CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38498 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Referencia: Expediente No.38498 Acta No. 27 Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JOSÉ VICENTE GARAY VÉLEZ, SEGUNDO JOSELÍN FIQUEN RIVERA, JOSÉ DE JESÚS PEÑA GARZÓN, AMADEO GUZMÁN GARCÍA, JOSÉ INOCENCIO CAÑÓN LÓPEZ Y ROSA CECILIA RODRÍGUEZ DE ÁLVAREZ, en sustitución del pensionado, ARCADIO ÁLVAREZ PINZÓN contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que incumbe al recurso de casación preciso es señalar que los demandantes pretenden se declare que todas las pensiones convencionales reconocidas por la demandada son compatibles con la de vejez otorgada por el ISS y se condene a la entidad convocada al proceso a pagar a cada uno de los demandantes: a) las mesadas pensionales convencionales a partir de la fecha en que les suspendió el pago,…b) reajuste de todas las mesadas pensionales en especial la primera, de acuerdo al índice de precios al consumidor…c)intereses de mora…d) resarcimiento de perjuicios debidamente indexados …al no cancelarles las mesadas pensionales… En el recuento de los hechos en el que sustentan sus peticiones refieren que fueron jubilados por la empresa en arreglo a la convención colectiva así: José Vicente Garay, a través de Resolución 0303 de 22 de septiembre de 1977, a partir del 1º de julio de dicho año;

Segundo Joselín Fuguen Rivera por medio de la Resolución 323 de 6 de febrero de 1978, a iniciar el 1º de febrero del mismo período anual; José de Jesús Peña Garzón mediante Resolución 973 de 3 de abril de 1981 a partir del 1º de enero de 1978; Amadeo Guzmán García por Resolución 996 de 24 de abril de 1981 desde el 1º de enero de 1981; José Inocencio Cañón López reconocida por resolución 1098 del 30 de abril de 1982 para iniciar el 1º de enero del mismo año;

Rosa Cecilia de Álvarez por sustitución de su esposo Arcadio Álvarez Pinzón pensionado por Resolución 331 de 8 de marzo de 1978 desde el 1º de enero de ese año; a su vez les fue concedida la pensión de vejez por el ISS, en las fechas que a continuación y de manera respectiva se indica: 3 de abril de 1987; 1º de septiembre de 1990; 20 de agosto de 1988; 15 de septiembre de 1990 y 16 de enero de 1980.

La demandada al contestar la demanda se opone a las reclamaciones de los jubilados resaltando las cotizaciones que a favor de los mismos hiciera al ISS con la finalidad de que dicho instituto se subrogara en la obligación pensional, para pagar únicamente un mayor valor si lo hubiera entre la pensión de vejez, invalidez o sobreviviente que les debía reconocer el ISS y la otorgada por Álcalis…; formula las excepciones de falta de título y causa en los demandantes; inexistencia de las obligaciones demandadas; cobro de lo no debido; pago; incompatibilidad entre las pensiones; prescripción; compensación y buena fe.

La determinación del juez del conocimiento condena a la entidad demandada a pagar las mesadas pensionales causadas desde la fecha en que se suspendió el pago de las mismas debidamente reajustadas de acuerdo con la ley, sumas que igualmente deberán ser indexadas al momento de su pago… II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al destrabar el recurso de apelación que fuera interpuesto por la empresa, modifica la decisión de la primera instancia para condenar a la demandada a la cancelación, a favor de los demandantes, …en forma total la pensión vitalicia de jubilación que les reconoció, en el monto en que lo venía haciendo antes de suspender su pago, procediendo en consecuencia, a cancelar las diferencias que resulten entre lo pagado por mayor valor y lo que debía cancelar por el monto total, causadas a partir del momento establecido en razón de la prescripción parcial declarada… La disertación, que culmina con la señalada resolución, parte de considerar como fuera de discusión el reconocimiento pensional que hiciera la empresa a los demandantes en las fechas allí señaladas así como también haberles sido otorgada, por el ISS, pensión de vejez, en las cuantías y fechas igualmente indicadas para cada uno de ellos.

Establece de igual manera el ad quem, a partir, dice, de la documentación obrante en el proceso, que la demandada, una vez los actores empezaron a disfrutar de su pensión de vejez, asumió el pago del mayor valor causado entre ambas pensiones. En el propósito, entonces, de indagar por la compartibilidad de las pensiones extralegales, asunto objeto de la controversia; señala que ésta sólo se aplica a partir del 17 de octubre de 1985, al iniciar la vigencia el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y luego, en conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; aseveración que encuentra apoyo en sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2001, de la que no ofrece radicación y trascribe.

Al establecer el carácter convencional de las pensiones que fueron reconocidas por al empresa demandada antes del 17 de octubre de 1985 y en conformidad con el señalado Acuerdo 029 de 1985; señala que la demandada Álcalis de Colombia Ltda.; debe continuar cancelando a los demandantes en forma total la pensión de jubilación en el monto en que lo venía haciendo antes de suspender su pago… III-.

RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia de la sociedad, con las disposiciones del juez de apelaciones, la dirigen a interponer recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala case la sentencia impugnada, en cuanto modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y la confirmó en lo demás, y por tanto condenó a mi procurada a continuar cancelando en forma total la pensión vitalicia de jubilación, que les reconoció…; para que una vez constituida en sede de instancia revoque la de primer grado …en lo desfavorable …y por tanto absuelva a mi procurada de todas las pretensiones de la demanda… En el anunciado propósito plantea un solo cargo, replicado por los demandantes, de vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que lo condujo a la infracción directa (…) de los artículos 12 de la ley 6 de 1945, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; artículo 1º del decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, 2º del decreto 433 de 1971 en relación con los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T., 13 y 14 del decreto 1650 de 1977, 230 superior.

En la argumentación que emplea destaca su conformidad con las circunstancias fácticas que acompañan al proceso, esto es, el carácter convencional de las pensiones reconocidas a los demandantes por la sociedad demandada; las fechas que anteriores a octubre 17 de 1985 señalan el inicio del disfrute del derecho; el otorgárseles a los actores la pensión de vejez por parte del ISS; entidad a la que cotizó para cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte de cada uno de quienes reclaman la compatibilidad entre las pensiones citadas.

Disiente la empresa recurrente de la declarada compatibilidad pese a haber afiliado a los actores a la citada entidad de seguridad social y cotizado a la misma con el objetivo de que ese Instituto subrogara las pensiones de jubilación reconocidas a los demandantes, de conformidad con sus reglamentos lo que no resulta lógico, toda vez que los demandantes terminaron obteniendo pensiones por una sola relación de trabajo.

No le asiste la razón al tribunal, dice la impugnante, al concluir respecto a la distinta naturaleza de las pensiones, por lo que interpreta erróneamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 049 de 1990; puesto que la naturaleza de ambas es la de ser una prestación social y una y otra cubren el riesgo de vejez… El artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 previó que el seguro de vejez reemplazaba la pensión de jubilación de la legislación anterior que vendría a reiterar los artículos 193 y 259 del CST, en los que se estableció, continúa la censura, que las pensiones dejarían de estar a cargo de los patronos cuando este riesgo se asumiera por el ISS.

En apoyo de sus reflexiones invoca salvamento de voto en sentencia 23855 del 30 de mayo de 2005. LA RÉPLICA Señala el opositor que la sentencia cuadro a partir de la cual se analiza la compatibilidad entre la pensión convencional causada antes del 17 de octubre de 1985 y la pensión de vejez reconocida por el ISS corresponde a la de radicación 14240 del 18 de septiembre de 2000; la misma de la que extrae uno de sus fragmentos que trascribe.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No prospera el cargo por las razones que a continuación se señalan: En primer término y en relación al salvamento de voto del que se valiera la censura para apoyar sus reflexiones, es preciso señalar que éste, como aparece claro de su lectura, apunta a la controversia suscitada en proceso contra el Banco de la República respecto a la naturaleza de la disposición que consagraba el derecho pensional del demandante; lo que no ocurre en el sub lite en el que no se discute el carácter convencional de la norma consagratoria de la pensión reconocida por la demandada.

El debate en torno a la compatibilidad o la compartibilidad, entre pensiones extralegales, sean estas convencionales o simplemente voluntarias, con aquellas de vejez otorgadas por el ISS; ha sido dilucidado de manera suficiente por esta Sala, que en diferentes procesos, con igual supuesto de hecho, pensión de jubilación convencional anterior a octubre 17 de 1985 ha discernido del modo como aparece en sentencia 32043 así: “ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “ En ese orden es dable aclarar que, frente a la pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “ Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” No prospera el cargo.

No se casará la sentencia. Costas a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JOSÉ VICENTE GARAY VÉLEZ, SEGUNDO JOSELÍN FIQUEN RIVERA, JOSÉ DE JESÚS PEÑA GARZÓN, AMADEO GUZMÁN GARCÍA, JOSÉ INOCENCIO CAÑÓN LÓPEZ Y ROSA CECILIA RODRÍGUEZ DE ÁLVAREZ, en sustitución del pensionado, ARCADIO ÁLVAREZ PINZÓN contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA EN LIQUIDACION.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO