CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 38466 Mauricio Suárez Muñoz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 38466 Mauricio Suárez Muñoz República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Mauricio Suárez Muñoz, en contra el fallo del 25 de noviembre de 2011, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia anticipada de primer grado que condenó al mencionado por el delito de concierto para delinquir agravado.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió así: “ Los hechos jurídicamente relevantes por los cuales fue vinculado Mauricio Suárez Muñoz, patrullero de la Policía Nacional, mediante audiencia de formulación de imputación, consistieron en que a través de interceptación del abonado celular No. 300-7278045 se le ubicó como integrante de la banda criminal Los Rastrojos, la cual nació como grupo de defensa y ejecución del extinto narcotraficante Wilber Varela, alias ‘Jabón’, capo del cartel del Norte del Valle.

Su finalidad era controlar el narcotráfico en el norte del Departamento del Valle; manejar componentes armados a nivel rural y urbano; desarrollar diferentes actividades ilícitas conexas, como extorsiones a los cultivadores de la hoja de coca, secuestros de personas en zona de influencia y homicidios selectivos, derivados del ajuste de cuentas del narcotráfico.

Por las conversaciones interceptadas se le atribuyó al imputado servir a los intereses de dicho grupo a través de sus funciones como policía adscrito a la Estación de Cartago – Valle ”.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Ante el Juzgado Penal Municipal Ambulante con Función de Garantías de Buga, la Fiscal 1ª Especializada BACRIM de Bogotá, en audiencia preliminar celebrada el 18 de mayo de 2011, tras declarar la legalidad de su captura, le imputó a Mauricio Suárez Muñoz, entre otros, la comisión del delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso 2º, del Código Penal, con la circunstancia de agravación del artículo 342 de mismo código, por ser el imputado miembro de la Fuerza Pública), imputación a la cual aquel se allanó. Así mismo, el juez de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

El acta de allanamiento a cargos fue radicada el 2 de junio de 2011; en ella, la fiscalía acusó a Suárez Muñoz por los delitos de concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso 2º, del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 1121 de 2006), con la agravación prevista en el artículo 342 de la Ley 599 de 2000. La actuación le correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Buga, despacho que llevó a cabo la diligencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia el 25 de agosto y 20 de octubre de 2011.

En dicha audiencia, corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, negó la retractación expresada por el procesado (determinación que, tras ser apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga el 21 de septiembre de 2011) y finalmente profirió la sentencia de primer grado, por medio de la cual condenó a Mauricio Suárez Muñoz a las penas principales de 85 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de concierto para delinquir con fines de homicidio (artículo 340, inciso 2º, del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 1121 de 2006), con la circunstancia específica de agravación del artículo 342 del mismo código.

Así mismo le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. El fallo de primer grado, luego de ser apelado por el defensor del procesado, recibió confirmación por parte del Tribunal Superior de Buga, a través de decisión de segunda instancia del 25 de noviembre de 2011.

Contra esta providencia, el apoderado de la procesada formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente con la correspondiente demanda. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único: violación directa de la ley sustancial Con el fin de reconstruir la verdad del comportamiento del sentenciado, respetándole las garantías a las que tiene derecho, el casacionista, con sustento en la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, alega la interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Código Penal, a los cuales el juzgador les otorgó un efecto jurídico del que carecen, yerro que condujo al desconocimiento del derecho del procesado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Así, el libelista reprocha que el fallador le imputara al sentenciado la causal de agravación de que trata el artículo 342 del Código Penal, consistente en ser cometido el delito de concierto para delinquir por miembro de la fuerza pública, y al mismo tiempo, al individualizar la pena dentro del cuarto mínimo, esgrimiera la misma circunstancia como causal de mayor gravedad delictiva, para de esta forma apartarse en 42 meses del límite inferior del cuarto mínimo.

Esto último, dice, le estaba vedado al sentenciador, pues la mencionada circunstancia, esto es, la pertenencia del procesado a la Fuerzas Pública, ya había sido deducida como elemento constitutivo del tipo penal. Por lo anterior, Suárez Muñoz resultó condenado a una pena desigual, desproporcionada y mayor de la que razonablemente era procedente.

En sustento de su postura, el demandante hace alusión a la legislación extranjera, decisiones de constitucionalidad, doctrina nacional y providencias de la Sala de Casación Penal, en virtud de las cuales las causales de de mayor y menor punibilidad descritas en los artículos 58 y 55 del Código Penal, no pueden deducirse por segunda vez si ya han sido previstas de otra manera, como parte de la estructura del tipo.

Agrega que el artículo 61 de ‘ la Ley 906 de 2004 ’ está destinado a consagrar los fundamentos de la individualización de la pena, en el contexto de la prevención general y especial, retribución justa y reinserción social, según los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que hacen parte del Estado de Derecho. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Sala de Casación Penal que case parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, condene al procesado Mauricio Suárez Muñoz a 64 meses de prisión; así mismo, solicita que reduzca en igual proporción la pena de multa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple con las exigencias de debida fundamentación que ha desarrollado su jurisprudencia. En particular, la Sala tiene que decir que el razonamiento que ofrece el casacionista es inidóneo para acreditar el yerro que pregona, motivo por el cual deviene en intrascendente.

Las razones que sustentan el aserto anterior son las siguientes: 1. La inconformidad del censor consiste en que se violó el principio de prohibición de doble valoración por cuanto el juzgador tomó en cuenta la condición de integrante de la Policía Nacional del hoy sentenciado para configurar la causal de agravación de que trata el artículo 342 del Código Penal y también como uno de los criterios del artículo 61 del Código Penal, para ubicar la pena dentro del cuarto mínimo de punibilidad.

Sostiene que la aludida circunstancia no podía considerarse para individualizar la pena, pues lo había sido para acreditar la materialidad de la mencionada agravación. 2. La tesis del impugnante resulta desenfocada: es cierto, como así lo precisa en sustento de la demanda, que las causales de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del Código Penal no pueden tenerse en cuenta cuando el hecho en que se fundan ya ha sido deducido como integrante del tipo penal, o bien como una causal específica de agravación. La misma norma impide que en el proceso de la determinación legal de la pena (es decir, en aquella parte del ejercicio de fijación de la sanción privativa de la libertad mediante la cual se establecen sus límites máximos y mínimos) esa doble consideración se materialice, comoquiera que especifica que tales circunstancias de mayor punibilidad operan “ siempre que no hayan sido previstas de otra manera ”.

Pero el recurrente se equivoca al pretender aplicar la misma regla a la fase de determinación judicial de la pena, esto es, a aquella parte del ejercicio de individualización que procede una vez que se han fijado los límites máximos y mínimos de la pena y determinado el cuarto correspondiente, pues allí entra el funcionario judicial, por mandato de la ley, a ponderar unos precisos criterios que le permiten determinar la pena de manera definitiva dentro del cuarto de punibilidad seleccionado.

Tales criterios son exclusivamente los siguientes (artículo 61, incisos 3º y 4º, del Código Penal): a) La mayor o menor gravedad de la conducta, b) el daño real o potencial creado, c) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibildad, d) la intensidad del dolo, de la preterintención o de la culpa concurrentes, e) la necesidad de pena y su función en el caso concreto, f) en los eventos de tentativa, el mayor o menor grado de aproximación a la consumación del delito, y g) en las hipótesis de complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda.

Así entonces, es la misma ley la que le impone al funcionario judicial analizar estos precisos criterios, sin otra limitante que la acreditación dentro del proceso de los hechos sobre los que se funda y su aplicación razonable y ponderada, sin que de esta manera se configure violación al principio de prohibición de doble valoración. 3. Tal postura ya ha sido decantada por la Sala de Casación Penal.

Así, en auto del 23 de septiembre de 2008, rad. 29980, señaló lo siguiente: “ los anteriores asertos son reflejo de la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Penal, y que ahora se reitera. Así, en la Sentencia del 7 de septiembre de 2005 (radicación 18455), se insistió la necesidad de justipreciar la gravedad y modalidades de la conducta punible entre los elementos subjetivos que eventualmente autorizan el sustituto de la prisión domiciliaria, sin que, por supuesto, se trate de una doble incriminación, aún cuando sea incontrovertible que indicadores de tal naturaleza se valoran en la redacción del tipo penal y también para dosificar la sanción a imponer en el caso concreto ” (subraya la Corporación en esta oportunidad).

Así mismo, en sentencia de casación del 10 de octubre de 2002, rad. 10522, la Corte resolvió un asunto similar al que aquí ocupa su atención, particularmente si se incurrió en violación directa del artículo 61 del Código Penal por haber el ponderado juzgador los criterios de grado de culpabilidad e intensidad del dolo para individualizar la pena, cuando dichas circunstancias ya habían sido consideradas al realizar el proceso de adecuación típica de la conducta.

En esa oportunidad dijo la Colegiatura que dichos aspectos los debe tener en cuenta el juzgador al momento de realizar la respectiva graduación punitiva y que “ para determinar ese criterio de graduación de la pena, necesariamente el funcionario judicial tiene que remitirse a las constancias que sobre tales aspectos obren en el proceso, sin que la valoración de las mismas para la determinación de otros aspectos implique el desconocimiento del non bis in ídem ”. 4.

Ahora bien, en el caso concreto el a quo se apartó del límite mínimo del cuarto inferior, tras apreciar así los criterios del artículo 61 del Código Penal: “ dada la gravedad de la conducta, el efectivo perjuicio causado a la sociedad con la misma y a la propia institución a la que pertenece el sentenciado, haciéndose evidente la pérdida de confianza de la ciudadanía en la institución, valor fundamental para el cumplimiento de la tarea encomendada al cuerpo policivo, en especial la prevención del delito ”.

Así pues, se observa que no fue la sola pertenencia del hoy sentenciado a la institución policial lo que le permitió al juzgador ubicar la sanción en un guarismo distinto al que reclama el casacionista, sino la gravedad intrínseca del comportamiento desplegado por aquel y el perjuicio que éste le produjo a la Policía Nacional y a la sociedad, por haber perdido la confianza en la institución armada, apreciación en la que la Sala no encuentra irregularidad alguna, pues no se aparta de los lineamientos que le permiten al sentenciador intervenir en la fase de determinación judicial de la pena. 5.

En conclusión, por carecer de una debida fundamentación, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales. 6. Cuestión adicional Contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia (artículo 186 de la Ley 906 de 2004), el cual la jurisprudencia de la Sala ha precisado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto inadmisorio de la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Mauricio Suárez Muñoz. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en numerosas decisiones;

Cfr, entre otras, sentencia de casación del 28 de febrero de 2006, radicación No. 22478, auto del 15 de julio de 2008, rad. 28321. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. PAGE 4