen- con la violación del principio de legalidad o el non bis in ídem, que surge de consagrar inadecuadamente la tipicidad de los hechos o concursar conductas que ontológica y jurídicamente no pueden convivir.

Desde luego, lo advertido por la Sala no tiene la virtualidad de derrumbar la validez y justeza de la decisión, obligando su anulación, pues, finalmente, los magistrados que conforman la Sala comparten la decisión de abstenerse de verificar el acuerdo dada la retractación de la imputada, aunque por razones diferentes. Sobra anotar que la Sala impartirá confirmación a la decisión del Tribunal de Bogotá, conforme lo argumentado en precedencia, particularmente, para evitar confusiones, porque entiende que en seguimiento del poder dispositivo propio del proceso de partes, en efecto, tanto la Fiscalía como el imputado o acusado pueden, por obra exclusiva de su voluntad, retractarse del preacuerdo firmado, siempre y cuando ello suceda antes de que el Juez de Conocimiento verifique que la aceptación plasmada en el escrito operó libre, voluntaria, consciente, debidamente informada y con asistencia de defensa letrada.

Por lo demás, ello consulta la que hasta el momento ha sido posición de la Corte sobre el tema, consignada en las decisiones traídas a colación en el auto de primer grado. Precisamente, abordando el tópico específico objeto de discusión, dijo la Sala en ocasión reciente: “No obstante, contrario a lo sostenido por el recurrente, es claro que la irregularidad que pretende evidenciar no se perfeccionó como la concibe, ya que si bien la fiscal delegada para asistir a la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 14 de noviembre de 2006 -diferente a la funcionaria titular con quien se había efectuado el preacuerdo- dejó de ejercer la facultad legal que le asistía para ratificar o desechar el pacto del 11 de octubre del mismo año, con el argumento de no ser la funcionaria que había hecho la negociación y desconocer la razón por la que el acta no se encontraba suscrita, lo cierto es que en la audiencia llevada a cabo el 17 de enero de 2007, la titular sí asistió, teniendo la posibilidad de subsanar el vicio formal del escrito y reafirmar lo pactado, sin que optara por convalidarlo sino por retirarlo antes de que fuera aprobado por la juzgadora.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 -precisamente en aras de la efectividad del principio dispositivo que rige el sistema procesal penal de partes que actualmente impera en Colombia-, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el operador judicial de conocimiento.

Entonces, al margen de que la fiscalía hubiera o no dejado de actuar de conformidad con el principio de unidad de gestión al que hace referencia el casacionista o que el preacuerdo celebrado hubiera aplicado ilegalmente el principio de oportunidad, lo cierto es que el ente instructor resolvió desistir del preacuerdo celebrado con el procesado antes de su aprobación para dar paso a una forma de terminación abreviada del proceso diferente a la inicialmente pretendida, esto es, por medio del allanamiento a cargos, la cual fue avalado por la defensa del procesado, al manifestar su conformidad con esta última intención”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión recurrida, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de febrero del en curso, por medio de la cual se abstuvo de verificar el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con la doctora LUZ PILAR SAAVEDRA SAAVEDRA. Contra esta decisión, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Cúmplase, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Segunda instancia – sistema acusatorio N° 38.500 –confirma decisión- AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Excusa justificada JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Proveídos del 10 de marzo de 2011, radicado32422, y del 8 de julio de 2009, radicado 31531. � Sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28298