Proceso n Segunda Instancia. 38458 Olga Rosa Pérez de Vélez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia. 38458 Olga Rosa Pérez de Vélez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado acta Nº 393 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de la víctima –INVÍAS-, contra el auto de 14 de febrero de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a través del cual decretó la preclusión de la indagación a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, Juez Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre), por la conducta punible de prevaricato por acción.

HECHOS 1. La actuación se originó en la denuncia instaurada el 11 de enero de 2011 por el apoderado del Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, Daniel Largacha Torres, contra la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, porque en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Sincé, Sucre, tramitó y falló el 11, 15, 17 y 30 de mayo de 2008, sin tener jurisdicción ni competencia, 9 procesos reivindicatorios agrarios contra dicha entidad, iniciados a instancias de: 1) Teodaldo del Cristo Beltrán Medrano y Astrid Teresa Benítez Villegas, 2) Napoleón Jaraba Barreto, 3) Ruth del Carmen Álvarez Delgado, 4) Rosa Luz Garavito Medina, 5) Narciso Rafael Florez Castro, 6) Lácides de los Reyes Meza Atencia, 7) Aurelio José Monterrosa Viloria, 8) Hernán Ruiz Imbeth, 9) Daniel Alberto Aguas Medina y Rosa María Medina de Severiche, condenándola a pagar cuantiosas sumas de dinero.

Presentó como pruebas diferentes decisiones del Consejo Superior de la Judicatura en las cuales otorgaba a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la ordinaria civil su trámite y decisión, al igual que la sentencia T-313 de 2010 en donde la Corte Constitucional declaró la nulidad de los procesos motivo de esta denuncia por falta de jurisdicción y los remitió al Tribunal Administrativo respectivo.

Advirtió en relación con los demandantes, la posibilidad de ser partícipes de las conductas investigadas. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Solicitud de preclusión del Fiscal. 1.1 Por los anteriores hechos el Fiscal 5º de la Unidad Nacional para Investigación de Funcionarios Judiciales, a fin de acreditar los elementos del punible de prevaricato por acción, estableció la calidad de funcionaria de la doctora OLGA ROSA PÉREZ, sus antecedentes penales y disciplinarios, las decisiones motivo de inconformidad etc., y concluyó que la conducta atribuida era atípica, en consecuencia solicitó audiencia de preclusión con fundamento en la causal 4º de artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 1.2 A este convencimiento llegó luego de analizar los nueve procesos reivindicatorios agrarios iniciados por varios propietarios de los predios, quienes en sus demandas afirman que la entidad pública Caminos Vecinales -en liquidación- (hoy INVÍAS), ocupó irregularmente franjas de terreno de propiedad privada con destino a la construcción de carreteras, sin que operara un proceso de expropiación previo, por tal razón, para restituir dichos bienes, acudieron a la vía civil ordinaria a través de la acción reivindicatoria ficta según el artículo 946 del Código Civil y el Decreto 2303 de 1989 - indicada para ello conforme lo ha expresado la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia 1.3 Encontró el Fiscal, que dentro del trámite realizado por la Juez fueron apeladas las decisiones en las que ella había declarado no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, sin embargo el Tribunal de instancia las confirmó con base en sentencias de la máxima Corporación de Justicia del 12 de agosto de 1997 y 2 de agosto de 2004, dándole así plena competencia para decidir, lo que le imponía cumplir con lo ordenado por el superior so pena de incurrir en sanciones penales y disciplinarias.

Reseñó además como en la tutela T-313 del 3 de junio de 2010, promovida a instancia de INVÍAS, la Corte Constitucional revocó y decretó la nulidad de las sentencias motivo de estudio proferidas por la Juez Promiscuo de Since y ordenó remitir los procesos al Tribunal Administrativo de Sucre por considerar a esa jurisdicción como la competente, sin embargo, uno de los tres Magistrados salvó voto, pues en su criterio: “ Dado que lo que se discute en este caso es la titularidad de la propiedad de un bien inmueble cuando sin ningún procedimiento previo, el goce de este derecho fue interrumpido por la intervención de la administración, no estamos en el supuesto señalado por el artículo referido.

Esta diferencia hacía razonable que el juez civil considerara que el litigio planteado debía tramitarse a través del procedimiento contemplado en la acción reivindicatoria o de dominio, contemplada en el artículo 946 del Código Civil. Por ello, además, el funcionario en ejercicio de la jurisdicción civil no podía basarse en el artículo 132 numeral 12 del C.C.A  para negarse a conocer del proceso, pues ello podría implicar la denegación de la administración de justicia.” A más de lo anterior, mencionó que luego de remitidos los procesos al Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre para su decisión en cumplimiento de la tutela, el Magistrado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ aclaró el voto en el sentido que la jurisdicción llamada a conocer de estos procesos era la civil a través de la acción reivindicatoria, conforme la última decisión del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4 Con base en las anteriores manifestaciones, el instructor concluyó que la juez investigada jamás se apartó de manera ostensible de la ley y su comportamiento no es prevaricador, toda vez que existía controversia en torno a cuál era la jurisdicción llamada a conocer de estos casos. 1.5 Corrido el traslado de la solicitud, el Ministerio Público, la indiciada y su apoderado la coadyuvaron, mientras que el INVÍAS adoptó postura contraria. 2.

Oposición de INVÍAS El representante del instituto se opuso y señaló: a) Que la Fiscalía no profundizó en la investigación por cuanto a más de la falta de jurisdicción y competencia de la funcionaria para decidir, existían otras irregularidades como, el no decreto de pruebas pedidas por INVÍAS en la contestación de la demanda, y la falta de pronunciamiento de fondo en torno a la excepción de caducidad y prescripción por ellos formulada. b) Que a pesar de que en las contestaciones de las demandas INVÍAS solicitó se oficiara a Caminos Vecinales en liquidación para obtener certificación del año o años en que se construyó la carretera SAN MARCOS-MAJAGUAL-ACHI, y determinar desde que tiempo se vienen ocupando los predios en conflicto, estas nunca se ordenaron, como tampoco, allegar el convenio interadministrativo de cofinanciación con los representantes legales de los entes territoriales donde se construyeron las carreteras. c) Que si la función de la juez era establecer la justicia material es decir la existencia de una ocupación irregular por parte de INVÍAS, estaba en la obligación de decretar de oficio las pruebas que considerara útiles bajo el artículo 48-3 del procedimiento agrario, ya que existían dudas al respecto. d) A fin de establecer las fechas y cláusulas bajo las cuales CAMINOS VECINALES acordó la construcción de la vía San Marcos-Majagual, aportó los siguientes contratos: · Contrato No. 420-026 de fecha 25 de enero de 1972 para la construcción del camino “Santa Fe-San Marcos-Majagual”, localizada entre las abscisas K0+000 a K48+000. · Contrato No. 566-0-83 del 25 de mayo de 1983, para la contrucción y rehabilitación del camino “Santa Fe-San Marcos-Majagual” localizada entre las abscisas K0+000 al K15+000, municipio San Marcos, Departamento de Sucre. · Contrato No. 21-005-84 del 25 de octubre de 1984, para la construcción de la carretera “ San Marcos-Majagual ” localizada entre las abscisas K0+000 al K15+000 departamento de Sucre. · Contrato No. 21-001-0-85 del 9 de diciembre de 1985, para la construcción y mejoramiento del camino “San Marcos –Majagual” localizado entre las abscisas K1+500 al K14+000 en el Departamento de Sucre. · Contrato No. 377-0-86 del 30 de diciembre de 1986, para la construcción del camino “San Marcos-Majagual” sector Caño Viloria-La Sierpe, entre las abscisas K15+000-K30+000, municipio de San Marcos, Departamento de Sucre. · Contrato No. 866-0-87 del 21 de diciembre de 1987, para el mejoramiento del camino “San Marcos-Majagual” entre las abscisas K15+000 a K27+000, municipio San Marcos, Departamento de Sucre. · Contrato No. 70-0392-0-88 del 27 de diciembre de 1988, para la construcción y mejoramiento del camino “San Marcos-Majagual” entre las abscisas K0+000-K15+000, municipio de San Marcos, Departamento de Sucre.

Igualmente allegó copia del Convenio Interadministrativo de Cofinanciación No. 70-0064-0-93-W de fecha 28 de enero de 1993, entre Caminos Vecinales y el Municipio de Majagual para la construcción y mejoramiento del camino “ San Marcos –Majagual sector La Sierpita-Majagual”. Atendiendo a las razones y pruebas expuestas, el representante de INVÍAS solicitó no acceder a la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, decidió a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ la solicitud de preclusión por atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, con base en los siguientes argumentos: a) Para la tipificación del tal delito se requiere que el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto “manifiestamente contrario a la ley”, es decir que al comparar lo decidido con la ley o el derecho aplicable, exista una contradicción clara y evidente, lo cual no se presentó en este caso pues para la época de los hechos el tema de la jurisdicción y competencia sobre la reivindicación ficta no era claro.

Relató el Tribunal que como quiera los demandantes pretendían la recuperación del dominio de sus tierras y no la reparación directa, el Tribunal y algunos jueces de ese distrito, entre ellos la investigada, entendieron que eran competentes para decidir el conflicto sometido a su consideración, postura avalada por la Sala Civil de la Corte Suprema en decisiones del 12 de agosto de 1997, y 22 de enero de 1980, 2 de agosto de 2004 radicado 7187, 27 de noviembre de 2007 radicado 29976, entre otras.

Que si bien, la Corte Constitucional en sentencia T-313 del 3 de mayo de 2010, otorgó la competencia para conocer y fallar este tipo de procesos a la jurisdicción administrativa, de tal criterio se apartó el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, además que el Consejo Superior de la Judicatura el 23 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Jorge Armando Otálora, reiteró la competencia en tales asuntos a los jueces ordinarios.

En consecuencia, no existía criterio unánime al respecto, siendo ésta la causa para que la Juez Promiscuo de Sincé, dentro de estas diferentes posturas jurídicas, optara de forma válida y admisible por tramitar y fallar los procesos al considerarse competente para ello, acogiendo la orden de su superior jerárquico, no siendo sus decisiones desconocedoras o contrarias a la ley, “ porque cuando el punto es discutible no hay prevaricato ”. d) En torno a las demás discrepancias mencionadas por el representante de INVÍAS, agregó la colegiatura que aquél no presentó pruebas de las cuales la Fiscalía pudiera inferir la existencia de los convenios suscritos entre tal instituto y el municipio de Sincé, donde éste se comprometía a responder por las indemnizaciones derivadas de la ocupación de hecho de los predios, y menos que la juez tuviera conocimiento de ello como para considerar que deliberadamente las dejó de analizar a fin de proferir fallos adversos a INVÍAS.

Al contrario adujo la indiciada que una situación de esa índole no fue alegada por los apoderados de INVÍAS y no conoció del mentado convenio como para que se estime la hipótesis del peculado a favor de tercero. Por tanto, esta nueva situación fáctica presentada por el apoderado de INVÍAS en la audiencia no puede ser fundamento para oponerse a la preclusión a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ, máxime cuando los convenios presentados por el Instituto, nada tienen que ver con el territorio de Sincé en el cual ejerció jurisdicción y competencia la indiciada. i) Finalmente enfatizó el a quo, que si la Fiscalía no investigó a los reclamantes de los predios se debió a que en contra de ellos no existía una hipótesis delictiva que surgiera del material probatorio allegado o de la denuncia del INVÍAS, la cual se limitó a mencionar la posibilidad de su participación sin aportar elementos de juicio de donde se pudiera inferir colusión entre la juez, abogados e interesados en los procesos. j) En relación con las pruebas que según el INVÍAS pidió y no fueron atendidas por la juez, explicó la funcionaria que por esa época no le correspondió dirigir la etapa probatoria, en consecuencia no se le puede responsabilizar por el acto de otros.

Por lo anterior, el Tribunal Superior de Sincelejo ordenó la preclusión de la actuación seguida en contra de la indiciada doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, toda vez que la conducta endilgada no es manifiestamente contraria a la ley. IMPUGNACIÓN El INVÍAS reiteró los argumentos expuestos en la oposición, en el sentido que la fiscalía se limitó a investigar la falta de jurisdicción y competencia, dejando de lado la caducidad solicitada en las contestaciones de la demanda, hecho que atribuyó a que el juez no averiguó a partir de qué momento se dio la ocupación de los predios, por tanto le era imposible concretar tal término extintivo.

Alegó que si bien en el 2010 el Consejo Superior de la Judicatura radicó la competencia de este tipo de procesos en la jurisdicción ordinaria, en el 2011 varió el criterio a favor de la contenciosa retomando el fijado en el 2005, el cual estaba vigente para el 6 de abril de 2005, época en la que la indiciada tomó las cuestionadas decisiones.

Extraña que las únicas pruebas pedidas por INVÍAS a fin de establecer si había incurrido en una ocupación irregular de los predios, fueron las fechas de las ocupaciones de los predios por parte de CAMINOS VECINALES hoy en liquidación, sin embargo nunca fueron decretadas, máxime cuando los antecedentes de la construcción de la vía San Marcos-Majagual data de 1971 es decir 38 años antes de la presentación de la demanda.

Llamó la atención sobre la cuantía de los procesos las cuales ascendieron a dos mil millones de pesos, y de las demandas las que fueron presentadas por los mismos abogados Transcribió un aparte de la sentencia T-696 de 2010 sobre el tema: “Al acceder a la Jurisdicción Civil por vía de la acción reivindicatoria en los años 2005, 2006 y 2007, para lograr el reconocimiento del precio de los bienes ocupados de hecho por Caminos Vecinales –hoy en liquidación- para el trazado de vías en el Departamento de Sucre, se configuró, sin lugar a dudas, un defecto orgánico en cada uno de los treinta y siete procesos reivindicatorios que se censuran por vía de tutela.

Comprueba la Sala que mediante esta estrategia se trató de burlar el término de caducidad de dos años previsto por el ordenamiento legal para efectos de activar la acción de reparación directa como vía de indemnización por parte del Estado, aspecto que se encuentra reprochable más aun cuando ni las partes demandantes ni los jueces efectuaron esfuerzo alguno por determinar con exactitud la fecha en que se produjo la alegada ocupación en aras de eludir además, cualquier prescripción de la acción civil en caso de ser procedente.

Se comprueba de esta forma la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por vía del cual el Estado fue condenado a unos pagos a los cuales no estaba obligado y, que en todo caso correspondían a valores exorbitantes…” CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores, que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme así se dispone en los artículos 32, numeral 3°, 176 y 177, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004. 2.

En este caso fue impugnada la decisión de 14 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, que decretó la preclusión de la indagación a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, Juez Promiscuo del Circuito de Since -Sucre-, dentro de la actuación seguida por la conducta punible de prevaricato por acción. De la Preclusión Observa la Sala que conforme al artículo 250 de la Carta Política, el fiscal está obligado a adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Quiere ello decir que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas- de los que ha tenido conocimiento y si de ellos se puede inferir la posible ocurrencia de un delito, tiene la obligación de dar inicio a la acción penal. Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, sea o no incriminante, razón de esta afirmación es la posibilidad que tiene el fiscal de solicitar la preclusión por ausencia de mérito para acusar.

Si el fiscal al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de que el investigado sea autor o partícipe de la conducta, o hay prueba indicativa de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura un requisito de ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. El análisis y fundamentación presentado en audiencia preliminar por el fiscal para lograr su cometido debe ser específico y detallado, atendiendo no solo los elementos que conforman la causal invocada sino los que integran el tipo penal que se pretende precluir, los cuales evaluados de forma armónica permitan deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para acusar.

Es así cómo, la causal denominada “ inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación fáctica más no jurídica, a diferencia de la “atipicidad del hecho investigado” la cual debe ser absoluta conforme lo ha señalado la Sala: “ La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”. Luego de la petición sustentada por el fiscal, se corre traslado al agente del Ministerio Público, y al defensor del imputado quien conforme a sentencia C-648 de 2010 está facultado para: (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía;

(ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes; finalmente a la víctima, la que legitimada para oponerse puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física a fin de desvirtuar la petición de preclusión del fiscal.

Culminado el debate, el juez motivará oralmente su decisión, en la cual tendrá en cuenta, además, las pruebas aportadas durante el traslado que le permitirán contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión. Si el juez de conocimiento, con fundamento en la evidencia física allegada y los argumentos expuestos por el fiscal respecto de la causal invocada, encuentra que las inferencias que dieron paso a la iniciación de la investigación no son suficientes para soportar una acusación sino que por el contrario está demostrada la causal de preclusión, así lo declarará, decisión con la cual se pone fin a la acción penal con tránsito a cosa juzgada.

Del Prevaricato A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “ manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

Caso Concreto 1. Precluyó el a quo la investigación, por cuanto en su criterio la conducta de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ es atípica objetivamente frente al delito de prevaricato por acción, cuando en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Sincé -Sucre- adelantó y falló mediante providencias de 11, 15, 17 y 30 de mayo de 2008, 9 procesos reivindicatorios agrarios promovidos por 1) Teodaldo del Cristo Beltrán Medrano y Astrid Teresa Benítez Villegas, 2) Napoleón Jaraba Barreto, 3) Ruth del Carmen Álvarez Delgado, 4) Rosa Luz Garavito Medina, 5) Narciso Rafael Florez Castro, 6) Lácides de los Reyes Meza Atencia, 7) Aurelio José Monterrosa Viloria, 8) Hernán Ruiz Imbeth, 9)Daniel Alberto Aguas Medina y Rosa María Medina de Severiche, contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS –, pues conforme con las pruebas aportadas, por la época de los hechos no existía claridad respecto al funcionario competente para dirimir tales asuntos.

Esta afirmación deviene de la confrontación de decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde el primero de ellos en un caso similar fallado el 14 de diciembre de 2010, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, dirimió un conflicto de competencia asignándolo a la jurisdicción civil, desconociendo el criterio de la Corte Constitucional la que en tutela T-323 de mayo de 2010 había declarado la nulidad de los procesos fallados por la juez OLGA ROSA PÉREZ al considerar a la jurisdicción contenciosa como la llamada a conocer, no obstante que en tal proveído el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó voto sobre el tema, evidenciándose la disparidad de criterios en torno al tema, razón por la cual descartó la tipicidad del delito de prevaricato por acción. 2.

Inconforme la víctima -INVÍAS-, en el traslado se opuso a tal solicitud y aportó algunas pruebas, además advirtió irregularidades en el trámite del proceso civil, no solo circunscritas a la falta de jurisdicción y competencia, sino a la caducidad, excepción que desde el inicio solicitó, no obstante el despacho omitió pronunciarse en razón a que, según su criterio, el juez no averiguó a partir de qué momento se dio la ocupación de los predios, por lo cual le era imposible concretar dicho término. También extrañó que las únicas pruebas pedidas por INVÍAS dirigidas a definir la fecha de la ocupación irregular de los predios por parte de CAMINOS VECINALES hoy en liquidación, nunca fueron decretadas, máxime cuando los antecedentes de la construcción de la vía San Marcos-Majagual data de 1971, es decir, 38 años antes de la presentación de la demanda.

Analizados los argumentos y pruebas allegadas, el Tribunal encontró probada la causal de preclusión solicitad por el Fiscal a favor de OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ. 3. En el asunto sometido a estudio, la Sala confirmará la decisión puesta a su consideración, toda vez que según la evidencia obrante en el diligenciamiento, se advierte fácilmente que en punto a la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia de la justicia civil en procesos reivindicatorios agrarios donde aparecen demandadas entidades del Estado propuesta y despachada desfavorablemente por la indiciada, no había, en ese entonces, una interpretación uniforme en torno a si su conocimiento correspondía a aquella o a la contenciosa administrativa.

Vemos como el Alto Tribunal, en su Sala Civil, de forma constante prohijó la tesis según la cual es la justicia ordinaria a quien le compete conocer de este tipo de procesos, así lo señaló en decisiones de agosto 12 de 1997, enero 22 de 1980, agosto 2 de 2004 radicado 7187, noviembre 27 de 2007 radicado 29976, entre otras; igual criterio sostuvo el Consejo Superior de la Judicatura con ponencia de la doctora María Mercedes López Mora el 14 de diciembre de 2010, radicado 1100101020100366000.

En sentido contrario, el mismo Consejo Superior de la Judicatura meses después, en decisión del 11 de mayo de 2011 con ponencia del Magistrado Ovidio Claros radicado 0656 00/1570C, declaró que la autoridad competente para conocer de estos asuntos era la contenciosa administrativa, de igual forma decidió la Corte Constitucional en la tuteta T-313 del 3 de mayo de 2010, donde anuló la actuación del Juzgado Promiscuo  del Circuito de Sincé, por falta de jurisdicción y competencia para conocer de los  procesos civiles ordinarios reivindicatorios agrarios contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS, y la asignó a la contenciosa.

No obstante de tal postura se apartó el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, quien afirmó la falta de claridad respecto de la jurisdicción que debe resolver este tipo de litigios y las buenas razones que asisten a una y otra posición: “A mi juicio, estas razones no son suficientes ni concluyentes respecto de la evidente ausencia de competencia de la jurisdicción civil en este tipo de procesos.

Primero, porque si bien es cierto que el artículo 132 numeral 12 del C.C.A asigna de manera expresa a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer de “las acciones de expropiación de que tratan las leyes agrarias”, también lo es que ellas se refieren a los eventos en los cuales el Estado ha llevado a cabo los trámites administrativos ordinarios tendientes a expropiar un bien privado y surgen disconformidades en el proceso.

Dado que lo que se discute en este caso es la titularidad de la propiedad de un bien inmueble cuando sin ningún procedimiento previo, el goce de este derecho fue interrumpido por la intervención de la administración, no estamos en el supuesto señalado por el artículo referido. Esta diferencia hacía razonable que el juez civil considerara que el litigio planteado debía tramitarse a través del procedimiento contemplado en la acción reivindicatoria o de dominio, contemplada en el artículo 946 del Código Civil.

Por ello, además, el funcionario en ejercicio de la jurisdicción civil no podía basarse en el artículo 132 numeral 12 del C.C.A  para negarse a conocer del proceso, pues ello podría implicar la denegación de la administración de justicia. Segundo, porque las cuantías de un proceso no se determinan por el valor de la condena efectivamente ordenada al final del mismo, sino “por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”, tal como lo señala el artículo 20 C.P.C, al cual remite también la normatividad de lo contencioso administrativo, en el artículo 134 C.C.A. Toda vez que en el proyecto no se menciona el valor estimado como pretensión de la demanda presentada en la acción reivindicatoria, no existían elementos para examinar la posible configuración de un defecto orgánico por falta de competencia funcional. … Como tercer punto,….

Por último, arguye el fallo que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo instituye la jurisdicción contenciosa administrativa expresamente para resolver las controversias originadas en la actividad de una entidad pública, tal como lo es INVÍAS. Toda vez que el Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, todas las controversias suscitadas en torno a su actividad deberían, en principio, dirimirse en lo contencioso administrativo.

En contraposición encuentro que, no obstante lo anterior, en dicha jurisdicción no existe una vía procesal adecuada que permita discutir la titularidad del derecho de dominio equivalente a la acción reivindicatoria prevista en el artículo 955 del Código Civil. … Así las cosas, debe entenderse que el artículo 132 numeral 12 del C.C.A es un medio ordinario de protección de los derechos de los particulares en el segundo evento mencionado, esto es, en los casos en los cuales las autoridades públicas desconocen el procedimiento administrativo o judicial en virtud del cual les es lícito expropiar bienes privados.

Sin embargo, cuando la razón por la cual el Estado hace uso de un bien es el convencimiento de su naturaleza baldía o pública, y un particular ataca esta convicción, lo que se discute no es el cumplimiento de un procedimiento sino la titularidad pública o privada del bien. En este supuesto, lo que se encuentra en entredicho es la vigencia del primer inciso del artículo 58 y no el último.

Dado que la jurisdicción contenciosa y, más específicamente, el artículo señalado del C.C.A no contiene una vía procesal para dirimir este conflicto, el único medio ordinario de defensa que parece idóneo para proteger la titularidad del derecho a la propiedad es la acción reivindicatoria ficta de que trata el artículo 955 del Código Civil. 5.

Desvirtuados así los argumentos planteados en la sentencia de la que me aparto parcialmente, encuentro que la Sala no contaba con razones suficientes para sostener que era evidente que el Juez Promiscuo de Sincé (Sucre) carecía absolutamente de competencia para asumir el conocimiento del caso. La falta de mejores razones debió llevarla, máximo, a suscitar una colisión de competencias y no a remitir la discusión a una jurisdicción diferente.

La falta de claridad respecto de la jurisdicción que debe resolver este tipo de litigios y las buenas razones que asisten una y otra posición, evidencian que a la conducta del juez acusado no se le podía calificar con la gravedad que exige el requisito específico de procedibilidad “defecto orgánico”, cuya configuración requiere no solo de una diferencia respecto de cuál es la jurisdicción aplicable, sino la carencia “absoluta” de competencia para dirimir un conflicto que se le presenta”.

(negrilla fuera de texto). Este salvamento de voto confirma las disímiles posiciones, ambas completamente válidas, pues para el Magistrado disidente si bien el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo instituye a la jurisdicción contenciosa administrativa expresamente para resolver las controversias originadas en la actividad de una entidad pública, tal como lo es INVÍAS, en dicha jurisdicción no existe una vía procesal adecuada que permita discutir la titularidad del derecho de dominio equivalente a la acción reivindicatoria prevista en el artículo 955 del Código Civil, cual fue la demandada en los casos analizados.

Quiere ello decir que aún para diciembre de 2010, mas de un año y medio después que la juez indiciada adoptó las decisiones tildadas de ilegales, no existía un criterio unánime sobre el tema, lo cual evidencia que la tesis de la funcionaria llamada a resolver el asunto, no resultaba desfasada. Valga la pena recordar, que el superior funcional de la indiciada no reconoció la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia alegada por INVÍAS, al contrario confirmó la decisión de la juez para que continuara con el trámite de la actuación dándole plena competencia, lo que le imponía cumplir con lo ordenado por el superior so pena de incurrir en sanciones penales y disciplinarias.

Es decir, el punto que se califica contrario a derecho fue encontrado como legal por la Corporación de segunda instancia, razón por la cual no se puede concluir que la interpretación hecha por el funcionario judicial resultaba amañada y/o absurda, respecto al pensamiento jurídico vigente. En consecuencia los fallos proferidos por la juez PÉREZ DE VÉLEZ respecto de los reivindicatorios agrarios contra INVÍAS, no pueden ser calificados de prevaricadores por carecer de jurisdicción y competencia como pretende el recurrente, toda vez que no desconoció en forma protuberante y grosera la norma que regula la competencia, ya que de las soluciones jurídicas propuestas optó por una que encuentra una explicación lógica y razonada en la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia ordinaria. 4.

Ahora bien, en relación con la irregularidad atinente a la caducidad de la acción civil presumiblemente presente al momento de demandar en reivindicación, no denunciada por INVÍAS sino al momento de oponerse a la solicitud de preclusión, ha de decirse que tal excepción fue definida negativamente en cada uno de los procesos en la audiencia de conciliación y decisión de excepciones previas prevista en el artículo 45 del Decreto 2303 de 1989 por el juez de la época Álvaro Fandiño Miranda, y no apelada, por tanto, la juez PÉREZ DE VÉLEZ al momento de fallar no estaba facultada para pronunciarse nuevamente sobre este asunto.

La incuria de INVÍAS a través de su representante en el proceso civil al renunciar ejercer sus facultades mediante los recursos, no autoriza a que le atribuya delitos a quien sí obró conforme a sus deberes y al criterio sugerido por parte de la jurisprudencia de entonces. En cuanto a la excepción de prescripción, la cual debe ser alegada en forma expresa y oportuna, solo fue mencionada por INVÍAS en la contestación de la demanda dentro del proceso iniciado a instancia de Daniel Alberto Aguas Medina y Rosa María Medina de Severiche, también fue resuelta por el mismo juez Fandiño Miranda en la audiencia mencionada, de donde se desprende que sus consecuencias no cobijan a la indiciada, quien entró a conocer de estos procesos al término de fallar, cuando ya se había superado la audiencia de conciliación en donde se deciden las excepciones previas y se ordenan pruebas.

Era el apoderado de INVÍAS quien tenía el deber de promover la actividad probatoria, el juez civil no tiene por qué oficiar como parte ni tampoco puede revivir las fases procesales superadas. Los juicios prudentes, fundados, razonables, las decisiones judiciales que claramente se confían en el conocimiento que se podía obtener de las informaciones que al momento de decidir estén al alcance del operador judicial, cuando la providencia está fincada en una convicción apoyada en estos supuestos no puede constituir una infracción penal ni disciplinaria, en estos casos es palmario que el ánimo ha sido acertar o hacer justicia en el caso concreto, los reparos que se hagan a un tal proceder a lo sumo serán conjeturas, opiniones diferentes, disparidad de criterios o probaran una equivocación de valoración, pero jamás delito o conducta manifiestamente contraria a derecho.

Las circunstancias que dieron lugar a la presente investigación son demostrativas que la doctora OLGA ROSA PÉREZ entendió y así ocurrió en el mundo fenomenológico que obró conforme a derecho, sus decisiones no fueron temerarias, ligeras, arbitrarias ni injustas, solamente resolvió conforme a sus facultades sobre un tema de derecho en que es evidente la disparidad de criterios.

La lógica jurídica del impugnante y de algunos magistrados de la Corte Constitucional los llevó a admitir que la jurisdicción administrativa debía conocer de las demandas propuestas contra INVÍAS, pero esas mismas reglas sirvieron de fundamento al Magistrado de la citada Corporación, doctor LUIS ERNESTO VARGAS y a la magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, así como a los Magistrados de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en las providencias a que se ha hecho mención en esta decisión, para admitir una solución opuesta a la que pregona el representante legal de INVÍAS.

La disciplina formal del pensamiento a la que se acudió según lo expresado en el párrafo anterior sirve para afirmar que una de las dos hipótesis es verdadera y que la otra es equivocada, la lógica como regla de la sana crítica únicamente ofrece la posibilidad de optar por una alternativa mas no da certeza que con el supuesto elegido se haya acertado resolviendo necesariamente por la que corresponde a la verdad.

En tales condiciones no hay manera de establecer con exactitud cuándo las opciones diversas a la hipótesis por las que opta el juez al valorar los hechos, la prueba y los supuestos jurídicos resultan clara y absolutamente descartables y, por lo tanto, tampoco para excluir la duda, en la medida que lo que para unos es la fuente de la certeza para otros no, sin acudir desde luego a premisas absurdas o arbitrarias, por tanto la decisión que se adopte no da lugar a un obrar manifiestamente contrario a derecho.

En una tarea así, en la que la determinación de la verdad depende de reglas relativas y de elementos muy puntuales sujetos a juicios de valor, no se ve por qué se ha de considerar como infractor de la ley el ejercicio intelectual de un operador judicial cuyas valoraciones no coinciden con las de otros, cuando la situación se ha dado bajo las premisas señaladas y que corresponden a las circunstancias fácticas en las que se obró en el asunto sub judice.

Respecto a los soportes presentados por INVÍAS al momento de la oposición, nada aportan en contrario, pues los 7 contratos allegados, mas bien permiten aclarar que la vía “San Marcos –Majagual” se inició al parecer en 1972, construyéndose por tramos que se fueron cumpliendo en los años de 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988, lo cual confirma ocupaciones de predios para el año de 1986 como lo mencionan los demandantes.

Además, en la cláusula décima sexta de dichos contratos, Caminos Vecinales se comprometía a entregar al contratista las zonas de contrucción del proyecto y sus servidumbres “libres de cualquier acción por parte de terceros que pueda perturbar la normal ejecución de las obras. Los pagos por adquisición de terrenos, servidumbres y perjuicios no imputables al CONTRATISTA, se harán por CAMINOS VECINALES con cargo a las apropiaciones del Contrato”, es decir que en aquel entonces no se llevó a cabo la obra a través del denominado convenio interadministrativo con el municipio, como pretende señalar el recurrente, sino directamente por parte de Caminos Vecinales.

De tal manera, carece de solidez argumentativa el motivo expuesto por el recurrente para solicitar la revocatoria de la providencia que ordenó la preclusión de la indagación a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, pues no se advierte manifiesta contrariedad de su decisión con la ley, por consiguiente la Sala confirmará el auto impugnado.

Y en este caso la preclusión ha de ser por la vía de la atipicidad como lo reclamó la fiscalía, porque al momento de decidir la juez investigada, la línea jurisprudencial recogía el criterio que aquélla aplicó en los procesos reivindicatorios, pero además estaba sometida al cumplimiento de lo resuelto por el Ad quem que en ese sentido decidió las apelaciones contra los autos que negaron la excepción de falta de jurisdicción y competencia y conminaron a la doctora PÉREZ DE VÉLEZ a seguir conociendo y decir los procesos de marras.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto de 14 de febrero de 2012, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo dispuso la preclusión de la indagación a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, Juez Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre), por la conducta punible de prevaricato por acción. 2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por la cual se crea y organiza la jurisdicción agraria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 30 de noviembre de 2006, radicación 26.517: Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión “sentencia” para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión esta Corporación estableció que tiene el carácter de auto. � Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. � Sentencia C-920 de 2007: “ En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”. � Sala de Casación Penal auto del 1o de julio de 2009 � Sentencia C-648 de 2010: “Así las cosas, considera la Corte que restringir la intervención de la defensa en el curso de una audiencia de solicitud de preclusión al supuesto de que quisiera oponerse a la petición del fiscal – lo cual muy excepcionalmente sucedería-, sin permitirle, por el contrario, llevar a cabo otras actuaciones procesales más consecuentes y acordes con la lógica y el sentido de tal petición (vgr. coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador o controvertir los argumentos de los demás intervinientes, entre otras ), vulnera el derecho de defensa.

En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible.

Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limita,  excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso.

Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera  no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”. 6.

Sentencia C-209 de 2007, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión “En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”, del artículo 333 del C.P.P., conforme al cargo según el cual, se estaban vulnerando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto el segmento normativo acusado impedía a aquéllas controvertir adecuadamente la solicitud de preclusión del fiscal; al respecto declaró exequible de forma condicionada el artículo 333 ibídem “en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 23901. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de 2005, radicación 22855. � Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria conflicto de competencia por jurisdicciones, DORIS NAVARRO DE TORRES contra INVIAS.

Resuelve: Dirimir el conflicto negativo de competencia ente jurisdicciones, asignándolo al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, al cual se remitirá el expediente. � ARTICULO 45. PROCEDENCIA, CONTENIDO Y TRÁMITE. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvención, si fuere el caso, el juez señalará para dentro de los tres (3) días siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentará conciliar las diferencias existentes entre ellas, se tramitarán y decidirán las excepciones previas, se tomarán las medidas de saneamiento necesarias para evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarán las pruebas del proceso…” � 28