CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38461 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No.38461 Acta No. 10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARILUT LOMBANA PACHECO.- contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por la recurrente contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.- RESIDENCIAS FEMENINAS.- l-.

ANTECEDENTES Interesa al recurso precisar que la demandante persigue se condene a la Nación Ministerio de Educación- Residencias Femeninas- a su reintegro al cargo o a uno de igual o superior categoría al que tenía al momento de ser despedida; se declare que no existió solución de continuidad del vínculo contractual en el tiempo trascurrido entre el retiro y su reinstalación en el cargo; se ordene el pago, como indemnización de perjuicios de todos los salarios, prestaciones legales o extralegales dejadas de recibir en el señalado lapso; de manera subsidiaria solicita se condene al pago de la indemnización por despido; a la moratoria y a dotación de calzado y overoles… En la narración de los hechos en los que soporta sus reclamaciones, afirma haber tomado posesión el 2 de mayo de 1991 del cargo de Auxiliar de Servicios Generales en las Residencias Femeninas del Ministerio de Educación Nacional y en octubre de dicho año inscrita en carrera administrativa; como funciones asignadas y desempeñadas se encontraban las de mantenimiento del edificio de las Residencias Femeninas, limpieza de pisos portería, ascensorista y todas las relacionadas con el buen manejo y manutención del edificio,…; que fue sometida a un proceso de calificación el 15 de marzo de 2001 y el 1º de abril de 2002 calificación esta última que impugnó puesto que fue el resultado de una persecución injusta de parte de la señora Supervisora a quien se le extendió boleta de comparendo para asistir a diligencia de carácter policivo sin que fuera atendida por la citada funcionaria con quien dice haberse presentado enemistad grave; que la Directora de las Residencias Femeninas y la secretaria de la misma entidad la declararon insubsistente sin que de ello se pudieren desprender efectos jurídicos al ostentar la condición de trabajadora oficial;

La Nación que al contestar la demanda admite que las funciones que le fueron asignadas eran las correspondientes al cargo de auxiliar de servicios generales …y las funciones desempeñadas son las que están establecidas en el Manual de Funciones de dicho establecimiento público; que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se produjo como resultado de calificación no satisfactoria y en los términos del artículo 42 de la Ley 443 de 1998; que el carácter de la demandante no correspondía al de una trabajadora oficial.

De cara a las pretensiones plantea en su defensa la falta de jurisdicción y competencia e ineptitud de la demanda. Al declarar la inexistencia del derecho pretendido el juez de la primera instancia absuelve a la demandada de las reclamaciones contra ella formuladas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación colegiada que confirmara la decisión del juez del conocimiento, al desatar el recurso impetrado por la demandante, empieza por destacar que el primer deber procesal de la actora estribaba en proporcionar elementos de juicio suficientes para establecer que sus servicios obedecieron a labores de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obra pública, que la exhibirían como trabajadora oficial; encuentra no satisfecha la señalada obligación puesto que del acervo probatorio se advierte que la actividad probatoria desplegada …se circunscribió al aporte de documentales contentivas de las calificaciones periódicas practicadas a su desempeño (f. 19 a 30), del recurso de reposición interpuesto contra una de dichas calificaciones (f. 33 a 35); y de las resoluciones que la declararon insubsistente (f. 38 a 44).

Pero, encuentra la Sala que estos documentos no acreditan los elementos propios del contrato de trabajo, contenidos en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945. Califica de notorio el incumplimiento de la actora al principio de onus probandi incumbit actori para citar a continuación sentencia de esta Sala de radicación 13664 de 2000. Finaliza, al matizar, que así se aceptara la calidad de trabajadora oficial de la demandante, lo cierto es que tampoco manifestó los fundamentos jurídicos en los cuales funda su pretensión de reintegro, ni la modalidad del mismo, lo que torna improcedente su estudio… III-.

RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo la demandante con las determinaciones del ad quem interpone contra ellas recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia y, una vez constituida en instancia, revoque la sentencia del a quo, en su lugar, se condene a reintegrar a la actora o, en forma subsidiaria, al pago de la indemnización por despido, moratoria y dotación de calzado y overoles dejada de pagar.

Emplaza el recurrente su acusación en un solo cargo, que no encuentra la réplica de la demandada, y en el que denuncia la violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 5º del decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 20 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 6º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.

La aludida trasgresión ocurre, señala el impugnante, al incurrir el tribunal en los que denomina errores evidentes de hecho: · Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no proporcionó…los elementos de juicio suficientes para establecer que sus servicios obedecieron a las labores de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obra pública. · No dar por demostrado estándolo que la demandante demostró que durante la relación laboral con las Residencias Femeninas cumplió funciones propias de sostenimiento y mantenimiento de obra pública. · No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral de la demandante con el demandado cumplió con todos los requisitos que exigen para la existencia del contrato de trabajo como trabajadora oficial. · No dar por demostrado estándolo que la demandada obró de mala fe en la contratación del demandante causándole detrimento patrimonial.

Enlista como pruebas indebidamente apreciadas: Demanda (f. 2 a 13); Formularios de calificación de servicios (f. 19 a 24, 27 al 29, 53,54 y 97); recurso de reposición… (f. 49 y 50); respuesta al recurso de reposición contra calificación definitiva… (f. 98 a 101); Resolución 112 (f. 42 a 44, 102 a 104); Resolución 115 …(f. 38 a 39, 109 y 110);

Recurso de reposición (f. 33 a 35). No se apreciaron, en criterio del recurrente, las siguientes pruebas: Resolución 039…(f.112); Resolución 043…(f. 90); Resolución 8381 (f. 26 y 92); Comunicación Dir 066…(f. 95 y 96); orden de comparendo …(f. 51); Comunicación 2 de mayo de 2002…(f. 45 a 48, 98 a 101); Constancia…(f. 55); comunicación 6 de noviembre de 2002…(f. 18 y 11); acta de mayo 16 de 2002; certificación …de la función pública…(f. 126); certificado de antecedentes…disciplinarios …(f. 129); testimonio …señora…Cadena Vanegas (f. 135 y 136).

Se muestra el censor en desacuerdo con las reflexiones del tribunal según las cuales no se aportaron al proceso las pruebas de los elementos propios del contrato de trabajo y al efecto remite al contenido del acta de posesión pues en ella hubiese establecido que la demandante inició su relación laboral en el cargo de auxiliar de servicios generales con código 6035 en el grado 03 de Residencias Femeninas; que en el Manual Descriptivo que da cuenta de las funciones del señalado cargo como colaborar en la limpieza, conservación y buena presentación de obra pública como lo era el edificio en donde funcionaban las Residencias femeninas del Ministerio de Educación Nacional y por lo tanto entender que la relación laboral de la demandante estaba regulada por la excepción consagrada en el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es decir que al desempeñar labores de sostenimiento de obra pública su relación estaba regulada por normas del contrato de trabajo como trabajador oficial.

El cargo y las funciones señaladas las hubiera encontrado demostradas el tribunal no solo con los documentos señalados sino ratificado con la Resolución 043 de 1991, que dejó de apreciar, en donde nombran a la demandante en el mencionado cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con el mismo código 6035 y grado 03, cargo y funciones que es nuevamente ratificados por el Departamento Administrativo del Servicio Civil…Resolución 8331 del 30 de octubre de 1991 (f. 26 y 92) en donde se inscribe en el escalafón de carrera administrativa a la demandante en el mismo cargo, con el mismo código y grado.

Se equivoca también el juez de la segunda instancia, subraya el recurrente, al estimar que la actividad probatoria había sido somera puesto que existían medios de convicción que acreditaban que su relación de trabajo con la demandada en realidad correspondía a la de un verdadero contrato de trabajo en los términos del artículo 2º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Remite al efecto al hecho 5º de la demanda en el que la demandante afirma haber desempeñado sus funciones como trabajadora oficial, en arreglo al artículo 4º de la normatividad últimamente señalada; y a su contestación en la cual, pese a no admitirse por la demandada, sí confiesa que las funciones son las descritas en la Resolución 039 de junio 13 de 1985 por medio de la cual se establece el Manual Descriptivo de funciones y requisitos para el cargo de auxiliar de servicios generales código 6035 grado 03…Colaborar en la limpieza, conservación y buena presentación del sitio donde le sean asignadas sus funciones,… Si se hubiera apreciado en forma correcta esta confesión, resalta la censura, el tribunal hubiese concluido necesariamente en que el demandante cumplía funciones propias de mantenimientos (sic) de obra pública y que por lo tanto la relación laboral con la demandante debió haber sido desde el principio como la de trabajadora oficial… En comunicación de 15 de mayo de 2001, (f. 95) se le demostraba al tribunal que el empleador, en este caso la Directora de la demandada le daba ordenes (sic) imperativas a la demandante… y con las calificaciones de servicios debieron servir al ad quem para deducir que representaban la facultad del empleador de vigilar el cumplimiento de sus ordenes (sic) y reglamentos apareciendo así el cumpliendo (sic) de un requisito mas (sic) de la existencia del contrato de trabajo.

Encontraría el juez de la segunda instancia, el tercer elemento del contrato de trabajo, esto es, el salario como retribución de servicio, señala el impugnante, si hubiese observado que la demandante recibió una prima de Navidad proporcional, las vacaciones y la nómina de junio de 2002 y una prima de servicios junto con bonificación de servicios prestados… De haber concluido en la existencia del contrato de trabajo hubiese entendido, continúa el recurrente, que las calificaciones y resoluciones que se expidieron para retirar a la demandante de las Residencias demandadas no era el procedimiento legalmente válido…que no se le podía haber hecho el procedimiento de las calificaciones que normalmente se le hace a los empleados públicos y por lo tanto no podía haberse llegado a la insubsistencia decretada …las calificaciones que se le hicieron a la demandante …abril 1 de 2001, …15 de marzo de 2001…y abril de 2002 junto con las Resoluciones …112 del 14 de mayo de 2002, 115 del 21 de mayo de 2002 y 198 de 2002 fueron expedidas con falsa motivación puesto que se desconocieron a la actora derechos de más de 10 años de servicio sin que al calificarse a la demandante se hiciera un examen en el que no se realizó una valoración de objetivos concertados con exactitud y precisión sin que se tuviera en cuenta que la demandante superó por más de diez años dichas calificaciones; que si el tribunal hubiese confrontado los resultados anteriores con los últimos habría deducido la ausencia de objetividad de éstos.

Consecuencia de no valorar la orden de comparendo…de abril 8 de 2002 no acatada por la Jefe inmediata de la demandante, cuya calificación del servicio determinó su despido, resulta no haber desprendido su inhabilidad a la que estaba sometida para calificar a la trabajadora debido a la grave enemistad provocada… IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se estudiará el cargo, en virtud a las siguientes consideraciones: El tribunal, para confirmar la decisión del juez, no sólo aludió a la ausencia de elementos de juicio suficientes para establecer que los servicios de la demandante obedecieron a labores de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obra pública, que la exhibirían como trabajadora oficial sino también que si se admitiera dicha condición jurídica no podría discurrirse respecto al demandado reintegro al no haber señalado la actora los fundamentos jurídicos en los cuales funda su pretensión …, ni la modalidad del mismo,… Respecto a este último soporte de la decisión colegiada el recurrente no despliega argumentación alguna encaminada a socavarlo, demostrando a través de las pruebas o piezas procesales el pretendido dislate del ad quem que no encuentra que la demandante hubiese indicado el fundamento de su petición principal, determinando así que la acusación no logre éxito en su propósito.

Como se enseña repetidamente por esta Sala: Por lo anotado, debe volver a insistir la Corte, que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que quien recurre controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acuitada, pues nada conseguiría si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnado apenas alguna o algunas de ellas…(radicación 27322 15 de agosto de 2006) Sin embargo, si se planteara un hipotético escenario en el que no se hubiese presentado el insuperable defecto que conduce a malograr el cargo, de igual manera se llegaría a idéntico resultado al no acreditar en modo alguno el recurrente que las labores desarrolladas por la demandante,- Colaborar en la limpieza, conservación y buena presentación del sitio donde le sean asignadas sus funciones- respecto a las que no existe controversia alguna, se hubiesen ejercido en obra pública puesto que la simple referencia al edificio en donde funcionaban las Residencias femeninas del Ministerio de Educación Nacional no basta al efecto. el término construcción y sostenimiento de obra pública, en primer lugar, habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discute la incidencia del mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulte inherente, tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es.

Es por ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación, ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento,(radicación 13536 de junio 8 de 2000) Nada apunta a demostrar que el edificio de las residencias femeninas al que refiere el impugnante corresponda al concepto de una obra pública, esto es, que su uso pertenezca a todos los habitantes Basten las anteriores reflexiones para desestimar el cargo.

No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por MARILUT LOMBANA PACHECO.- contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.- RESIDENCIAS FEMENINAS.- Sin costas en el recurso extraordinario ante la falta de oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO