CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 38.453 SANDRO CABRERA CABEZAS Casación 38.453 SANDRO CABRERA CABEZAS Proceso nº38453 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 139- Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Sandro Cabrera Cabezas, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio proferido el 18 de octubre del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad. 1.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 17 de mayo de 2011 Guillermo Valencia Londoño concurrió a un centro comercial ubicado en la carrera 13, aledaño a la Plaza de Bolívar de Armenia, sitio al que arribó conforme a las instrucciones recibidas por un amigo llamado Gustavo Moreno Mosquera, miembro de la Sijin, quien previamente le habló de la necesidad de enterarlo sobre un asunto de su hermano, Jorge Ariel Valencia Londoño, asesinado cinco días antes.

Una vez en la concertada cafetería y siendo aproximadamente las cuatro de la tarde, Moreno le presenta a Luis Fernando Guzmán Salazar (afirma que conoce las circunstancias del hecho y es compañero suyo) y se retira del establecimiento. Quince minutos después, llega al sitio Sandro Cabrera Cabezas, acompañado de José Yesid Echeverri Pinto, momento en que Cabrera Cabezas inicia la conversación con Guillermo Valencia Londoño y le advierte sobre la deuda que por la suma de cuatrocientos millones ($400.000.000) le adeuda su hermano, producto de un cargamento de cocaína; indicándole en forma intimidante que la misma se cobraría a las buenas o a las malas, que él tenía a unos muchachos observándolo y que sabía que eran solo él y su madre.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 18 de mayo de 2011, en audiencia preliminar ante el Juez 1 Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se legalizó la captura de José Yesid Echeverri Pinto y Sandro Cabrera Cabezas y se formuló imputación por la conducta punible de extorsión agravada tentada, cargo que no fue aceptado.

Les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2. El 16 de junio siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 30 de ese mes se llevó a cabo la audiencia de acusación ante el Juez Penal del Circuito Especializado de conocimiento de esa ciudad, donde les elevaron cargos por el delito de extorsión conforme al artículo 244 de la Ley 599 de 2000, agravado en los términos del artículo 245, numerales 2 y 3, en la modalidad de tentativa. 2.3.

El 18 de octubre de 2011, el juez de conocimiento profirió sentencia en contra de Sandro Cabrera Cabezas, en su calidad de autor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, le impuso una pena principal de 8 años de prisión y multa de 2.000 s.m.l.m.v., la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual tiempo.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al tiempo absolvió a José Yesid Echeverri Pinto de los cargos por los que fuera acusado. 2.4. Apelada la decisión por la defensa fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el día 9 de diciembre del mismo año.

3. LA DEMANDA La defensa propuso dos cargos de nulidad, por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y un tercer reproche, por vía de un falso juicio de identidad. Al desarrollarlos optó por el siguiente orden: I. a. Nulidad por violación al debido proceso. “Error in iudicando. Yerros de estructura ” 1.1. El censor, tras señalar que privilegia el principio de preeminencia que rige la presentación y desarrollo de las causales de casación, asume que el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de la imputación por parte de la Fiscalía, cuyo contenido de tipo fáctico debe ser diáfano y transparente pues tiene incidencia en todas las fases del proceso, anunciando para el efecto el contenido de los artículos 175, 286, 288, 290, 291, 292, 294, 350, 351, 297, 301, 302, 307, 314, 317, 321, 331, 336 y 348 del Código de Procedimiento Penal.

Precisa, por tanto, “que si ocurre algún quebrantamiento con relación a la imputación fáctica o jurídica, ello resquebraja el debido proceso conforme se tiene plasmado en el artículo 29 de la Constitución Política ”. 2. Indica, que no existió imputación fáctica, pues el pronunciamiento “sutil, intranscendente ” de la Fiscalía no satisface las exigencias de tiempo, modo, lugar y la relación de los hechos jurídicamente relevantes que se le imponían, “porque la simple exposición consistente en que se encontraba constriñendo a un ciudadano no puede cumplir con los requisitos constitucionales y legales ”.

Luego, no existió imputación fáctica. Para efectos de apuntalar su tesis, cita in extenso jurisprudencia de la Sala y doctrina de autores foráneos, para concluir que no se cumplieron los postulados legales, constitucionales e internacionales al momento de imputarle a su asistido los hechos; la que igual tampoco proyecta una inferencia razonable de autoría o participación; entonces, al juez de conocimiento se le imponía anular la imputación. 3.

Aborda el tema relacionado con la acusación, escenario que califica de violatorio por cuanto no se hizo referencia “en qué consistió al (sic) hecho constreñidor (sic) ”; irregularidad que también cobija a la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 244, numeral 3 al desconocerse el componente fáctico. Seguidamente y en el mismo acápite, retoma las réplicas relacionadas con la formulación de la imputación en punto de la forma de participación, al sostener que en ésta se llamó a los acusados en su condición de coautores, en tanto, que en la acusación “varió sustancialmente la forma de actividad delictiva, porque se les catalogó como autores ”; esta amalgama, le impedía a la juez de conocimiento determinar si la conducta se había realizado a título de dolo. 4.

Alude que el Tribunal al desatar el recurso de apelación no acogió tales planteamientos pues consideró que sí se había satisfecho plenamente la imputación fáctica y jurídica, “extendiendo el análisis a un elemento que no fue objeto de disenso ”; entonces, el escrito de apelación no fue analizado en debida forma resaltando cómo el Magistrado ponente revisó el proceso y registró proyecto en 13 días, un segundo miembro de la Sala en 5 días y un tercero en 1 día. Es por ello que se interroga si “El pronunciamiento habrá sido colegiado? ”. 5.

Aborda el tema relacionado con la violación al principio de congruencia, temática frente a la cual se limita a citar jurisprudencia de la Sala. 6. Realiza un análisis dogmático de las distintas formas de autoría y participación, para lo cual cita abundante doctrina de reconocidos autores sobre tal temática, la que le permite concluir que en “la resolución de acusación ” se trasgredió el derecho de defensa y debido proceso, pues no es lo mismo hacerle cargos a una persona como autor que como coautor, pues en ésta última debía probarse que Sandro Cabrera Cabezas tenía un acuerdo con José Yesid Echeverri Pinto y que actuaban con división de trabajo.

Estas inadvertencias son indicativas de vulneración al principio de congruencia, por lo que a título conclusivo –así lo denominó- se ha de reconocer que a Sandro Cabrera Cabezas se le vulneró el derecho al debido proceso. En ese orden, el expediente debe nulitarse a partir de la formulación de la imputación, inclusive. 8. Anuncia, lo que denomina “[l]a otra postula (sic) anulatoria ”, propósito con el cual transcribe 26 normas procesales de distinta naturaleza, a cuyo término analiza exhaustivamente la temática relacionada con la memoria y la necesidad de que el juez que presidió el juicio oral sea el mismo que dicte la sentencia; pues apunta que es sobre el juez natural sobre quien se proyectan los principios de imparcialidad, legalidad, presunción de inocencia, e in dubio pro reo, defensa, oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad, pues “un funcionario que no estuvo presente en el juicio, cómo puede sustentar que adquirió un conocimiento sobre la verdad, cuando el único sendero para hacerlo es dirigir personalmente el debate probatorio y estar presente en la confección de la prueba, único medio a través del cual adquiere un conocimiento y convencimiento de la realidad y de la verdad ”.

Cita para el efecto, jurisprudencia de la Sala y doctrina sobre la materia. Concluye que la funcionaria que profirió la sentencia, al no estar presente en el desarrollo del juicio oral, no adquirió un conocimiento más allá de toda duda razonable con relación a la responsabilidad del acusado, luego la verdad sobre la cual cimentó el fallo de condena “no tiene una fuente real y fidedigna ”.

Ello contraría el artículo 29 de la Constitución Política, conforme lo ha señalado el precedente de la Corte Constitucional en sentencia C-396 de 2007, la que transcribe en distintos apartes. Dice que si se profundiza sobre las motivaciones entre el sentido del fallo y la sentencia, fácilmente se advierte que “no existe compaginación ”, pues en tanto el primero “sólo hizo mención a la credibilidad que le ofrecía la prueba testimonial (…) mientras que la funcionaria que emitió el fallo lo hizo cimentada en las reglas de la experiencia, la prueba indicial (sic) y la poca credibilidad que le ofrecía la declaración (sic) Cabrera Cabezas ”.

Con tal proceder el juez de conocimiento vulneró los artículos 3, 5, 6, 7, 8, literal k, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 26, 27, 372, 373, 374, 375, 37, 377, 378, 379, 380, 420, 454 de al Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política. II. Nulidad por violación al derecho de defensa. “Error in iudicando. Yerro de garantía ”. 1. Exalta que tal prerrogativa le fue vulnerada al acusado desde el mismo momento en que el juez de control de garantías le interroga si había entendido los cargos, “porque cómo iba a entender los cargos, sino le fueron formulados, por tanto se incumplió con uno de los cometidos constitucionales de la formulación de imputación ”; planteamiento inicial que le sirvió para insistir en la disertación plasmada en el anterior reproche frente a la imputación fáctica.

Se desatendió –reclama- el mandato contenido en el numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004 y por contera el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002. III. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. 1. Indica que como prolegómeno del desarrollo de esta causal, resulta necesario desarrollar el tema relacionado con el íter criminis, propósito con el cual y de la mano de distintos tratadistas se plantea el siguiente interrogante: “ ¿habrá que analizarse si Sandro Carera Cabezas, efectivamente dio inicio a la consumación del delito de extorsión? ”. 2.

Plantea, en un primer aparte de su disertación, que el ofendido Guillermo Valencia Londoño “autosobreestimuló su voluntad, sobrevaloró el acontecimiento fáctico, porque no se ejercitó sobre él fuerza que originara una reacción psicosomática intensa, porque todo se hizo dentro del grado de sociabilidad, el lugar, el ambiente, la gente, motivaciones, sensaciones, eran normales ”.

Entonces, el acusado nunca dio inicio al delito de extorsión, de hecho ni siquiera conocía al ofendido, “desconocía si tenía bienes, por ende el fenómeno del dispositivo extensor del tipo de la tentativa aparece fácticamente imposible en su realización ”. Con el propósito de reforzar su tesis cita jurisprudencia de la Sala frente a la tentativa inidónea, la que refunde con su propia argumentación. 3.

Concluye, entonces, “ [D]e allí que pueda definirse que la facticidad relacionada en el proceso y que atiende a la conducta desarrollada por Sandro Cabrera Cabezas, no permite definir, que se congreguen los elementos objetivos y subjetivos que estructuren en delito de extorsión en su dispositivo extensor del tipo tentado, porque los actos ejecutados no pueden considerarse idóneos e inequívocamente dirigidos a doblegar al voluntad de Guillermo Valencia Londoño, con el fin de obtener de manera ilícita una suma de dinero ” Es por ello –destaca- que el policía captor, a pesar de indicar que la captura fue en situación de flagrancia, no lo vio cometer ningún delito, por cuanto el conocimiento que se tiene de los hechos es sesgado, lo que se explica en la ausencia de elementos incriminantes. 4.

Anuncia el tema relacionado con el bien jurídico, mención que le sirve de antesala para postular que ciertamente se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad, “porque se ha evidenciado la inexistencia delictivita del delito de extorsión y fuera de ello se sobredimensionó la testificación de Guillermo Valencia Lodoño ”, dedicándose luego a exhibir su propia valoración del testimonio de éste, el que califica de impreciso, vago e incipiente. 5.

Determina que la declaración de Valencia Londoño fue irregularmente apreciada, se distorsionó su contenido, se dieron a entender hechos que no narró, “se le concedió un mérito probatorio que no tiene, porque el relato del testificante no se muestra serio, coherente, genera incertidumbre ”, pues es que la sola expresión de que la plata como sea la cobran no constituye un acto constreñidor.

Solicita, por tanto, casar el fallo de segunda instancia y absolver al acusado de los cargos pues con ese testigo único no se satisfacen las exigencias que demanda el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 6. Para finalizar destaca que a través de la demanda demostró: (i) acreditación del agravio a los derechos garantías fundamentales;

(ii) señalamiento de las causales de casación, y (iii) determinación de la necesidad del fallo puesto que “el Dr. William López Giraldo no debió haber salido intempestivamente de su Despacho y el funcionario nominador no podía aceptar su renuncia, sin que antes no quedaron los asuntos bacilares, o nucleares importantes totalmente terminados de su parte o en la primera instancia ”.

Finalmente, demanda la necesidad de un desarrollo jurisprudencial sobre los temas expuestos. CONSIDERACIONES I. La inadmisión de la demanda. 1. La Corte ha sido insistente en sostener que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

También ha dicho que si el doble escrutinio arroja resultados negativos, porque se advierte que la demanda desatiende las exigencias mínimas de contenido formal que la teoría de la casación exigen para poder transitar hacia su estudio de fondo, o porque ab initio se establece que el escrito es absolutamente inidóneo para obtener el fin propuesto, la decisión debe ser de inadmisión, en aras de la realización de los principios de economía procesal y de eficacia de la justicia. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 los que le resultaba de forzosa satisfacción poner de presente, sin embargo no lo hizo, lo que constituye un primer argumento para desestimar la demanda.

De los cargos. Nulidad. 1. Al advertir la Sala la similitud temática de los reproches frente al cargo de nulidad y en aras de evitar inútiles repeticiones, se asumirá su estudio paralelo. 2. En procura del pleno acatamiento al principio de prioridad y de la prohibición de presentar cargos excluyentes, los reproches por nulidad han debido ser presentados como principales y el restante como subsidiario, porque si tuviera razón no habría lugar al análisis de los demás, pues se impondría el restablecimiento de las garantías debidas a los intervinientes, circunstancia que excluiría la posibilidad de un fallo de reemplazo. 3.

Ahora, si lo perseguido con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resultaba indispensable sustentarlas en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

Ello, por cuanto en un mismo reproche alega falencias en la formulación de la imputación, en la acusación, en el trámite de segunda instancia ante el Tribunal Superior, falta de congruencia y lo relacionado con el cambio del juez que anunció el sentido del fallo y el que finalmente lo profirió. 4. Cuando se trata de nulidades, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los análisis de los reproches, en cuanto no exige para su formulación complejas y extensas argumentaciones, no obstante para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos presupuestos lógicos mínimos, sin cuya satisfacción no hay lugar a su admisión. Es preciso indicar que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), previsión inadvertida totalmente en esta ocasión. Con ello se desatendió, igualmente, el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario. 5.

Sobre la supuesta irregularidad por parte de la Fiscalía en la formulación de la imputación en su aspecto fáctico, es situación que no concurrió como bien lo señaló el Ad quem tras realizar la transcripción de tal acto, pues los en ese entonces imputados quedaron debidamente informados a través de un lenguaje sencillo, sobre la fecha en que ocurrieron los hechos, la captura en flagrancia en que se produjo su retención al momento mismo en que constreñían al ciudadano Guillermo Valencia Londoño por la suma de $400.000.000.

Luego realmente infundadas se aprecian las réplicas que elevó el censor frente a la formulación de la imputación. Consideraciones que resultan iguales frente a la acusación. 6. Tampoco es de recibo la pretendida anomalía en lo relacionado con la forma de participación, en la medida en que la congruencia se predica entre el escrito de acusación-audiencia de acusación, los alegatos de cierre y la sentencia, y en cada uno de estos actos procesales existió plena armonía en la calidad en que fue llamado el acusado, luego resulta infundado el ataque. 7.

Idéntica desaprobación le merece a la Sala lo relacionado con la presunta vulneración de los principios de inmediación y concentración que reclama, pues limitó el espacio que tenía de argumentación a señalar que dos funcionarios distintos anunciaron el sentido del fallo y profirieron el correspondiente fallo. Ciertamente, el ideal de un debido proceso penal, tal como fue concebido por el Constituyente de 1.991 y el legislador de 2004 en un Estado social de derecho, es que sea un único juez ante quien se lleve a cabo el juicio oral (con pleno acatamiento de los principios de inmediación y concentración ), anuncie el sentido del fallo y profiera la correspondiente decisión; sin embargo, ese deber ser en algunas oportunidades se enfrenta a situaciones extrañas tales como licencias por enfermedad ora maternidad, eventos en los cuales la jurisprudencia de la Sala ha direccionado sobre la necesidad de examinar las particularidades del caso y las garantías en juego, a fin de ponderar el inevitable conflicto entre estos y los derechos a una pronta administración de justicia y de las víctimas. 8.

Véase cuál fue la situación que concurrió en el evento puesto de presente tal cual fue destacada por el Tribunal: “…Lo anterior fue precisamente lo ocurrido en el caso bajo análisis, en el que la sucesora del entonces Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad retomó en su decisión los planteamientos que aquel consignó al momento de emitir el sentido del fallo con base en los medios de conocimiento en cuyo recaudo se observaron evidentemente los principios de inmediación y concentración…”.

Ciertamente, como bien lo señaló el juez plural, esta Sala en postura, que no es novedosa, ha admitido de manera excepcionalísima y en estricta ponderación de los principios puestos de presente, que el nuevo funcionario no ordene la repetición del juicio (o lo que es lo mismo que no invalide el trámite) en el evento en que respete plenamente el criterio anunciado por su antecesor.

Así lo ha dicho: “El entendimiento armónico de los principios de concentración e inmediación, y de las formas procesales de llevar un registro de la actuación debe conducir al juez a la interpretación de que aquellos son de imperioso acatamiento y que las grabaciones logradas solamente pueden tener alcance de ayudas técnicas para el trámite y decisión de los recursos de apelación y casación, y para suplir algunas falencias temporales que no tengan incidencia sustancial en el sentido de fallo.

“De manera que -insiste la Corte- únicamente en eventos excepcionales resulta aceptable que un juez diferente al que adelantó el juicio, profiera sentencia de primera instancia. “Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad.

Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes.

“1.5. En todo caso, importa recordar la importancia del anuncio del sentido del fallo, el respeto que por ese acto debe tener el juez al momento de dictar sentencia, máxime cuando haya lugar a cambio en la persona y únicamente en los términos expuestos. “En torno al anuncio del sentido del fallo y a la obligación del juez de respetarlo en el momento de la redacción de la sentencia, la Corte ha sostenido que forman parte de la estructura básica de un debido proceso.

Por manera que si el juzgador pretende desconocer o retractarse del sentido de su aviso, para variar la orientación de la sentencia, debe acudir al remedio extremo de la nulidad. Dicho enunciado cobra mayor fuerza cuando, por alguna circunstancia excepcional, es otro juez, distinta persona, el que desatiende los derroteros hechos por su antecesor.

“Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.

“De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba ”. Esa posición fue más recientemente ratificada por la jurisprudencia de la Sala, al señalar que: “…la inmediación, la concentración y el juez natural son postulados que guían el juicio oral, cuyo desacato constituye desconocimiento de mandatos constitucionales y legales y, en principio, violación del debido proceso.

A su vez que, salvo casos excepcionales, la persona del juez que preside el juicio, debe ser la misma que anuncia el sentido del fallo y el que lo profiere”. Por tanto, el reproche resulta inane frente a la jurisprudencia de la Corte. Del falso juicio de identidad. 9. Ahora bien, respecto al último ataque, falso juicio de identidad, el censor abandonó por completo el espacio que tenía en el que se le exigía que a partir de citas textuales de lo dicho por los declarantes y lo argumentado en las sentencias, se verificara la tergiversación de las palabras reales de los testigos.

Además, se dedicó a formular su propia forma de estimar los hechos, la que no es distinta a indicar que no existió el delito que se le imputa al acusado; que tan cierto resulta ello que su asistido “desconocía si tenía bienes, por ende el fenómeno del dispositivo extensor del tipo de la tentativa aparece fácticamente imposible en su realización ”. 10.

El libelista no se ocupó –insiste la Corte- en demostrar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material objetivo del testimonio de la víctima, al punto que se concluyó en una verdad que no se deriva de su texto. Como si la casación fuera una instancia más del proceso, sin lógica alguna y con total desprendimiento de la técnica casacional arremete con la credibilidad que el juzgador otorgó, en orden a demostrar el compromiso de Cabrera Cabezas frente al delito por el que fue condenado.

Y es que mírese cómo se opone al mérito dado a la versión de la víctima, al considerarla irregularmente apreciada “se le concedió un mérito probatorio que no tiene, porque el relato del testificante no se muestra serio, coherente, genera incertidumbre ”. Luego, entonces, si el reproche descansaba sobre el mérito valorativo otorgado por el juzgador al testimonio de la víctima por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que no a cuestionar la veracidad del mismo pues en sede de casación le resulta proscrita tal consideración, lo propio hubiera sido que hubiera acudido a un falso raciocinio.

Sin embargo, aún de superar el equívoco en la senda escogida, lo que fácilmente se aprecia del libelo es una forma particular de valorar el testimonio del afectado, postura extraña al recurso extraordinario. 11. Dígase igual que un aspecto esencial para la prosperidad del reproche es su trascendencia. Es necesario que el demandante explique a la Corte cuál es la trascendencia directa que el error generó en el fallo y demuestre cómo de no haberse consolidado la actuación habría sido totalmente diferente y distintos los extremos de lo resuelto, obviamente a favor del procesado, de modo que solo a través de la nulidad pueda enmendarse el agravio o restablecerse la garantía violada.

Nada de lo anterior fue cumplido por el casacionista. 12. Por otra parte, si el reproche se dirigía al desconocimiento de la norma sustancial que consagra el instituto de la tentativa, correcta y estrictamente hablando, una queja de ese porte en sentido lógico-argumentativo tendría que apuntar a la violación directa en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea), caso en el cual el actor estaba obligado a respectar los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión, debiendo concentrar su atención exclusivamente el error de juicio que recae sobre la norma sustancial, exigencia que de manera alguna satisfizo. 13.

Basta leer en forma desprevenida el libelo para comprender que en el presente caso el actor, al amparo de un inexistente motivo de anulación del proceso, pretende en realidad refutar la valoración efectuada por el juzgador a la prueba que le sirvió de sustento para dictar un fallo condenatorio en contra de su asistido, postura que le resulta ajena al recurso extraordinario pues tal discusión fue saldada en las instancias. 14.

En síntesis, la demanda de casación presentada por el defensor de Sandro Cabrera Cabezas se ofrece formal y sustancialmente inepta, por lo que no es procedente admitirla, con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Sandro Cabrera Cabezas. Segundo.- Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO   FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA          JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 13 -15 cuaderno original de primera instancia. � Cfr. folios 42-46 cuaderno original de primera instancia. � Cfr. folios 151-169 íb. � Cfr. folios 1-29 cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 3 de la demanda. � Cfr. folios 4 y 5 íb. � Íb. � Cfr. folio 6 íb. � Hace referencia al auto proferido en el radicado 34022, de fecha 8 de junio de 2011. � Cfr. folio 11 íb. � Cfr. folio 12 íb. � Ïb. � Cfr. folio 13 íb. � Cfr. folio 25 ib. � Cfr. folio 27 íb. � Cfr. folio 33 íb. � Cfr. folio 48 íb. � Cfr. folio 56 íb. � Cfr. folio 56 íb. � Cfr. folio 57 Íb. � Cfr. folio 58 Íb. � Cfr. folio 60 íb. � Íb. � Cfr. folio 61 íb. � Cfr. folio 66 íb. � Cfr. folio 69 íb. � Cfr. folio 72 íb. � Cfr. folio 73 íb. � Sala de Casación Penal, radicación 26009, 5 de octubre de 2006: “…El recurso extraordinario es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusión probatoria insultar, no puede ser admitido para su estudio…”. � De la esencia de un sistema acusatorio. � Cfr. folio 8 de la sentencia de segunda instancia. � Radicado 32556, sentencia del 20 de enero de 2010. � Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. � Sentencia del 17 de septiembre de 2007 (radicado 27.336). � Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política. � Cfr. sentencia del 26 de octubre de 2011, radicado 32143. � Cfr. folio 61 de la demanda. � Cfr. folio 72 íb. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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