CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38470 GUSTAVO GARZÓN VELANDIA VS CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.38470 Acta No. 36 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por GUSTAVO GARZÓN VELANDIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM.

ANTECEDENTES GUSTAVO GARZÓN VELANDIA demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene a pagarle la pensión de jubilación conforme al Decreto 2661 de 1960, a partir del 1 de julio de 2001, equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que devengó en el último año de servicio; los incrementos legales; al retroactivo de la diferencia causada; la indexación; lo extra y ultra petita y las costas del proceso (fl.4).

Expuso que laboró para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones entre el 1 de abril de 1975 y el 1 de julio de 2001; que nació el 3 de diciembre de 1950; que el 1 de abril de 1994 contaba 43 años y 18,98 años de servicio; que la demandada, mediante Resolución Nº01401 del 31 de agosto de 2000, le reconoció pensión mensual vitalicia por 25 años de servicio, en cuantía inicial de $3.024.828, a partir de la fecha de retiro del servicio; el cual se produjo el 1 de julio de 2001; que mediante Resolución Nº02183 del 24 de diciembre de 2001 la demandada reliquidó la pensión de carácter convencional, en cuantía de $3.748.399, desde el 1 de julio de 2001; que por oficio radicado el 19 de abril de 2005, reclamó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se aplicara el artículo 9 del Decreto Ley 2661 de 1960, que fue denegada por la accionada, con lo cual agotó la reclamación administrativa.

La accionada al contestar la demanda (folios 156 a 162), se opuso a las pretensiones solicitadas, en cuanto a los hechos manifestó que cumplió con lo previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para liquidar la pensión de jubilación; dijo que las normas aplicables son el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley y la Convención Colectiva de Telecom, y no el Decreto 2661 de 1960.

Admitió el tiempo de servicios, la fecha de nacimiento del demandante, que es beneficiario del régimen de transición, que le reconoció pensión de jubilación en la modalidad de 25 años de servicio, el retiro del servicio oficial, la reliquidación de la pensión y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso las excepciones de falta de constancia de depósito de la Convención Colectiva de Telecom, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, falta de título y causa de la parte actora, buena fe, cosa juzgada administrativa, y ejecutividad, ejecutoriedad y obligatoriedad de los actos administrativos.

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2006, absolvió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM de las pretensiones formuladas y condenó en costas al demandante (folios 187 a 196). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia de 29 de agosto de 2008 (folios 23 a 32 C. del T.), confirmó la del a quo y no impuso costas.

Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: “Respecto a la incongruencia entre las consideraciones de la sentencia impugnada respecto al petitum de la demanda, la Sala estima que no le asiste razón al actor, por cuanto, como el mismo lo señala en el recurso de apelación, la demanda estaba dirigida a que se reliquidara la pensión de jubilación, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2661 de 1960, por vía del régimen de transición, observando la Sala que el juez despachó desfavorablemente tal pretensión, al considerar que el citado decreto no era aplicable al demandante por no haber laborado en los cargos de excepción contemplados en el artículo 11, disposición que es la única que se mantiene vigente.” “Ahora bien, conforme dan cuenta los hechos de la demanda, como ya se ha dicho, la inconformidad del accionante deviene de considerar que su mesada pensional fue liquidada conforme las disposiciones contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin atender que por virtud de la transición, le es aplicable el monto señalado por el Decreto Ley 2661 de 1960, esto es, el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

“Lo primero que advierte la Sala al examinar la Resolución No. 1401 del 31 de agosto de 2000, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante, visible a folios 25 a 29 del expediente, es que la prestación allí reconocida claramente es de naturaleza convencional y no legal, así mismo, que en el citado acto administrativo se señala como disposiciones aplicables la Convención Colectiva de TELECOM, el Contrato Interadministrativo CVH- 0004 de 2000, y la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a fin de determinar si dicha prestación fue debidamente reconocida y liquidada, es necesario acudir a la fuente obligacional de aquélla, cual es la convención colectiva referida, misma (SIC) que no fue allegada por la parte actora, aún cuando era carga probatoria suya (art.177C.P.C.). “En este orden, dada la naturaleza de carácter extralegal de la pensión otorgada, ha de estarse a lo allí acordado para efectos de la respectiva liquidación del Ingreso Base de Liquidación, pero como ya se ha dicho, al expediente no fue incorporada la preceptiva convencional al amparo de la cual se otorgó la prestación para efectos de determinar precisamente la forma y términos en que ella se encuentra concebida, y teniendo en cuenta que se trata de una prueba solemne, no puede acreditarse en juicio la existencia de una Convención Colectiva como fuente de derechos sino aduciendo su texto y el del acta de depósito oportuno; si tal prueba no se acompaña al proceso de manera completa no puede la Sala determinar lo que dispuso a efectos de la liquidación de la prestación; razón más que suficiente para confirmar la sentencia impugnada, pero por los motivos hasta aquí expuestos.

Luego agregó: “ El problema litigioso aquí planteado radica entonces en determinar si, la palabra "monto" contenida en el inciso primero del artículo en mención implica remitirse totalmente a la norma anterior en este aspecto, es decir, en lo que atiende no sólo al porcentaje a reconocer, sino también a los ingresos que se toman del régimen anterior y el periodo respecto del cual se aplican, o si, por el contrario, dicho concepto debe entenderse únicamente respecto del porcentaje, atendiendo que la misma disposición normativa en forma expresa contempla un procedimiento propio para efectos de determinar el ingreso base para su liquidación. Agregó que aunque han surdido varias interpretaciones jurisprudenciales se acogía a lo esbozado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 23 de abril de 2003, radicación No. 19459, por considerar que aplica en forma literal el precepto en mención, esto es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “…CASE QUEBRANTE o ANULE totalmente la sentencia impugnada para que esta Honorable Corporación Judicial, a través de su Sala Laboral en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva acceder a declarar y condenar a la demandada conforme a lo solicitado en la demanda introductoria: condenar a LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM- a reconocer la pensión de jubilación a GUSTAVO GARZÓN VELANDIA, aplicando integralmente el Decreto 2661 de 1960, el cual contenía el régimen pensional de los trabajadores de TELECOM a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; consecuentemente con lo anterior, LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM- debe reconocer y cancelar a GUSTAVO GARZÓN VELANDIA una pensión de jubilación, a partir del primero (1º) de julio de 2001, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio mensual de las asignaciones que devengó durante el último año de servicio, julio 1º de 2000 a 30 de junio de 2001, que según la RTS Nº 00-00846 de 19 de septiembre de 2001, arroja una pensión inicial por un valor de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($4.653.794); condenar a CAPRECOM a efectuar los incrementos establecidos por ley al valor de la pensión resultante, a partir del 1º de julio de 2001; cancelar el retroactivo de la diferencia causada entre el valor de la pensión y el calculado anteriormente, a partir del 1º de julio de 2001 con la debida indexación según el IPC determinado por el DANE, para los años correspondientes y al pago de las costas del proceso.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “Se acusa la sentencia impugnada…de ser violatoria de la Ley Sustancial, a causa de apreciación errónea, como consecuencia de error de hecho manifiesto evidente…” En la demostración refirió que el Tribunal apreció erróneamente las pretensiones del demandante ya que dio por demostrado, que como el actor no allegó con la demanda, la convención colectiva con el acta de depósito oportuno, no se puede determinar lo que se dispuso a efectos de reliquidar la pensión. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la pretensión del demandante es la aplicación de la normatividad vigente para el reconocimiento de la pensión, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Adujo que la formulación del cargo no es coherente con su sustentación y que la demanda presenta graves errores de técnica. En cuanto al primer cargo sostuvo que aunque se ataca por la vía directa, la censura lo fundamenta en la indebida apreciación de la demanda y de la convención colectiva del trabajo, las cuales son consideradas pruebas dentro del proceso.

Así mismo, dijo que no señaló qué normas fueron erróneamente interpretadas y en que consistió el error de interpretación. Agregó que la sustentación es más un alegato de instancia y no es coherente. SEGUNDO CARGO Dice: “Se acusa la sentencia impugnada (…) de ser violatoria de la Ley Sustancial por infracción directa, a causa de la aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando las normas con un sentido o entendimiento contrario al impuesto por la jurisprudencia constitucional, apartándose injustificadamente del precedente jurisprudencial constitucional adoptado en la materia.” Transcribió Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para indicar que las personas que están dentro del régimen de transición, han consolidado una situación jurídica concreta porque adquieren derechos subjetivos que no se pueden desconocer, por lo tanto, expresó que en garantía a esos derechos adquiridos, se debe aplicar integralmente lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Agregó que el ad quem al desconocer el mencionado artículo, vulneró por la vía indirecta los artículos 13 y 53 Constitucionales, y preceptos del Código Sustantivo del Trabajo; de ahí que, denegó el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación al demandante. LA RÉPLICA Expuso que la censura no puede aceptar al tiempo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 y a su vez alegar que la misma norma fue aplicada indebidamente en su inciso 3º, debido a que esto denota contradicción en el cargo.

Concluyó con los mismos argumentos expuestos para el cargo primero. SE CONSIDERA Se asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto adolecen de insuperables deficiencias técnicas, que imposibilitan su estudio, en la medida en que desconocen las mínimas reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, que no es posible subsanar, dado el carácter dispositivo de este medio de impugnación. El cago primero carece en absoluto de proposición jurídica, esto es, la censura no denuncia el quebrantamiento de alguna norma legal de carácter sustancial de alcance nacional, consagratoria de los derechos demandados, exigencia indispensable al tenor de lo previsto por el artículo 90 del C.P. del T. y S.S. De otro lado, no es que el Tribunal confundiera lo pedido en la demanda, es decir, que el actor hubiera pretendido la reliquidación de la pensión convencional, sino que al examinar la Resolución que le concedió la pensión al actor observó que su carácter era convencional por lo que exigió tal compendio normativo como fuente del derecho reclamado, para establecer si había sido debidamente reconocida y liquidada, pero más adelante decidió el litigio negando la pretensión, al estimar que no era viable aplicar el Decreto 2709 de 1994 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De modo que esta última conclusión fue la que debió destruir la parte recurrente. De igual manera, al referirse al cargo segundo, la censura acusó: “ la sentencia impugnada (…) de ser violatoria de la Ley Sustancial por infracción directa, a causa de la aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993…” y en la sustentación del cargo afirmó: “Este acumulado de desaciertos conllevaron a que la sentencia impugnada vulnerara por vía indirecta los arts. 13 y 53 de la Constitución Política…” lo cual pone de presente un grave defecto de técnica, pues en una misma acusación no puede acusarse la violación de idéntica disposición legal por conceptos distintos, la infracción directa y la aplicación indebida, dado que son modalidades de quebrantamiento legal que se excluyen entre si.

Tampoco podía involucrar la vía directa, que comporta un análisis jurídico, con la vía indirecta relacionada con aspectos probatorios. Aún, dejando de lado las deficiencias técnicas anotadas, tampoco tendría prosperidad la acusación, debido a que el fundamento básico del Tribunal para absolver a la demandada, radica en que no procede la reliquidación de la pensión de jubilación como consecuencia de la aplicación del Decreto 2661 de 1960 por vía del régimen de transición, debido a que si bien el monto pensional se refiere al porcentaje definido por la ley anterior, el ingreso base para su liquidación está contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Es pertinente traer a colación la sentencia del 1 de junio de 2010, radicación 37501 que señala en lo pertinente: “Con base en los anteriores supuestos fácticos, no refutados por la censura, no hay solución posible diferente a la que la Sala ha dispensado en varias otras oportunidades frente a casos similares, en el sentido de que por ser un trabajador beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,  el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta es el prescrito por el inciso 3º del artículo 36; es decir, el promedio de lo que devengó durante el tiempo que, al 1º de abril de 1994, le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Recientemente, en un proceso contra la misma demandada, mediante fallo de 17 de octubre de 2008, radicación 33343, a lo trascrito, agregó la Corte: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho”.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.” “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.”   “Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.” “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.” “Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.” “Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

Lo anterior es suficiente para desestimar los cargos. Dado que hubo réplica, las costas estarán a cargo del demandante. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por GUSTAVO GARZÓN VELANDIA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM.

Costas a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $2.500.000.oo. Por secretaría liquídense las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 16