Segunda instancia 38492 Jorge Eduardo Olarte Cely Proceso No 38492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 189- Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por Víctor Ernesto Catama, en su condición de víctima, contra la providencia del 21 de febrero de 2012, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, precluyó la investigación en favor del doctor Jorge Eduardo Olarte Cely, en su condición de Juez Promiscuo de Familia de Funza.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. El 16 de noviembre de 2005, el Juzgado Promiscuo de Familia de Funza admitió un proceso de filiación extramatrimonial propuesto por Ana María Mantilla, a través de la defensora de familia, con el fin de obtener la filiación de la menor Leidy Johana Mantilla Cristancho. 2. El 15 de marzo de 2009, Víctor Ernesto Catama en su condición de presunto padre, fue notificado del auto admisorio e interpuso recurso de reposición, argumentando que en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá ya se había adelantado un proceso bajo el radicado 09- 0209 con relación a los mismos hechos, que culminó con archivo ante la nulidad de la actuación. 3.

Mediante auto del 22 de mayo de 2009, no se repone la actuación al concluir que los 2 trámites son de naturaleza distinta. 4. Con posterioridad, mediante auto del 20 de agosto de 2009, se abrió a pruebas el trámite en el que se dispuso tener como tal, el dictamen de genética presentado como prueba anticipada por la parte demandante. 5. El 22 de junio de 2010, se profiere sentencia en la que se accede a las pretensiones de la demanda y se declara al señor Víctor Ernesto Catama como padre de la menor Leidy Joanna Mantilla. 6.

El 9 de noviembre de 2010, el señor Víctor Ernesto Catama, presentó denuncia penal contra el doctor Jorge Eduardo Olarte Cely, Juez Promiscuo de Familia de Funza, tras considerar que la decisión adoptada por este funcionario dentro del proceso de investigación de paternidad, era contraria a la ley. Las siguientes son sus razones: i) El Juez valoró una prueba de ADN que fue declarada nula por el Juzgado 12 de familia de Bogotá. ii) En su condición de demandado, no fue notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda. iii) No decretó pruebas distintas que el dictamen de Medicina legal que se allegó como prueba trasladada y anticipada, cuando lo correcto era ordenar el interrogatorio y correr traslado de la que a su juicio fue declarada nula. iv) No se escucharon las declaraciones de los testigos, por tanto se “termina dictando sentencia “sin ninguna prueba ””, y lo declaran padre de una joven de 15 años, en una sentencia en la que hasta se equivocan al consignar el número de su documento de identidad. 7.

La Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca aprehendió la investigación, y, en desarrollo del programa metodológico, acopió la documentación que acreditaba la condición de Juez Promiscuo de Familia de Funza del doctor Olarte Cely, en cuyo ejercicio profirió la sentencia, así como los elementos materiales probatorios que consideró necesarios para la investigación. 5.

El 29 de noviembre de 2011, la Fiscalía, radicó escrito de solicitud de preclusión, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por atipicidad del hecho investigado, y el 7 de febrero de 2012, el Tribunal instaló la audiencia respectiva abriendo paso a la sustentación de la solicitud, en los siguientes términos: (I) Luego de resumir los hechos por los que se encuentra investigado el funcionario, precisó que el denunciante faltó a la verdad cuando sostuvo que la actuación se fundamentó en una prueba que un Juzgado de Familia de Bogotá había declarado nula, pues ello no se desprende de la actuación procesal.

El trámite al que se refiere, se limitó a un reconocimiento voluntario de paternidad, diligencia que no revela la calidad de proceso adversarial, en tanto que el adelantado en el Juzgado Promiscuo de Funza, sí tiene tal condición. (II) Al incorporar a la actuación el dictamen médico legal que probaba su condición de padre, el funcionario no hizo cosa distinta que dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil cuando se trata de prueba anticipada; por tanto, no existe ningún reproche en la actuación del funcionario, sin que se advierta una sentencia caprichosa o arbitraria, motivo por el cual, ante la ausencia del ingrediente normativo del tipo que estructure el prevaricato por acción, la conducta deviene atípica.

(III) La víctima se opone a la pretensión de la Fiscalía tras reiterar sus reparos sobre la forma en que fue notificado, la apreciación que se hizo de la prueba de ADN, la que califica de inexistente y la irregularidad en el traslado de la misma, todo lo cual desencadenó – en su criterio - en el proferimiento de un fallo contrario a derecho.

(IV) La defensa del indiciado comparte los planteamientos de la Fiscalía, advirtiendo que los elementos materiales probatorios demuestran con suficiencia que el hecho investigado no existe. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, acogiendo integralmente los argumentos de Fiscalía y la defensa, ordenó la preclusión de la investigación a favor de Jorge Eduardo Olarte Cely, por las siguientes razones: 1.

La conducta investigada no encuadra dentro del tipo penal de prevaricato por acción, pues al adelantar dos trámites de naturaleza distinta en los Juzgados de Bogotá y Funza, no se presenta la vulneración del principio del nom bis in ídem. 2. El denunciante, una vez notificado del auto admisorio de la demanda ejerció el contradictorio por tanto no se vulneró ninguna garantía procesal y se respetó el debido proceso. 3.

La prueba de ADN que resultó positiva para paternidad en cabeza de Víctor Ernesto Catama, no fue declarada nula por el Juzgado 12 de Familia y por tanto no fue obtenida de manera ilícita o ilegal, ni tampoco apreciada en forma irregular, pues en su condición de prueba anticipada, se incorporó a las diligencias dentro de las oportunidades que señala la ley, disponiéndose el traslado al demandado quien no lo objetó, ni pidió complementación o aclaración (artículo 238 Código de Procedimiento Civil). 4.

Por tanto, atendiendo los elementos materiales probatorios acopiados, resulta evidente que se probó la causal de atipicidad de la conducta, toda vez que el procedimiento adelantado dentro de la “investigación de paternidad” no resultó manifiestamente contrario a la ley y por tanto no se apartó del ordenamiento jurídico. La Fiscalía, la defensa y el indiciado se mostraron conformes con la decisión. La apelación. 1.

El señor Víctor Ernesto Catama, reconocido como víctima, postula la revocatoria del auto y con tal propósito reitera idénticos argumentos a los ya expuestos en su denuncia, agregando que el Juzgado tuvo cinco años el expediente en el escritorio sin practicar pruebas y sólo se conformó con el examen irregular, con desconocimiento a lo previsto en el articulo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Explica las razones que lo llevaron en su momento a instaurar la tutela que le fue fallada en forma adversa y cuestiona las razones por las que el Juez, pese a haber fijado fecha y hora para llevar a cabo la prueba de ADN, no la practicó. 2. El Delegado de la Fiscalía solicitó se confirme la preclusión, porque con independencia del criterio de la víctima, no es denunciando funcionarios judiciales que se pueden entrar a debatir actuaciones de carácter civil.

Frente a la práctica de pruebas, asegura que si no se practicaron las invocadas por aquél fue porque no estuvo atento al desarrollo del proceso. 3. La defensa se pronuncia por la ratificación de la providencia, bajo el entendido de encontrarse ajustada a derecho. 4. El doctor Olarte Cely en su condición de indiciado reclama se confirme el auto recurrido, pues se encuentra debidamente sustentado. 5.

El Tribunal concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1. Competencia Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la víctima contra el auto del 21 de febrero de 2012 por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca ordenó la preclusión de la investigación a favor del doctor Jorge Eduardo Olarte Cely, en el trámite que por el delito de prevaricato por acción le adelantaba la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. 3.

El caso concreto. La Sala ratificará la providencia apelada. Las razones son las siguientes: 1. El denunciante califica de prevaricadora la decisión proferida el 22 de junio de 2010 por el Juez denunciado, en la que lo declaró padre de Leidy Johana Mantilla Cristancho. 2. El funcionario denunciado arribó a esta conclusión al valorar el dictamen de medicina legal que arrojó un porcentaje de probabilidad del 99.99 respecto de la paternidad del denunciante, medio de conocimiento, que por tratarse de prueba anticipada, fue incorporado al proceso conforme las previsiones del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuera objetado por la parte demandada. 3.

Ab initio la Sala anuncia que participa ampliamente del criterio expuesto por el Tribunal y los sujetos no recurrentes, por cuanto la conducta enrostrada al funcionario resulta abiertamente atípica toda vez que la decisión proferida, tiene respaldo en la ley, lo que vaticina la confirmación de la decisión recurrida. 4. La tesis defensiva denota única y exclusivamente la inconformidad con lo decidido y el rechazo hacia la valoración realizada por el juez del dictamen incorporado a la actuación, sin que la diferencia de criterios pueda constituirse en una acción prevaricadora. 5.

En estas condiciones el reclamo del recurrente está llamado al fracaso y comporta una estéril controversia, pues resulta obvio que la interpretación ajustada de la norma, no se torna en ilegal porque el afectado proponga una forma opuesta de raciocinio, o acuda a sus propias conclusiones las que además no se acompasan con lo que revela el proceso en relación con la actuación del Juez. 6.

En este sentido, lo resuelto por el servidor judicial es plenamente coincidente con la legislación que regula la materia, sin que en todo caso la decisión desfavorable habilite a la parte vencida para denunciar penalmente al funcionario que definió el asunto. Y no puede ser de otra manera, pues si se admitiera que la inconformidad de una de las partes con la providencia que resuelve un determinado tema, estructura la conducta punible de prevaricato por acción, se tendría que llegar a la equivocada conclusión de que la conducta punible se consuma por la simple interpretación de la ley a cargo de la parte vencida. 7.

La Sala ha reiterado en forma pacífica, que solo se concreta esta conducta delictiva en su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar el caso, situación que como viene de verse no concurre en el presente asunto. 8. Vistas las cosas de esa manera, resulta evidente que el funcionario efectuó una acertada interpretación, tanto de la situación fáctica como de las normas legales que la rigen, de la cual si bien, eventualmente puede disentirse, no es razón suficiente para abrir paso a una investigación por el delito de prevaricato por acción. 11.

A lo dicho agréguese, que si el artículo 230 de la Constitución Política establece que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y si a ella precisamente acudió el funcionario, se echa de menos el ingrediente normativo que estructura el tipo penal de prevaricato por acción, siendo estas las razones que llevan a la Sala a confirmar el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Confirmar el auto impugnado. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 a 12 cuaderno de anexos. � La sentencia del 22 de junio de 2010. � Folio 44 carpeta. � La Sala advierte que dentro de la carpeta no se establece la fecha exacta. � ARTÍCULO 183.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de tos términos y oportunidades señalados para ello en este código. (…) Si se trata de prueba documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta.

El juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas, cuando decida la solicitud de las que pidan las partes en el proceso o incidente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicado 30542, reiterada en sentencia del 27 de julio de 2011, radicado 35656. PAGE 1