CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38480 SAULO PEÑALOZA ARMELLA VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38480 Acta No. 12 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de SAULO PEÑALOZA ARMELLA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase al doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ con T. P. 60.784 como apoderado judicial de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder de folio 46 C. de la Corte.

ANTECEDENTES El actor pidió condenar al ISS a pagarle $64.451.452,oo “ por concepto de retroactivo de su pensión de jubilación ”, los “ intereses legales ” y las costas del proceso. Afirmó que el ISS le reconoció pensión mediante Resolución 03100 de 21 de agosto de 2003, a partir del 26 de noviembre de 1998, con un retroactivo de $64.451.452,oo cuyo pago se dejó en suspenso conforme lo dispuso en el artículo 2°, “ hasta tanto se defina a quién debe ser girado de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído ”; que no autorizó “ de ninguna manera que el retroactivo de su pensión sea girado al SENA, toda vez que por haber cotizado un total de 1294 semanas al ISS desde su ingreso 1° de febrero de 1969 hasta el 19 de octubre de 1995 fecha en que cumplió el requisito de la edad, por lo que el asegurado acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo tanto le asiste el legítimo y constitucional derecho a que el valor del retroactivo sea cancelado a su favor ” (fls. 1 a 4).

El ISS, al contestar la demanda, explicó que el “ retroactivo quedó en suspenso ”, en consideración a que el SENA le reconoció pensión al actor mediante Resolución 032 de 1994 y se reservó el derecho de cubrir parcial o totalmente en valor de la pensión “ con el valor de que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia que hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión ” y ante la duda, la justicia ordinaria debía definir a quién le correspondía recibir las mesadas.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa petendi (fls. 25 a 27). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia de 24 de julio de 2007, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones en su contra; le impuso costas al demandante (fls. 113 a 117).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia de 29 de agosto de 2008, confirmó la del a quo; no impuso costas en la alzada (fls 15 a 21 C. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estimó “ lógico que como el SENA le había reconocido la pensión de jubilación al demandante (folios 8 – 9) cuando le otorgó la prestación de vejez al mismo, aquella sólo estaba obligado a pagar el mayor valor si lo hubiere de acuerdo a lo regulado en el artículo 8° del Acuerdo 049 de 1990, pero en ningún caso podía entenderse que, además el pensionado tenga derecho a recibir el retroactivo a que hubiere lugar, pues se le estaría pagando doblemente el mismo derecho, en esta caso, por riesgo de vejez ”.

Aclaró que si las partes hubieran acordado a través de convención pacto o en el mismo acto de reconocimiento de la pensión que el jubilado podía recibir esa doble asignación, era jurídicamente viable, “ sin embargo, al no haberse postulado nada al respecto, se entiende que la entidad empleadora, luego de pensionar por jubilación al demandante, y continuar efectuando las cotizaciones para el riesgo de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, pretendía subrogarse de la obligación pensional para dejar de asumir el riesgo contraído.

En ese caso lo más lógico y jurídico es que el valor del retroactivo pensional corresponde a la entidad empleadora y no al trabajador quien, gracias a ella se jubiló antes de la edad fijada legalmente y para ello no se requiere autorización alguna pues la subrogación es legal ”. Apoyó su determinación en sentencia de esta Corporación del 21 de noviembre de 2007, sin citar su radicado, la cual reprodujo en lo pertinente.

En cuanto al reproche del apelante por no incluir en la parte resolutiva de la sentencia a quién debería ser girado el retroactivo, encontró “ claro que la decisión del a quo es la jurídica por cuanto, como quiera que la demanda se encontrara dirigida en contra del ISS, al llegar a la determinación de que lo pedido no correspondía al demandante, lo legal es absolver al Instituto sin necesidad de indicar en la parte resolutiva de la sentencia que el retroactivo le pertenecía a persona distinta del actor ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “ CASE en su totalidad las pretensiones de la demanda y revoque en su totalidad las sentencias de primera y la confirmatoria de segunda instancia ” y acceda a las pretensiones. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que tuvieron réplica oportuna.

Se estudiarán en forma conjunta, no obstante estar dirigidos por diferente vía, en consideración al propósito común y las falencias de orden técnico que se advierten, y por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ infracción directa del artículo 21 del CST – normas más favorables: En caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador, La norma que se adopte deberá aplicarse en su integridad.

Y el artículo 36 del Decreto 758 de 1990 que prohíbe la cesión de prestaciones económicas reconocidas por el ISS; art. 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 que otorgan facultades al ISS para reglamentar ciertos trámites dentro del resorte de la solicitud de pensiones compartidas y consecuentemente con el art. 5 del Decreto 813 de 1994 subrogado por el art. 12 del Decreto 1160 de 1994 ”.

En la demostración sostiene que el “ pagador ISS fue claro en su Resolución 03100 de 2003 cuando aclara que a través de las circulares 05012 de 26 de agosto de 2002 y 516 de octubre 24 de 2002, las cuales concuerdan con los artículos precitados; el ISS se pronunció sobre el giro del retroactivo en virtud de las pensiones compartidas. ” Dice que en el acto administrativo mediante el cual el SENA le reconoció la pensión al actor no hay una declaración expresa de “ hacer para sí el valor del retroactivo o prestación económica que surgiese durante el trámite de la solicitud de la pensión de vejez ante el ISS por parte del actor SAULO PEÑALOZA ARMELLA.

“ Este es un hecho probado en el expediente y que el juez primigenio y el juez ad quem omitieron para formar su fallo. Siendo un imperativo proferir sus sentencias con observancia del principio de favorabilidad ”. Afirma que “ la subrogación del retroactivo no se debe interpretar por el solo hecho de tratarse de una pensión de jubilación de carácter legal; sino que debió interpretarse por parte del juez de primera y los de segunda instancia que los hechos y las normas que regularon los presupuestos fácticos eran favorables para la obtención del derecho irrestricto del pensionado a percibir la suma constitutiva del retroactivo ”.

SEGUNDO CARGO Textualmente acusa la sentencia: “ por infracción indirecta e interpretación errónea del art. 305 – Congruencias – y 307 – condena en concreto – del C. de P. C. que subsidiariamente en estos principios generales regula estas aristas dentro del Derecho Procesal Laboral en Colombia. Hago mención a esta violación como infracción indirecta por cuanto el juez primigenio y el Tribunal profirieron fallo sin estar en consonancia con las pretensiones de la demanda, que en el caso en comento consisten en condenar al ISS a pagar al actor la suma de $64.451.452 por concepto de retroactivo de su pensión de jubilación… ”.

Aduce que si bien las pretensiones “ no se hallan en su más correcta redacción ”, lo perseguido es que se condene al pago del retroactivo y se dirima el conflicto planteado en la Resolución 03100 del ISS., “ situación que no esclarece ni las consideraciones, ni la decisión de los fallos de 1ª y 2ª instancia ”, porque no se determinó “ con puntualidad a quién debe pagársele la suma ”.

Recaba que “ incurren en yerro las dos providencias en tanto, que si bien el demandado es la entidad pagadora y no la interesada disputar (sic) la suma en litis, el despacho en total despliegue de sus facultades legales debió integrar de oficio el litisconsorcio necesario para dirimir el conflicto, si no le bastaba con las pruebas allegadas al proceso.

“Pero fue más poderoso el argumento de la dispositividad procesal de la parte actora. Asido a (sic) este criterio el fallador de segunda instancia reprodujo a su inferior. “Por otra parte, en cuanto al principio general de la condena en concreto, está en consonancia con el párrafo anterior en tanto que si en la comunidad de la prueba no se halla convencimiento al litisconsorcio necesario sí lo llevaría según lo expuesto en las mismas providencias a fallar en concreto y congruentemente con el fondo del asunto ”.

LA RÉPLICA Considera que el recurso adolece de fallas técnicas que lo hacen inviable; critica la manera como se formuló el alcance de la impugnación y estima que de todos modos, no reúne los requisitos del artículo 90 del C. P. del T. Aduce que la sentencia es ajustada a la legalidad y está acorde con los hechos y las pretensiones. SE CONSIDERA Como lo resalta la réplica, el recurso adolece de fallas técnicas como pasa a explicarse.

En estricto sentido, el alcance de la impugnación es inadecuado en tanto pide casar en su totalidad “ las pretensiones de la demanda ”, sin tener en cuenta que el objeto del recurso es el fallo del Tribunal, salvo la casación per saltum; también es impropio pedir a la vez la infirmación de las sentencias de primer y segundo grado como lo hace a lo largo de la demanda.

Pese a que el primer cargo está dirigido por la vía directa, el impugnante sugiere examinar algunas pruebas, como el acto administrativo que reconoció la pensión al actor, las circulares del ISS, y la Resolución 032 de 1994 del SENA, lo cual resulta equivocado. La Sala no observa que el Tribunal hubiera advertido conflicto o duda en la aplicación de las normas laborales, por ello el primer cargo surge desafortunado al sugerir la “ infracción directa del artículo 21 del CST ”.

La censura igualmente reclama que se infringió el artículo 36 del Decreto 758 de 1990, no obstante, el asunto debatido nada tiene que ver con la “ cesión embargo o retención ” de la pensión del actor a cargo del ISS, porque lo cierto fue que el ad quem encontró probado que la pensión reconocida por el SENA tenía carácter de compartida con la de dicho Instituto.

En el segundo cargo, el recurrente se duele de la “ interpretación errónea ” de los artículos 305 y 307 del C. de P. C. que no son normas de carácter sustancial, y si bien pueden acusarse en casación, deben ser el medio por el cual se llega a la violación de las sustanciales respectivas. No obstante, el Tribunal fue claro al precisar “ que la decisión del a quo es la jurídica por cuanto, como quiera que la demanda se encontrara dirigida en contra del ISS, al llegar a la determinación de que lo pedido no correspondía al demandante, lo legal es absolver al Instituto sin necesidad de indicar en la parte resolutiva de la sentencia que el retroactivo le pertenecía a persona distinta del actor ” (lo subrayado es de la Sala).

El impugnante dejó libre de ataque el principal argumento del Tribunal atinente a que “ la empleadora, luego de pensionar por jubilación al demandante y continuar efectuando las cotizaciones para el riesgo de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales ” subrogó el riesgo a su cargo, “ y lo más lógico y jurídico es que el valor del retroactivo pensional corresponda a la entidad empleadora y no al trabajador quien, gracias a ella se jubiló antes de la edad fijada legalmente ”, con lo cual la sentencia acusada continúa soportada bajo la presunción de legalidad y acierto de la cual llegó investida.

Con todo, el fallo acusado es consecuente con lo que esta Sala tiene precisado en punto a que las pensiones legales reconocidas por los empleadores que continúen cotizando, tienen vocación de ser compartidas con las del ISS, porque con su afiliación y pago subrogan el riesgo, por lo que únicamente quedará a cargo de la demandada, el mayor valor, si lo hubiere como en realidad se advierte en este caso.

Al efecto se puede consultar entre otras la sentencia de 14 de octubre de 2009 Rad. 34317. Por lo expuesto los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso que SAULO PEÑALOZA ARMELLA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13