CACcasacion CASACIÓN 38457 LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTEROó República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 CACcasacion CASACIÓN 38457 LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTEROó República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.239 Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO, contra la sentencia de segundo grado de 27 de septiembre de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “El día 3 de julio de 2006, en el barrio República de Venezuela, a eso de las 12:30 de la madrugada, cerca al Estanco-Bar ‘Ricardito’ perdió la vida PEDRO JOSÉ GÓMEZ HERRERA. Ocurrió que este señor después de que cerraron el establecimiento donde se encontraba consumiendo licor en compañía de otras personas, se dirigió a otro lugar para continuar bebiendo y allí se presentó una discusión entre uno de sus amigos y otros sujetos.
En esos momentos un sujeto llamado JAIR TURIZO GAVIRIA, alias ‘El Pocholo’ lo amenazó con un revólver calibre 38 y en los instantes en que pretendía huir del lugar fue interceptado por otros individuos acompañantes de aquel sujeto, quienes lo agredieron con piedras, pasándole varias veces una motocicleta sobre su cuerpo cuando se encontraba en el suelo todavía con vida.
“Resultó que entre las personas que lo torturaron y determinaron a alias ‘El Pocholo’ a cegarle su vida con el arma de fuego, estaba el señor LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO, quien luego de una inmediata persecución policial, resultó capturado a la altura del barrio Zaragocilla en la calle 11 de noviembre a bordo de su motocicleta”. La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO.
Una vez lo escuchó en indagatoria, mediante proveído de 12 de julio de 2006 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautor del delito de homicidio agravado. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 21 de diciembre de 2006 con resolución de acusación por el mismo ilícito contemplado en los artículo 103 y 104 numeral 6° del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 23 de febrero de 2007 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, por medio de sentencia de 26 de febrero de 2008 condenó a LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO como coautor del delito objeto de acusación, a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor —anhelando la absolución—, así como por el representante del Ministerio Público —abogando una pena mayor—, el Tribunal Superior de Cartagena a través de proveído de 27 de septiembre de 2011 confirmó íntegramente la condena, razón por la cual insiste el representante judicial del procesado al impugnar extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al Tribunal de “haber violado directamente la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE del artículo 7 (aplicación indebida)—sic—, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal”, fruto de los siguientes “errores de hecho”: “Primer cargo: “Falso raciocinio al valorar la prueba testimonial” Para el recurrente hay imprecisiones en las varias apariciones procesales de la testigo Olivia Trespalacios, pues según el informe policivo dijo tener 21 años de edad, ser estudiante y residir en el barrio Blas de Lezo y que el suéter que vestía el incriminado era de color beige, pero luego en se declaración afirmó tener 23 años edad, ser ama de casa y residir en la Urbanización “El Golf”, y finalmente aseveró que el incriminado portaba un suéter gris.
En este sentido, explica que no fue tenida en cuenta judicialmente la máxima de la experiencia según la cual, se ha de rechazar la narración de quien hace varias veces el mismo relato con inexactitudes, pues para darle credibilidad, sus afirmaciones han de ser coherentes, convincentes y apropiadas. Que tampoco fue valorada la retractación de esta declarante cuando reconoció haber incurrido en un falso testimonio, de lo que se deduce que mintió desde la primera atestación, máxime la influencia de los agentes de la Policía para que no quedara en libertad FERNÁNDEZ QUINTERO a quien ya habían capturado.
De otro lado, expone que tampoco fue analizado el golpe propinado a Olivia con un arma de fuego en su cabeza, lo que cuestionaría sus facultades mentales para determinar con certeza lo dicho en sus primeras declaraciones, sin que tampoco obre prueba que permita establecer que tal dicho está revestido de certeza. “Segundo cargo: Falso juicio de existencia por omisión” Aduce que el Tribunal no le dio algún valor a la retractación hecha por Olivia Trespalacios y, contrariamente, le otorgó crédito a sus erradas afirmaciones.
Que si bien la Fiscalía presumió que para la retractación la testigo fue coaccionada, los juzgadores no debieron asumir la misma posición, pues no se debe condenar a cualquier persona para mostrar resultados a una sociedad sin importar si se es o no inocente. “Tercer cargo: Falso raciocinio y un falso juicio de identidad” Radica el yerro también en las declaraciones iniciales de Olivia Trespalacios acerca del color de la moto utilizada para cometer el crimen, los vestidos y características de las distintas personas señaladas de “supuestamente” participar en la agresión a la víctima, las cuales no coinciden con las de su asistido “esa inobservancia, condujo al Tribunal a incurrir en un falso raciocinio y un falso juicio de identidad de personas, condenando a mi poderdante sin elementos realmente probatorios”.
Cargos subsidiarios Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Denuncia la “exclusión evidente del artículo 29 del Código Penal (aplicación indebida) —sic—,” ante la “inexistencia de determinación sustancial del tipo penal encartado”. En criterio del defensor, el Tribunal no estableció ninguna de las dos exigencias “para que se configurara en contra de mi poderdante el tipo penal determinado como coautoría y no determinó si la misma es propia o impropia”, pues no explicó si hubo división de trabajo o acuerdo previo entre el autor material y el procesado, ni se demostró cuál fue su aporte o dominio funcional, por ello, al no estar probada su participación en la muerte de la víctima, el fallo debió ser absolutorio.
Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial. Denuncia la falta de aplicación de los artículos 83 del Código Penal, 292 de la Ley 906 de 2004 y 6° de la Ley 890 del mismo año, porque si la resolución de acusación fue proferida el 21 de diciembre de 2006 y quedó en firme el 23 de febrero de 2007, la sentencia fue emitida cuatro años después, el 28 de febrero de 2008, superando así el límite de tres años para que prescribiera la acción penal.
En consecuencia, solicita a la Corte, casar el fallo y disponer la libertad de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son varias las deficiencias que exhibe el texto de la demanda que vaticinan su no admisión. En primer lugar, aunque el libelista opta por la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y formula todos los cargos por violación directa de la ley sustancial, el desarrollo que les imprime resulta a todas luces desafortunado con la técnica que rige esta extraordinaria sede, especialmente, porque además de infringir el principio lógico de no contradicción según el cual, se debe evitar la presentación de postulados que se oponen, cae en terrenos propios de la infracción de la ley mediada por yerros de carácter probatorio.
Efectivamente, cuando se trata de violación directa de la ley sustancial, se debe precisar el error de juicio del fallador en relación con el precepto regulador del supuesto fáctico en concreto, que puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los contemplados legalmente (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).
Al recaer el error de los juzgadores de manera directa sobre el ordenamiento, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que: i) se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ii) tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o iii) se desbordó su alcance, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración fáctica realizada por los falladores.
En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y su valoración, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediada, esto es, a través del desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas que comporta errores de derecho o por la infracción de las reglas de apreciación probatoria propia de los errores de hecho en alguna de sus especies.
Para los primeros —errores de derecho—, se debe especificar si el yerro consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción) o si los falladores al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartaron aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).
Para los segundos —errores de hecho—, se ha de precisar si los juzgadores erraron al apreciar la prueba, bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no la valoraron (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación supusieron que allí aparecía y la tuvieron en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); o también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos derivaron del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).
Aquí las falencias impiden aprehender el estudio de las censuras. A manera de aporía no se puede entender el sentido de violación de la ley denunciado por el libelista, al coetáneamente postular la exclusión evidente y la aplicación indebida de un mismo precepto, como lo hace en el primer cargo principal respecto del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, y en el primer cargo subsidiario en relación con el artículo 29 del ordenamiento sustantivo.
En segundo término, para su pretensión de absolución del procesado el censor no respeta los hechos y las pruebas como fueron aprehendidos y estimados por el Tribunal al reparar en aspectos propios de la credibilidad del testimonio de Olivia Trespalacios Hermocilla, compañera permanente de la víctima y testigo presencial de los acontecimientos.
Si se pasara por alto tal impropiedad, al aceptar que el casacionista se equivocó en la nominación del primer cargo por violación directa de la ley sustancial, ya que en últimas al anunciar las tres modalidades de yerros fácticos (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) sería una violación indirecta, tampoco resulta viable su estudio, porque además de incumplir en cada uno de ellos con el principio lógico de razón suficiente, que conlleva la explicación metódica del error en que haya incurrido el juzgador con una argumentación que se baste a sí misma, no dedica espacio a establecer cuales pruebas fueron mutadas o trastocadas en su contenido objetivo, al sólo quejarse obcecadamente del valor suasorio otorgado a la declaración de Olivia Trespalacios.
Incluso, pareciera entender el falso juicio de identidad en un sentido lato cuando dice que al no corresponder las características físicas que refirió la citada testigo de las personas que participaron en el hecho, con las del enjuiciado, el Tribunal incurrió en esa modalidad de yerro en la “identidad de las personas”, sin delimitar, como ya se anotó, cómo judicialmente se puso una prueba a expresar lo que ella materialmente no dice.
En manera alguna rebate las varias consideraciones judiciales que razonadamente llevaron a darle crédito a las primeras manifestaciones de la referida atestante por haber presenciado directamente el desarrollo de los sucesos y corresponder a un relato circunstanciado y coherente, a cambio de minar eficacia a su postrera retractación. En efecto, en las instancias no se creyó en la apostasía de la testigo ante su inicial locuacidad al suministrar un relato rico en detalles acerca de la forma como se desenvolvieron los sucesos y cómo su compañero Pedro José Gómez Herrera fue golpeado inicialmente, reducido al piso cuando le pasaba una moto varias veces por encima, para finalmente recibir un disparo por proyectil de arma de fuego que acabó con su vida.
Allí se tuvo en cuenta que la declarante señaló directamente a LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO como el sujeto que le dijo a Jair Turizo “mátalo, mátalo por sapo” y luego pasó varias veces la motocicleta sobre la humanidad de la víctima, principalmente, porque no había transcurrido mucho tiempo desde el incidente y se trataba de una persona conocida para ella.
Pese a que posteriormente en su retractación la deponente dijo que el procesado no era quien había azuzado al ejecutor de la acción, ni era el aludido motociclista, se desechó tal aseveración al contrastar su relato inicial, ya que revelaba un factor externo para ese cambio en su versión lo que motivó incluso la compulsación de copias para investigarla por un probable falso testimonio.
Por eso, en el fallo se concluyó que: “En el homicidio de PEDRO JOSÉ GÓMEZ HERRERA intervino un colectivo y medió división de trabajo en términos de una coautoría impropia…se sabe que quien dispara es (a) ‘POCHOLO’ pero el hecho les pertenece a todos los que lo acompañaban y tenían ese propósito. Recuérdese que FERNÁNDEZ QUINTERO le insistía con aquello de ‘POCHOLO’ ‘mátalo, mátalo, mátalo marica, mátalo rápido por sapo’ y se encargó de pasar la moto en vida a GÓMEZ HERRERA demostrando una mayor perversidad y una crueldad excesiva”.
Tampoco el censor refuta las conclusiones que acotaron la responsabilidad de FERNÁNDEZ QUINTERO, apoyadas no sólo en el dicho de Olivia Trespalacios, sino en datos objetivos y en varias declaraciones de descargo que denotaban que efectivamente aquél conducía la noche de los sucesos una motocicleta azul —que según el informe policial fue contra la cual se inició la persecución recién ocurrida la agresión—, así como la admisión del procesado de haber estado en el escenario de los acontecimientos y haber compartido con Jair Turizo Alias “El Pocholo”.
Aunque el recurrente para denotar el error de apreciación del Tribunal respecto de la única declaración que repara señala que debió acudirse a la máxima de la experiencia según la cual, se ha de rechazar la narración de quien hace varias veces el mismo relato con inexactitudes, no demuestra la generalidad de tal postulado. En efecto, las reglas del sentido común se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad.
Sólo pueden ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven a alteraciones de entidad que arrojen una consecuencia inesperada, pero en este caso, el defensor no explica cómo se ha aplicado el postulado que pregona y porque en este caso no merecían ningún crédito las narraciones de la atestante. En el mismo sendero, ninguna réplica hace a la máxima del sentido común que aplicó la Corporación para desestimar la retractación de Olivia Trespalacios dado el cambio en el relato no se ofrecía espontáneo o voluntario y si contrariamente forzado, sobretodo porque fue motivado en nuevo interrogatorio pedido a instancia de la defensa y los otros individuos que participaron en el homicidio no habían podido ser capturados, escenario propicio para temiera por su vida.
En este orden, los cargos presentados por el impugnante no apuntar a demostrar la carencia de base legal del fallo, ni a minar la eficacia probatoria de la inicial narración de la compañera permanente de la víctima, reduciéndose la demanda a una simple oposición a los criterios judiciales. Por último, la censura que funda en el hecho de la prescripción de acción penal carece de la idoneidad necesaria para su admisión, en cuanto parte de la premisa errada de que el término prescriptivo previsto en la Ley 906 de 2004 es aplicable en esta caso.
Con suficiencia la Corporación ha aclarado que los institutos de la Ley 906 de 2004 se aplican a las actuaciones relacionadas con el sistema penal acusatorio, sucedidos a con posterioridad al 1º de enero de 2005 y, de manera excepcional, tratándose del principio de favorabilidad, es viable acudir a ellos respecto de eventos diversos, siempre y cuando haya identidad fáctica y jurídica de los fenómenos, lo que no sucede tratándose del término prescriptivo.
Evidentemente la Corte ha insistido en la inviabilidad de aplicar los criterios de contabilización de dicho término contemplados en la Ley 906 de 2004 a procesos rituados bajo la Ley 600 de 2000, al precisar que: “En el punto de la favorabilidad y en lo atinente al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, no opera dicho postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la identidad en los referentes de hecho.
“En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004, tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, ‘donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa’ (sentencia de la Corte de 25 de septiembre de 2005, Rad. 24.128)..
“Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios en que se sustenta el nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, ‘no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código’.
“Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro desarrollo del principio de celeridad, ‘dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual ‘no podrá ser inferior a tres (3) años’, necesariamente lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta que era el que estatuía la Ley 600 de 2000 (subrayas ajenas al texto).
“Las providencias de uno y otro sistema para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley 906 de 2004 se dice, de manera tajante que ‘la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación’ que forma parte de la fase preprocesal.
“Finalmente, como lo dijo la Sala, en providencia del 25 de septiembre de 2005, en precedencia citada ‘la audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio, no pude asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337 ”.
Así las cosas, se evidencia que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corporación en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional, lo que impone su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, no observa la Sala dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminación violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado LEONARDO FABIO FERNÁNDEZ QUINTERO, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CASACIÓN No. 38457 NO ADMITE DEMANDA DE CASACIÓN TRIBUNAL DE CARTAGENA DELITO: · HOMICIDIO AGRAVADO RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN 21 DE DICIEMBRE DE 2006 EN FIRME 23 DE FEBRERO DE 2007 PRESCRIPCIÓN 23 DE FEBRERO DE 2017 PROYECTÓ: BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA � También fueron vinculados penalmente JAIR TURIZO GAVIRIA alias “El Pocholo” y JAVIER GAVIRIA MONTES, pero al cerrar el sumario se rompió la unidad procesal y prosiguió la investigación respecto de ellos. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 20 de octubre de 2005, radiación 24138.