CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38467 MARÍA ESTHER PINEDA OSPITIA Vs.CAJA AGRARIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 38467 Acta No.14 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido a la recurrente por MARÍA ESTHER PINEDA OSPITIA.

ANTECEDENTES La demandante promovió el proceso para obtener el ajuste del valor inicial de la mesada pensional reconocida por la accionada, aplicándole al salario promedio devengado al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y los incrementos anuales.

Expuso que laboró al servicio de la demandada entre el 1º de febrero de 1973 y el 27 de junio de 1999; el último salario devengado correspondió a $1.042.778.03, el cual equivalía a 4.4. salarios mínimos legales mensuales; el 14 de julio de 2001, cumplió 47 años de edad; a partir de dicha fecha, la demandada le reconoció la pensión de jubilación, según Resolución 01398 del 24 de septiembre de 2001; la primera mesada pensional se pagó por $782.083.52 y que agotó la reclamación administrativa.

La Caja, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que la prestación otorgada estaba “sometida a las condiciones de la convención y adicionalmente benéfica para el trabajador, en el sentido de constituir un verdadero privilegio”, por lo que mal puede entonces pretender la demandante, “el pago de indexaciones inexistentes sobre beneficios especiales concedidos”; aceptó los hechos relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión convencional y la cuantía de la primera mesada; los demás, los negó, dijo no constarle, o que no eran propiamente hechos; propuso como excepciones, “pago total de las obligaciones”, “inexistencia de las obligaciones demandadas”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “prescripción”.

La primera instancia terminó con sentencia del 28 de febrero de 2008, mediante la cual el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., condenó a la accionada, a ajustarle al actor la mesada inicial de la pensión en la suma de $926.756.12, a partir del 14 de julio de 2001, con los incrementos pertinentes que se hayan causado con posterioridad; consideró prescritas las diferencias de las mesadas pensionales causadas en el período comprendido entre el 14 de julio de 2001 y el 26 de octubre de 2003; dejó las costas a cargo de la parte demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó la del a quo; no impuso costas en la instancia. Aludió a la situación que se presentaba antes de la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007, radicación 29022, cuyos apartes pertinentes reproduce, respecto de la indexación de la primera mesada pensional; señaló que de conformidad con la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia resulta procedente la indexación de pensiones convencionales, “atendiendo a parámetros como el deber imperativo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, además de las contingencias derivadas de fenómenos inflacionarios que se sufren tanto en pensiones legales como en extralegales, sin que haya razón alguna para diferenciarlas en las fórmulas para remediarlos” Igualmente, expresó: “Como el A-quo procedió al ajuste del salario base de liquidación en la forma como se anota en la sentencia de primera instancia y acompasado a las directrices y fórmula utilizada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de noviembre de 1997 Radicación 30486, procedimiento que no le mereció reparo a la actora y que desde luego se ajusta a derecho y que de otra parte los argumentos de la accionada no logran desquiciar los soportes del fallo que se tornan trascendentales de cara a los razonamientos expuestos por la Corte Constitucional que se traducen en la relevancia de los principios que orientan nuestra Constitución en lo que a las pensiones atañe, postulados contenidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución que consagran el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las referidas pensiones; por lo que el mismo debe permanecer incólume”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda; en subsidio, pide se case parcialmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó el numeral primero de la del a quo, relativo a la condena al ajuste de la mesada inicial de la pensión de la actora, para que, en sede de instancia, modifique o reforme dicho numeral, en el sentido de condenar por el monto de la mesada pensional a partir del 14 de julio de 2001, en la suma de $920.951.47 y condenar a la demandada a pagar las diferencias en las mesadas pensionales con la mesada pensional antes indicada, teniendo en cuenta el período de prescripción a partir del 27 de octubre de 2003, según la fórmula adoptada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602; con tal propósito propone un cargo, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, “ los artículo 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, 831 del Código de Comercio; en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 68 del decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 467 a 469 y 476 del C.S. del T., 1 de la ley 4 de 1976, 2 y 8 de la ley 10 de 1972, 1 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del decreto reglamentario 1160 de 1989, el 36 de la ley 100 de 1993; preámbulo, artículos 4, 13, 48, 53 y 55 de la Constitución Política”.

Al fundamentar el cargo, expresa: “La interpretación errónea se da en la medida que el Ad - Quem, interpreta y llega a la conclusión que la indexación o indización según las raíces latinas, se da aún sin cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación indicando que so pretexto de la aplicación del principio de la equidad, no importa que la obligación no haya nacido, no importa que ésta sea una mera expectativa, obligando al deudor en este caso la demandada a adquirir una obligación antes del nacimiento de un derecho; la interpretación errónea está en que se le dan unos efectos a una obligación sin haber nacido el derecho y por ende tratando de corregir un desequilibrio económico cae en otro más grande como es el de atentar contra el equilibrio económico de la seguridad social cuyos beneficiarios es toda la comunidad y no la persona individualmente considerada, además que para proteger el desequilibrio económico, se viola el principio de derecho de la autonomía contractual, que genera desconfianza entre las partes y un sometimiento injusto a la voluntad estatal, sin respetar la voluntad de los contratantes; para nada importa que en el futuro no existan empresas que paguen las pensiones, es inequitativo con los futuros trabajadores que también tienen derecho a pensionarse algún día; es tan grave la interpretación que ha dado el Tribunal.

(sic) ha revivido obligaciones que otrora tuvieron un tratamiento distinto; so pretexto de la equidad la interpretación dada por e! juez de segunda instancia ha hecho que las obligaciones sean irredimibles. La indización no tiene un alcance general, lo cual significa que ésta se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y por qué no decirlo su actualización. La interpretación correcta de la norma contentiva del principio de equidad debe hacerse sobre un derecho adquirido o cierto, porque entonces estaríamos aplicando la equidad sobre supuestos, la equidad y la analogía sólo son aplicables sobre derechos, entendiendo en forma adecuada y recta que el derecho pensional sólo se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios, a partir de ese momento es que cabe la analogía y por supuesto la aplicación del principio de equidad, antes no existe porque el derecho no se ha adquirido.

La Corte Suprema de Justicia para las pensiones cuyo origen es de carácter voluntario o convencional, había expresado que no ha (sic) lugar a la indización dado la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la convención colectiva las partes deben pactar el índice de actualización o indización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual pues a través de la historia del país ya habían pactos como los del UPAC, pero para su validez deberían expresarse en el acuerdo convencional o contractual, de no ser así no podrían exigirse.

(…) La libertad contractual es una facultad de decir si o no, pero también es la facultad que tienen las partes para determinar el contenido obligacional del contrato. Los contratantes deben respetar la ley contractual como se respetan las demás leyes de un estado y el juez debe aplicar la ley del contrato como aplica las demás leyes del estado (…).

En consecuencia, no puede caber el concepto de indización de la mesada pensional cuando la fuente de la pensión de jubilación es la convención colectiva. (…) La analogía no se puede predicar de una norma inexistente para el momento en que se prestó el servicio, hacerlo así, viola la confianza legítima y modifica las reglas con que se celebró la convención colectiva, sorprendiendo en este momento a la parte obligada haciéndole más gravosa su obligación. El principio de la autonomía de la voluntad, parte del principio constitucional fundamental, como es la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política cuya expresión es del siguiente tenor:.

Además, en el mismo texto de la Constitución Política en su artículo 53, inciso tercero, se expresa en forma taxativa la obligación del estado en el reajuste de las pensiones de origen legal, por tanto, no se puede extender a las pensiones extralegales o de origen convencional, el reajuste o indización, porque a diferencia de la nueva jurisprudencia que dice que no importa el origen de las pensiones, para ordenar la indización de la primera mesada pensional; yo manifiesto y pido a esa Alta Corporación, que revise tal fundamentación, porque el texto constitucional sólo lo expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones de origen extralegal o convencional no pueden ser objeto de indización (…)”.

Expresa que si la Corte decide mantener la sentencia impugnada le solicita “ revisar la liquidación”, puesto que al efectuar la operación correspondiente, el valor a tener en cuenta es $920.951.47, como mesada pensional inicial; agrega que este cálculo “es el obtenido de las fracciones de año, pues la actora se retiró de la Caja Agraria el 27 de julio de 1999, por lo que la indexación corresponde al valor perdido en el segundo semestre de ese año y no todo el período como lo toma el Tribunal al confirmar el cálculo del Juzgado; lo mismo sucede con los siete primeros meses del año 2001, pues la pensión le es reconocida a partir del 14 de julio de dicho año”.

RÉPLICA Solicita confirmar la sentencia impugnada; respecto a la fórmula utilizada afirma que se sustenta en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995. SE CONSIDERA El Tribunal encontró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, con fundamento en el criterio expuesto por esta Sala, por mayoría de sus integrantes, en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, en la que se señaló que la naturaleza de la pensión: legal o extralegal, carece de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, si fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente.

En ese orden, los argumentos que expone la censura, no son suficientes para que la Corte varíe el referido criterio, reiterado, entre otras, en las sentencias del 5 de mayo y 4 de noviembre de 2009, radicaciones 32535 y 39898, respectivamente. Ahora, como ya se anotó, el a quo condenó a pagar el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación reconocida a la actora; para efectos de la cuantificación se remitió al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995; contra esa decisión, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación (folios 195 a 198), sin embargo, la fórmula utilizada por el a quo, no fue objeto de reparo por el recurrente, de donde se infiere su conformidad con ese puntual aspecto de la sentencia de primer grado; en consecuencia, resulta improcedente su examen en casación. Por lo inicialmente anotado, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos denunciados, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional de la demandante, por haberse adquirido el derecho en vigencia de la Constitución de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial determinada por esta Corporación. El cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MARÍA ESTHER PINEDA OSPITIA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38467 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2