38450(22-08-12) — Corte Suprema

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 38450 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 38450 Acta No. 29 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA JOSE NAVARRETE BARRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, calendada el 22 de mayo de 2008, en proceso promovido por ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el que la recurrente fue convocada como litis consorte por pasiva.

ANTECEDENTES ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le fuera reconocida, debidamente indexada, la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge, Abelardo Ernesto Martínez, a partir del 4 de julio de 2001, en cuantía equivalente al 75% de “todo lo percibido, durante los dos últimos años laborados”.

Con tal fin expuso: Que el 22 de junio de 1974, contrajo matrimonio con el señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, quien falleció el 3 de julio de 2001; que adoptaron como su hija a la menor ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ BOGOTÁ, que el causante reconoció “como su hijo extramatrimonial al menor SEBASTIAN MARTÍNEZ ESCOBAR, quien deberá comparecer al proceso a través de su madre, señora MARÍA EUGENÍA ESCOBAR VELEZ”; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que “también se había presentado la señora MARIA JOSE NAVARRETE (…) en calidad de compañera permanente del esposo mi mandante”; que el instituto demandado, “optó por reconocer los derechos de los dos menores hijos del causante”; que convivió con el de cujus, desde el día de su matrimonio hasta la fecha del deceso, y que “la señora MARIA JOSE NAVARRETE BARRERO, casó (sic) en nupcias con el señor MARIO GONGORA MORENO (…) matrimonio del cual nacieron sus hijos JULIANA GONGORA NAVARRETE y CAMILO GONORA NAVARRETE, desconoce mi mandante si dicha señora sea divorciada y con sociedad conyugal vigente o disuelta”.

Como se dijo la señora María José Navarrete Barrero fue convocada como Litis consorte por pasiva, II. RESPUESTA A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar el escrito inaugural del proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de buena fe, falta de competencia del demandado para resolver la litis, prescripción y cualquiera que se encuentre probada dentro del proceso.

En providencia del 28 de julio de 2003, el juez de conocimiento dispuso que “teniendo en cuenta que le demando (sic) MARIA JOSE NAVARRETE GUERRERO (sic) no subsano (sic) la contestación de la demanda, se tiene por no contestada la misma de acuerdo a lo establecido en el parágrafo (sic) 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001 ”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de noviembre de 2006, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, la pensión de sobrevivientes, en el “porcentaje el 50% a partir del 3 de julio de 2001, fecha del fallecimiento del Sr. ABELARDO ERNESTO MARTINEZ ZABALETA, en cuantía que asciende a $952.609 para el año 2001 y $1.025.483 para el año 2002 junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales”; absolvió al demandado por las peticiones incoadas por la señora MARÍA JOSE NAVARRETE; declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, y a esta le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDANTE y la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE BARRERO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 22 de mayo de 2008, confirmó la decisión del juez de primer grado. Costas a cargo de la demandada “MARIA CRISTINA NAVARRETE” (sic).

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado, precisó que “el Juzgado advirtió ciertas deficiencias de la contestación que conllevaron a la inadmisión de la demanda, concediéndole a la parte 5 días para subsanarlas, término perentorio que no fue utilizado por la demandada y, por consiguiente, aplicó la consecuencia procesal de tal inactividad, a saber, dar por no contestada la demanda (f. 279); de manera que no puede ahora la demandada excusarse en el hecho de que su inactividad probatoria se debió a las sanciones fulminadas por el Despacho debido a su propia inobservancia de los términos procesales que le permitían subsanar las irregularidades advertidas por el juzgado, términos procesales que la demandada no utilizó debidamente”.

Por último, el juez plural, adujo que “respecto a la señora MARÍA CRISTINA NAVARRETE (sic) quien alegó su condición de compañera permanente del fallecido, se tiene que de las pruebas arrimadas no se desprende que hubiera convivido con el causante, por lo menos, los dos años anteriores a su deceso, es decir, de julio de 1999 a julio de 2001 y, mucho menos que hubiera tenido hijos con él, pues los testimonios recibidos no dilucidaron esa circunstancia, y los documentos a que se refiere en el recurso, a pesar de haberse allegado con la contestación de la demanda, no pueden tenerse como prueba pues la demanda se dio por no contestada y, por este motivo, esos documentos no fueron decretados como prueba y, en consecuencia, no se les puede dar ningún valor probatorio.

Entonces, ante la imposibilidad de establecer claramente que la señora NAVARRETE cumpliera las exigencias legalmente dispuestas para tener la calidad de compañera permanente del causante que le permitiera tener derecho a la pensión de sobreviviente, al igual que lo resuelto por el juzgado de conocimiento, la Sala concluye que no le asistía el derecho pensional reclamado y, por lo tanto, confirmará la decisión apelada”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN DE MARÍA JOSÉ NAVARRETE BARRERO. Pretende que se “ case totalmente la sentencia impugnada, o sea la proferida el 22 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; que en sede de instancia revoque la sentencia pronunciada el 8 de agosto de 2007 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle a la señora MARÍA JOSE NAVARRETE BARRERO, en su condición de compañera permanente, a partir del 3 de julio de 2001, la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta; o, subsidiariamente, desde luego en sede de apelación, declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto proferido el 8 de mayo de 2003 cuando el Juzgado ordenó la citación de la señora MARÍA JOSE NAVARRETE para integrar el “litisconsorcio necesario”.

Con ese propósito plantea un cargo, que fue replicado por la demandante. VI. ÚNICO CARGO Acusa el fallo “aplicación indebida el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, por infracción directa (falta de aplicación) el. (sic) Artículo 53 del Código de Procedimiento Civil y por interpretación errónea el 31 del Código Procesal del Trabajo, como violación de medio, y por aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, como violación de fin”.

Después de hacer algunas “consideraciones previas”, la censura centra su ataque en dos aspectos: 1º) Litis consorcio necesario: Asevera la casacionista que “ Como quedó definido desde el principio la promotora del proceso fue la demandante señora Isabel Bogotá de Martínez y el demandado el Instituto de Seguros Sociales, aunque luego se tuvo a la señora María José Navarrete como demandada para, supuestamente, integrar el litis consorcio necesario.

Como si se tratara de un litis consorcio pasivo, cuando el único demandado era el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. La figura jurídica establecida en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil está regulada para cuando la “cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes”. Pero jamás puede darse esa situación en el presente caso.

Es decir, ante la disputa entre las dos señoras por la pensión de sobrevivientes, no se da ningún caso de litis consorcio, menos pasivo como lo consideraron Juez y Magistrados, al darle siempre a la señora Navarrete la calidad de demandada. No señores magistrados. La parte demandada no podía ser otro distinto al Seguro Social y la parte demandante inexorablemente tenían que serlo las dos señoras.

Claro, pudiera pensarse que ha debido integrarse un litis consorcio activo, esto es considerando a las dos señoras como demandantes. Hubiese sido menos farragoso que lo adoptado. Pero tampoco hubiese sido legal, pues ambas señoras pretenden el mismo derecho, esto es la pensión de sobrevivientes frente a la entidad demandada. Situación que está regulada por el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil.

O sea, que ha debido citarse a la señora María José Navarrete Barrero como tercero ad excludendum. Pero, insisto, jamás como litis consorte necesario pasivo”. 2º) No dar por contestada la demanda y sus consecuencias: Para la recurrente lo que “mandan los parágrafos 2° y 3° del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo es que cuando el demandado no subsane, como en el presente caso, los defectos de la contestación de la demanda en el término de cinco días, se dará “por no contestada” y se tendrá “como indicio grave en contra”.

Pero jamás establece esa norma que no pueda decretarse y tenerse en cuenta las pruebas aportadas, como lo consideraron tanto Juez como Magistrados. Una cosa es un indicio en contra y otra muy distinta no decretarse las pruebas solicitadas y a las acompañadas no dárseles “ningún valor probatorio”, como erradamente lo hizo el Tribunal. Incurriendo así en la interpretación errónea del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo al darle unos alcances que dicha norma no contempla.

Es por lo anterior, por lo que recabo de esa Corporación la casación de la sentencia impugnada, pues considero que se incurrió en la violación de las normas procesales indicadas, y consecutivamente en la aplicación indebida de las que consagran el derecho deprecado”. Por último, la impugnante le indica a la Corte cómo debe actuar en caso de “resolverse la primera instancia”.

VII. LA RÉPLICA DE LA SEÑORA ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ. Asevera que de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil la señora María José Navarrete estuvo bien citada al proceso, luego no incurrió el juzgador en yerro alguno. Sostiene, además, que “olvida el señor censor que la señora Navarrete Barrero, estuvo siempre presente en todas las audiencias y presta a contrainterrogar a todos los testigos que declararon en favor de la esposa legítima.

No puede ahora endilgar sus propios errores en beneficio para que le protejan en esta instancia el presunto derecho de compañera permanente”. VIII. CONSIDERACIONES Como surge de la sinopsis que se hizo de la providencia impugnada, y en lo que en estrictez concierne al recurso extraordinario, el Tribunal, al confirmar la decisión de primer grado, asentó que “el Juzgado advirtió ciertas deficiencias de la contestación que conllevaron a la inadmisión de la demanda, concediéndole a la parte 5 días para subsanarlas, término perentorio que no fue utilizado por la demandada y, por consiguiente, aplicó la consecuencia procesal de tal inactividad, a saber, da: por no contestada la demanda (f. 279); de manera que no puede ahora la demandada excusarse en el hecho de que su inactividad probatoria se debió a las sanciones fulminadas por el Despacho debido a su propia inobservancia de los términos procesales que le permitían subsanar las irregularidades advertidas por el juzgado, términos procesales que la demandada no utilizó debidamente”.

El descontento de la recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, sobre dos ejes: (i) su intervención como litis consorte necesaria, y (ii) las consecuencias aducidas por el juzgador en cuanto a la no contestación del escrito rector del proceso. Identificado así el cardinal punto de discusión, de entrada observa la Corte que el cargo no tiene vocación de salir airoso, por lo siguiente: 1-.

La recurrente en el acápite del alcance de la impugnación, tras pedir la casación total de la sentencia controvertida, busca, subsidiariamente, que la Corte, en sede de instancia, “declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto proferido el 8 de mayo de 2003 cuando el Juzgado ordenó la citación de la señora MARÍA JOSE NAVARRETE para integrar el “litisconsorcio necesario””.

No se exhibe acertado el petitum en precedencia, toda vez que como en muchedumbre de oportunidades ha adoctrinado esta Sala, el alcance de la impugnación es el derrotero que el recurrente señala a la Corte, en el cual debe indicar con claridad y precisión lo que pretende de ella, en un primer estadio como tribunal de casación y luego como tribunal de instancia. Respecto de la primera actuación, debe determinar el censor si busca la anulación total o parcial del fallo de segundo grado, y con relación a la segunda, precisar cuál debe ser la decisión de reemplazo, esto es, confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia y, en estos dos últimos casos, cómo debe ser sustituida mediante la correspondiente decisión de mérito.

Nótese que lo pretendido por la impugnante con el ataque sub examine, no es otra cosa que la nulidad “de todo lo actuado a partir del auto proferido el 8 de mayo de 2003” o, la nulidad de las providencias que dieron por no contestada la demanda y la que se abstuvo de decretar pruebas en su favor, peticiones todas que se encuentran soportadas en vicios in procedendo, que, según la casacionista, fueron generados durante el trámite de la primera instancia. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, ello escapa de las precisas facultades de la Corporación en virtud del recurso extraordinario donde se hace un juicio de legalidad a la decisión de segunda instancia, lo que en principio hace que el tribunal de casación esté desprovisto de las prerrogativas propias de los falladores de instancia por no ser la casación un recurso dentro de las instancias.

Cumple memorarse también, lo enseñado de vieja data por esta Corporación, en relación a que si bien su jurisprudencia ha aceptado la violación medio de normas adjetivas como vehículo para alcanzar el quebranto de las normas sustanciales, ello no se puede extender a todo tipo de trámites insatisfechos a juicio de la parte recurrente en casación, sino estrictamente a los eventos precisados por la jurisprudencia y siempre que se observe una omisión o actuación claramente imputable al juzgador y no a las partes, que afecte el núcleo del derecho sustancial litigado.

Repárese que la casación laboral, a diferencia de la civil, no contempla dentro de sus causales las nulidades procesales. Llegados a este punto de la decisión, debe advertirse que las providencias proferidas por el juzgador de primer grado referentes a: (i) la citación de la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE, como litis consorte necesaria por pasiva ( 8 de mayo de 2003);

(ii) que “la contestación de la demanda que realizo(sic) el apoderado del demandado MARIA JOSE NAVARRETE GUERRERO (sic), no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 18 de la ley 712 de 2001, se ordena su devolución por cuanto, no se allego (sic) con la contestación de la demanda la documental que dice aportar, relacionada en (sic) capitulo (sic) pruebas acápite documentales” (7 de julio de 2003);(iii) que “Teniendo en cuenta que el demando (sic) MARIA JOSE NAVARRETE GUERRERO (sic) no subsano (sic) la contestación de la demanda, se tiene por no contestada la misma de acuerdo a lo establecido en el parágrafo (sic) 3 del artículo 18 de la ley 712 de 2001” (28 de julio de 2003), y (iv) que “a favor de la demandada MARIA JOSE NAVARRETE: no se decretan pruebas a su favor teniendo en cuenta que se dio por NO CONTESTADA LA DEMANDA” (30 de enero de 2004), las cuales fueron notificadas a la censura por estado, salvo la última que se surtió en estrados, no fueron impugnadas por ninguna de las partes y, específicamente, por la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE BARRERO.

De manera que ese mutismo de la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE BARRERO, en relación con los precitados autos interlocutorios, no era posible haber sido suplido por la sala sentenciadora, toda vez que, por averiguado se tiene, la ausencia de impugnación torna intangible una decisión, pues, itérese, la antedicha parte no mostró disgusto alguno en torno a las diferentes determinaciones.

Justamente, ha enseñado esta Corporación, que dentro de los principios rectores que gobiernan el derecho de impugnación, se encuentra aquel basado en el viejo aforismo en virtud del cual quien no protesta pudiéndolo hacer, se entiende que consiente y, en el caso del recurso extraordinario de casación, su procedencia exige por lo regular que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia (auto del 8 de junio de 1998, radicación 7165, Sala Civil).

En el mismo sentido es bueno recordar que el proceso está conformado por actos y actuaciones procesales y judiciales concatenados entre sí, cuyo fin no es otro que definir una controversia que se ha puesto en consideración de la administración de justicia y que, por seguridad jurídica, está regido por postulados, tales como la preclusión, impugnación, eventualidad y cosa juzgada, en fin, todos ellos tendientes a mantener incólumes, los derechos constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa.

En el episodio que hoy ocupa la atención de la sala, se evidencia palmariamente que la recurrente, dentro de las oportunidades procesales que establece la ley adjetiva, no controvirtió las providencias de las que hoy se duele, por lo que a las claras su reproche se torna extemporáneo, en la medida en que lo hace en esta esfera como si el proceso se encontrara aún en las instancias.

Incluso, y solo en gracia de discusión, en caso de ser casada la providencia controvertida, la Corte Suprema de Justicia, al actuar como tribunal de instancia, tampoco podría abordar el tema de la nulidad bajo estudio, precisamente por todas las razones expuestas en precedencia. 2º) No debe olvidarse, que las nulidades procesales, de conformidad con lo estatuido en el inciso primero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sólo pueden ser alegadas en las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta, si ocurrieron en ella.

Por lo tanto, como se asentara, no es el recurso de casación la oportunidad procesal para plantear remedios procesales que puedan invocarse en otras etapas del juicio. Acerca de esta materia, la Corte ha decantado que: “constituye una impropiedad, que la censura a reglón seguido solicite que adicionalmente se decrete “la nulidad del proceso hasta el momento procesal en que el juez de conocimiento se negó a aceptar las excusas presentadas por la parte demandada para concurrir a la audiencia de interrogatorio de parte”, por la potísima razón que la petición para que se establezca una nulidad procesal que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias se erige como un desatino, en la medida que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral, por consiguiente la Sala no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, máxime que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera de ellas.

Al respecto cabe traer a colación lo dicho por la Corte en un caso análogo, sentencia que data del 24 de julio de 2007 radicado ““ 28412”“, donde se puntualizó: “(….) La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.

Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral de Carlos Orlando Sánchez Parra contra el Banco Cafetero, Bancafé, de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: “En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, mediante providencia del 10 de septiembre de 1997, el Juzgado del conocimiento declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, tal como fue denominada por el apoderado judicial del Banco, en tanto consideró que no era necesario agotar previamente el trámite administrativo exigido por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo (Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal), resolución que fue confirmada por el Tribunal a través del auto calendado el 21 de mayo de 1998 (Folios 83 a 86 del Cuaderno de Fotocopias No. 2).

Luego, como se anotó en precedencia, este tema ya fue objeto de decisión que produjo los efectos legales consiguientes como fue la competencia asumida por los funcionarios de instancia para conocer del asunto en cuestión, sin que ahora sea posible plantearlo nuevamente en casación, criterio que adopta la Sala en relación con la discusión en esta sede sobre la competencia, con lo que se modifica cualquier discernimiento anteriormente expuesto en sentido contrario.

“Por otra parte, debe tenerse en cuenta que como se explicó por la Sala en la sentencia arriba memorada y lo pone de presente el propio recurrente, “en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P. L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral” “Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: "“El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. "“Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

"“Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

"“Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

"“Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite”.

Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.

Tal posición jurisprudencial mantiene vigencia” (sentencia del 4 de junio de 2008, radicación 33624). 3º) Valga resaltar que la disconformidad alrededor de la forma como se integró el contradictorio, en puridad no fue estudiada por el sentenciador, por olvido o por haberla soslayado, sino porque no fue materia de sustentación del recurso vertical. 4º) Rememórese que el objetivo de la casación no es reabrir las instancias sino establecer si al proferir la sentencia cuestionada, el juez cumplió con las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para adecuadamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. 5º) Tampoco hay que pasar por alto que el Tribunal efectivamente estudió si la señora MARÍA JOSÉ CRISTINA NAVARRETE, había acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada y concluyó que “se tiene que de las pruebas arrimadas no se desprende que hubiera convivido con el causante, por lo menos, los dos años anteriores a su deceso, es decir, de julio de 1999 a julio de 2001 y, mucho menos que hubiera tenido hijos con él, pues los testimonios recibidos no dilucidaron esa circunstancia, y los documentos a que se refiere en el recurso, a pesar de haberse allegado con la contestación de la demanda, no pueden tenerse como prueba pues la demanda se dio por no contestada y, por este motivo, esos documentos no fueron decretados como prueba y, en consecuencia, no se les puede dar ningún valor probatorio.

Aserciones que no fueron atacadas y, mucho menos, derruidas por la recurrente. Entonces, fuerza declarar ineficaz el cargo. El resultado del cargo no le impide a la Corte Suprema de Justicia, llamar la atención a los juzgadores sobre algunos aspectos procesales relacionados con el tema puesto a escrutinio de la Sala. En efecto, ha sostenido de antaño esta Corporación que cuando está en discusión el derecho a una pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente del causante no es necesario y riguroso integrar un litis consorcio, puesto que ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que da origen al juicio se da la exigencia procesal señalada, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. Así las cosas, la manera adecuada en que deben vincularse al proceso, es a través de la figura conocida como intervención ad excludendum, pues, además de que es una forma de intervención principal, cada una de las partes pretende para sí el derecho controvertido (pensión de sobrevivientes), dado que sus intereses se excluyen y demandan para que se resuelva prioritariamente su pretensión. Ahora bien, no desconoce la Sala que hay eventualidades excepcionales en que no es posible resolver el pleito sin la necesaria comparecencia de un determinado beneficiario, como por ejemplo: (i) cuando se trata de un “menor de edad”, dada su condición especial y la naturaleza del derecho, ya que es posible que a éste se le afecte o despoje de su porción pensional, sin que se le hubiere oído ni permitido ejercer su derecho de defensa por no habérsele vinculado debidamente al proceso, o (ii) cuando el derecho pensional, se ha reconocido a la (al) cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, previamente a la iniciación del proceso, habida cuenta que no sería razonable ni jurídico que quien fue satisfecho en su pretensión, aunque resuelta sin autoridad para ello, inusitadamente se vea privado del derecho reconocido, sin que se le haya dado la oportunidad de discutir judicialmente su prerrogativa.

Al respecto conviene traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia del 24 de junio de 1999, radicación 11862, reiterada, entre otras, en casación del 21 de febrero de 2006, radicación 24954, y del 15 de febrero y 25 de octubre del 2011, radicaciones 34939 y 36379, respectivamente: “( ) Tiene razón el recurrente, puesto que el ad quem se equivocó al concluir que era necesario integrar un litis consorcio entre la cónyuge sobreviviente, demandante, y la presunta compañera del mismo, puesto que según lo tiene establecido esta Sala, ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que dio origen al juicio se da la exigencia señalada por el sentenciador, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. Entre otras, en la sentencia de radicación 6810 del 2 de noviembre de 1994 se estudió el punto, así: “EL LITISCONSORCIO NECESARIO: “Conforme acontece en materia civil de acuerdo con los artículos 51 y 83 del C.P.C, en los procesos laborales puede suceder que sea indispensable la integración de un litisconsorcio necesario, vale decir que las partes en conflicto o una de ellas deban estar obligatoriamente compuestas por una pluralidad de sujetos en razón a que en los términos de la última norma aludida, " el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos " “Desde luego, la razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (C.N art 29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes.

“Acorde con lo que establecen los textos mencionados, los cuales son aplicables en los juicios del trabajo a falta de norma específica sobre el tema en el C.P.L., la exigencia de conformar el litisconsorcio obedece en primer término a la naturaleza de la relación jurídica sustancial que da lugar al litigio o, en segundo lugar, a que la ley en forma expresa y en precisos casos imponga su integración. Ahora bien, se hace indispensable la integración de parte plural en atención a la índole de la relación sustancial, cuando ella está conformada por un conjunto de sujetos, bien sea en posición activa o pasiva, en modo tal que no sea " susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.

En tal hipótesis, por consiguiente un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólo cuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado.

En caso contrario, deberá limitarse a proferir el fallo inhibitorio " (G.J., Ts. CXXXIV, pág. 170 y CLXXX, pág 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1.990, aún no publicada). (Ver, extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tercer Trimestre de 1.992, págs 47 a 50, Imprenta Nacional, 1.993) (…).

“NECESIDAD DEL LITISCONSORCIO Y VIABILIDAD DEL CARGO: “Ahora bien, acerca de si al proceso debió concurrir como litisconsorte de la parte actora la otra supuesta compañera permanente, ante todo debe descartarse que ello se constituya en una exigencia expresa de la ley, pues ni el artículo 295 citado, ni otros preceptos lo prevén así. Antes por el contrario, este canon lo que indica es que los beneficiarios en conflicto deben ser contrapartes en un posible litigio pero en modo alguno litisconsortes obligados, figura que como se ha visto, supone defender idéntico interés en el juicio.

Menos aún se impone la conformación litisconsorcial por la naturaleza del asunto. En efecto, el derecho de los beneficiarios del trabajador o jubilado, aunque puedan acudir a reclamar en conjunto, es un derecho individual emanado normalmente de su relación familiar o de dependencia frente al fallecido. En otros términos, los derechohabientes en general no se consideran como herederos, sucesores de la persona del causante en su relación de trabajo, cosa que por demás se excluye en razón del carácter intuito personae del operario en el nexo laboral, sino que cada cual tiene su propia relación jurídica con el patrono o entidad responsable de los derechos laborales del fallecido, tanto es así que entre ellos es dable que existan intereses encontrados y si acuden a la justicia en conjunto, el correspondiente fallo ha de puntualizar la situación de cada uno, de suerte que algunos pueden resultar triunfantes al paso que otros derrotados.

(…) “ ALGUNAS POSIBLES CONTROVERSIAS JUDICIALES Y LA FORMA COMO DEBEN COMPARECER LOS INTERESADOS A LAS MISMAS: “En ocasiones se da el caso de que el supuesto empleador de un trabajador fallecido, niegue en absoluto la existencia de derechos para beneficiarios, pues estima, por ejemplo, que no existió contrato de trabajo. En tal hipótesis los posibles beneficiarios podrán individualmente o en conjunto acudir ante la justicia en reclamo de su derecho.

Si no tienen controversias entre sí lo indicado, por razones de economía procesal, es que comparezcan conjuntamente en calidad de litisconsortes facultativos por parte activa (C.P.C, art 50). Pero si hay controversia deberán comparecer, unos como demandantes y otros en calidad de intervinientes "ad excludendum", pues estos habrán de formular su pretensión frente a demandante y demandado (C.P.C art 53).

En este caso la sentencia resolverá por razones obvias el conflicto con el presunto empleador y si éste resulta obligado se decidirá seguidamente el litigio entre los reclamantes. “Suele acontecer también, como en el asunto de los autos, que el empleador no niegue los derechos pero que decida retenerlos en atención a la controversia entre los que se dicen, con algún respaldo, titulares de ellos.

Para esta hipótesis estos pueden acudir a un proceso puramente declarativo en el que la justicia dirimirá su conflicto, pero sin producir decisiones condenatorias en tanto que todos los litigantes sólo pretenden ubicarse en calidad de acreedores. Uno de los interesados puede obrar como demandante y el otro u otros como demandados o si es el caso intervinientes ad excludendum.

Igualmente, en la situación que se analiza es viable que los presuntos derechohabientes decidan demandar al patrono, caso en el cual surgirá un proceso declarativo y de condena, cuya decisión dirimiría la controversia entre los reclamantes y ordenaría al empleador cancelar a quien corresponda. Si sólo demanda uno de los peticionarios, los demás podrán intervenir con posterioridad en calidad de excluyentes en los términos del art 53 del C. de P.C, mas si no lo hacen así el asunto habrá de decidirse sólo con respecto a las partes que actuaron, caso en el cual el fallo no vincula a los ausentes.

“En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan.

“Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia”.

“En consecuencia, no obstante el cargo resultaría próspero puesto que el fallador debió definir el juicio con una decisión de fondo y no confirmar la decisión inhibitoria, no es viable el quebranto de la sentencia acusada puesto que en instancia no se hallaría prueba de las condiciones exigidas para la cónyuge supérstite ( )”.( Negrilla y mayúscula del texto).

Dado que el recurso extraordinario no se abrió paso y hubo réplica, las costas serán a cargo del demandante recurrente, para lo cual se fija la suma de TRES MILLONES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.000.000,oo M/CTE.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, calendada el 22 de mayo de 2008, en proceso promovido por ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el que la MARÍA JOSÉ NAVARRETE BARRERO fue convocada como litis consorte por pasiva.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2