Rad. 38.444 Segunda Instancia HERNANDO YARA ECHEVERRI República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 38.444 Segunda Instancia HERNANDO YARA ECHEVERRI República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 464 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012) V I S TO S La Corte se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el denunciante en estas diligencias contra la decisión emitida, el 15 de febrero de 2012, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual dispuso la preclusión a favor del Dr. HERNANDO YARA ECHEVERRI, Juez Segundo de Familia de esa ciudad.

A N T E C E D E N T E S De la actuación remitida por la Corporación Judicial en cita se extrae lo siguiente:

1. CARLOS PATIÑO OSPINA formuló denuncia penal por el delito de prevaricato en contra del Dr. HERNANDO YARA ECHEVERRI, Juez Segundo de Familia de Manizales, al considerar que la decisión a través de la cual le impuso multa dentro del proceso 1995-2804, tramitado en ese estrado judicial y en el cual funge como apoderado, se sustentó en consideraciones contrarias a la realidad, ya que en ningún momento presentó memoriales encaminados a dilatar el proceso o sin fundamento legal, por lo que solicitó constatar dicha actuación para verificar tal aserto. 2.

Adelantadas las averiguaciones correspondientes, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 14 de junio de 2011, presentó ante esa Corporación solicitud de preclusión invocando para el efecto el artículo 332, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, esto es, por atipicidad del hecho investigado. 3.

El 15 de febrero de 2012 el mencionado Despacho llevó a cabo la citada audiencia, en la cual dispuso la preclusión, conforme a la petición del representante del ente acusador en ese sentido, bajo estas consideraciones: “…lo único que hizo el indiciado fue plegarse de manera fiel a los contenidos legales que guiaban su modo de actuar frente a las peticiones de aquel extremo litigioso, cuando aplicó de manera irrestricta los postulados de los artículos 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil, pues a no dudarlo, en las diferentes intervenciones jurisdiccionales se encuentran serias y fundadas argumentaciones que lo condujeron a la imposición de la sanción, decisiones que incluso fueron revisadas en sede del recurso vertical (fl. 160) con iguales resultados jurídicos, porque en esas ocasiones también se logró establecer que el abogado proponente del incidente de nulidad podría estar incurso en temeridad y mala fe, requiriendo per se la intervención del Juez de conocimiento para impedir a futuro la repetición de este tipo de conductas atentatorias contra claros principios de eficacia, celeridad y lealtad con la contraparte y con la administración de justicia.” ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El denunciante, quien se considera víctima, apeló la preclusión afirmando que el Juez en este caso presumió la mala fe para imponer la sanción sin ninguna prueba y, por ello, está incurso en el delito de prevaricato, pues basó la decisión de multa en el argumento de que había dilatado el proceso y por la cita de normas sin fundamento legal, cuando lo único que solicitó fue aplicar el artículo 85 del C.P.C., que indica que la demanda debe rechazarse de plano si se advierte que la acción está afectada de caducidad, figura jurídica que no podía alegar al inicio del proceso, pero cuando esta se verificó el Juez tozudamente quiso continuar la actuación sin entender que procedía la nulidad, aspectos que, en su criterio, descartan la citada mala fe.

LOS NO RECURRENTES Por su parte, los no recurrentes, al unísono, solicitaron se declare desierto el recurso atendiendo que la impugnación no atacó los argumentos expuestos en la decisión impugnada, ya que el apelante se limitó a reiterar los aspectos que enarboló en los recursos interpuestos contra la decisión tildada contraria a derecho, los cuales no encontraron eco en la jurisdicción competente para resolver la inconformidad, esto es, la jurisdicción civil.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en estas diligencias, al tenor de lo normado en el artículo 32, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal que rige el asunto (Ley 906 de 2004). 2. Son principios que rigen la concesión de cualquier impugnación, que la decisión frente a la cual se manifiesta inconformidad sea susceptible de recurso, que éste se proponga dentro de los términos legalmente destinados para ello, que al recurrente le asista interés por el perjuicio que le ocasiona la determinación y que el motivo de disidencia esté debidamente sustentado.

El cumplimiento de este último presupuesto resulta decisivo, pues la exposición de los aspectos que son motivo de discrepancia determina, por regla general, el marco en el cual se dará el pronunciamiento del ad-quem, porque es parámetro esencial al trámite de segunda instancia, que el asunto jurídico procesal que desata la competencia del superior funcional para decidir la controversia definida por el a quo, se plantee en forma tal que sea viable cotejar los argumentos que darían lugar a la revocatoria, modificación o aclaración de su decisión, ya que sin esto el proveído inexorablemente en términos conceptuales se mantiene. 3.

En el presente asunto, aún cuando los no recurrentes manifiestan que este requerimiento no puede tenerse por cumplido con la mera invocación del recurso vertical y la aparente sustentación, que, dicen, se limita a replicar las circunstancias esbozadas en la denuncia penal, es viable extractar el motivo de divergencia del apelante con la determinación objeto de alzada, consistente en discutir la fundamentación realizada por el Dr. YARA ECHEVERRI para sustentar la mala fe y la vocación dilatoria del memorial que dio lugar a la imposición de medida correccional en su contra, que según apreció el Tribunal es conforme a derecho.

Será, entonces, el análisis de esta premisa el tema a dilucidar por la Corte. 4. Dentro del catálogo de facultades brindadas a los jueces para el ejercicio adecuado de su misión constitucional y legal, se encuentran las medidas correccionales que pretenden, entre otros, evitar situaciones que den lugar a la dilación injustificada de las actuaciones sometidas a su conocimiento, para así lograr los fines de la administración de justicia. Normativamente esta potestad se encuentra regulada en la Ley 270 de 1996, artículos 58 y siguientes, así como en las distintas codificaciones procesales, específicamente para el caso que nos ocupa, en los artículos 71 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, consideró el implicado en estas diligencias que el Dr. Carlos Patiño Ospina, al proponer incidente de nulidad en el proceso 1995-2804 adelantado en su despacho, incurrió en una maniobra dilatoria y temeridad por carecer manifiestamente de fundamento la solicitud, procediendo a imponerle medida correccional conforme la última normatividad en cita.

En ella, el aludido profesional del derecho invocó aplicar el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que la demanda se rechazará de plano cuando exista caducidad para instaurarla, lo que en su sentir se configuró, ya que se trata de un proceso de nulidad de testamento del año de 1995 y, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 791 de 2002, las acciones ordinarias prescriben a los diez años, de ahí que para la fecha del pedimento, 27 de febrero de 2008, debió rechazarse la demanda y archivarse el expediente.

Advirtió el abogado que ir en contravía de estas normas, configuraría el delito de prevaricato por acción. En el auto del 14 de abril de 2008, a través del cual el Juez Segundo de Familia de Manizales resolvió la petición, se efectuó un recuento de la actuación procesal surtida hasta ese momento, recordándose cómo el 25 de abril de 1995 fue admitida la demanda, para luego ser notificada mediante el trámite legal correspondiente a Diana Echeverri de Patiño, Edgar Echeverri Gómez y Ofelia Echeverri de Gómez, personas que designaron como su apoderado a Carlos Patiño Ospina, quien, el 13 de marzo de 1996, procedió a su contestación respecto de los dos primeros.

Indicó el funcionario en dicho auto que el artículo 143 del C.P.C. establece que no puede alegar nulidad quien no la presentó como excepción previa, habiendo tenido la oportunidad para hacerlo, concluyendo así que la fase procesal correspondiente para una solicitud de este talante ya había fenecido, toda vez que en la contestación de la demanda no se aludió al particular, además de invocarse una causal de nulidad distinta a las previstas en la normatividad procesal civil (artículo 140 ibídem).

También puso de relieve que el Dr. Carlos Patiño Ospina, el 11 de julio de 2005, o sea más de nueve años después de haber contestado la demanda, ya había intentado proponer la excepción previa de caducidad de la acción por prescripción, lo cual fue resuelto mediante auto de 21 de julio de ese año con el rechazo de la solicitud por extemporánea, al no presentarse en su momento como excepción previa ni de fondo, “falta de diligencia y cuidado frente a los intereses de los demandados que representa dicho apoderado o error craso que ahora quiere enmendar proponiendo un incidente de nulidad a todas luces improcedente y carente en forma manifiesta de fundamento legal y con lo que también se entorpece ya en forma reiterada el curso normal del proceso, y se hace desgastar a sabiendas y sin justificación alguna la administración de justicia”.

Esta actitud, menciona la providencia, se replicó respecto de Ofelia Echeverri de Gómez, demandada que actuó en su momento bajo la representación de un curador ad-litem, quien al contestar la demanda en su nombre, el 20 de mayo de 2003, no hizo mención a la caducidad y, más de tres años después, el abogado Patiño Ospina pretendió contestarla nuevamente proponiendo la figura, con la advertencia que de no procederse a declararla se incurriría en el delito de prevaricato por acción. El líbelo fue rechazado con proveído de 27 de noviembre de 2007, frente al cual el togado interpuso los recursos ordinarios que fueron desatados desfavorablemente.

Por último, rememoró que por conductas de este tipo el Dr. Carlos Patiño Ospina, con auto de 28 de agosto de 1997, ya había sido sancionado correccionalmente en el proceso, lo que no fue óbice para que incurriera de nuevo en la misma clase de comportamientos. Por todo lo anterior y, conforme con el artículo 74, numerales 1° y 5° del C.P.C., le impuso multa por diez (10) salarios mínimos legales mensuales, ordenando la compulsa de copias para la respectiva investigación disciplinaria. 5.

No se colige de lo expuesto que la determinación adoptada por el implicado mediante auto de 14 de abril de 2008, sea manifiestamente ilegal en los términos del artículo 413 del Código Penal, que contempla el prevaricato por acción. Al contrario, su providencia tiene sustento legal, contiene una argumentación plausible y es consecuencia del incidente de nulidad por caducidad de la acción presentado por el hoy denunciante al resultar improcedente, alejado de la normatividad civil e, incluso, del respeto que como parte procesal le correspondía guardar hacia el funcionario judicial; no otra cosa puede decirse cuando de manera expresa lo conmina en sus memoriales a acceder a sus pedimentos so pena de incurrir en un delito, desconociendo la autonomía que le asiste a los jueces para interpretar la ley.

Es que, en efecto, las consideraciones del Dr. YARA ECHEVERRI son consistentes tanto con el devenir de la actuación procesal para la época de la solicitud, como con la normatividad aplicable al asunto, puesto que la caducidad de la acción es una excepción previa (artículo 97 C.P.C.), que ha de alegarse durante el término de traslado para la contestación de la demanda (artículo 98 ibídem), y esta no puede ser invocada posteriormente por vía de nulidad (artículo 100 ibídem).

Por tanto, como lo apreció el funcionario, no había fundamento legal para aducirla a través de la figura del incidente. Nótese que las normas en cita son claras al limitar el momento procesal en que la caducidad ha de proponerse. Ahora bien, no es acertado el argumento del recurrente al afirmar que era válido alegar la caducidad de la acción con la solicitud que dio lugar a la medida correccional porque antes no se había configurado.

Es equivocada esta tesis, puesto que la Ley 791 de 2002, que citó como pábulo de su pedimento, se expidió con posterioridad a la presentación de la demanda civil, hecho que ocurrió en 1995, de contera no tiene lógica jurídica el aducirse que retroactivamente deben operar los efectos de esta normatividad, cuando no regía para dicho momento procesal.

Es decir, el juez no está sujeto a parámetros legales que no existen a la hora de resolver un asunto, concretamente, no se le podía exigir que tuviera en cuenta una norma inexistente cuando verificó los requisitos de admisibilidad de la demanda (artículo 86 C.P.C.), tampoco podía hacerlo ulteriormente, por tratarse de una fase que hacía más de una década había sido agotada.

Por eso, al tenor del artículo 85 del C. de P.C., norma invocada por el doctor Carlos Patiño Ospina, no estaba facultado el operador jurídico para rechazar de plano la demanda aludiendo caducidad de la acción, como quiera que la misma ya había sido admitida en su debida oportunidad, de conformidad con la normatividad vigente en ese entonces.

Adicionalmente, esa codificación únicamente en la etapa procesal subsiguiente, la de la contestación, no otra, da cabida, se insiste, a que se alegue la caducidad. En estas condiciones, era palmaria la carencia de fundamento del incidente porque no había sustento legal para proceder a rechazar la demanda por caducidad de la acción y, procesalmente, resultaba extemporáneo proponerla.

Tampoco era viable decretar la nulidad al no estar los motivos invocados para la invalidación contemplados en la normatividad civil. Además, de acuerdo con el expediente, el Dr. Carlos Patiño Ospina ya había formulado peticiones en el mismo sentido el 11 de julio de 2005 y el 23 de abril de 2007, siendo rechazadas de plano el 21 de julio de 2005 y el 27 de noviembre de 2007, respectivamente.

Entonces, al mantenerse las condiciones sustanciales que dieron lugar a la negativa era la improcedencia de la solicitud, porque ya se había decidido que no contaba con vocación de prosperidad. 6. Así las cosas, la denuncia carece de soporte por la atipicidad de la conducta desplegada por el Juez Segundo de Familia de Manizales, quien obró acatando el ordenamiento jurídico.

El delito de prevaricato comporta el proferimiento por parte del servidor público de una resolución, dictamen o concepto que sea abierta y claramente disímil con la ley, de ahí que se exija para la configuración del injusto que la determinación sea manifiestamente ilegal, es decir, que surja una contrariedad ostensible con el derecho que debe apreciarse a partir de un simple cotejo entre el contenido del acto jurídico reprochado, con la norma llamada a regir el asunto.

No existirá tipicidad, entonces, cuando la decisión encuentra respaldo en las normas vigentes interpretadas de acuerdo con los criterios lógico-jurídicos generalmente aceptados, independientemente de que no se compartan por los interesados, sean contrarios a las pretensiones de las partes o cuando el tema sobre el cual se resuelve admita una razonable discusión. Así lo ha indicado la jurisprudencia: “Se hace necesario, por tanto, precisar el alcance y significado de la expresión manifiestamente contraria a la ley, elemento normativo del tipo que, como ha reiterado la Sala desde antaño, para que se configure no basta con la simple contradicción entre el acto jurídico y la ley, pues, resulta necesario que la oposición sea abierta, evidente, sin que requiera de mucho análisis ni razonamientos profundos para su entendimiento, esto es, que haya una absoluta disparidad, una notoria discrepancia entre lo decidido por el servidor público y lo que debió decidir, o entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.” De esta forma, la inconformidad con la decisión atacada por el Dr. Patiño Ospina en su denuncia, no es suficiente para pregonar que es ilegal, mucho menos cuando fue avalada por la instancia superior a la del funcionario que la profirió. Ahora, aunque asevere que no existió mala fe de su parte al elevar la petición, porque se limitó a solicitar la aplicación del artículo 85 del C.P.C., es palmario que su pedimento no estaba amparado por el derecho, ya que esta disposición no es susceptible de examinarse aisladamente en razón a que concurrían otros aspectos normativos que necesariamente debía tener en cuenta para elevar la solicitud, lo cual ya se le había puesto de presente en dos oportunidades.

Así mismo, no fue el Dr. YARA ECHEVERRI quien de manera inconsulta dedujo desde su íntima convicción una mala fe inexistente, sino que la propia normatividad procesal civil, en su artículo 74, consagra una presunción normativa referida a que esta acaece cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal, entre otros, de los incidentes que lleguen a proponerse, que fue lo que aquí ocurrió. Resulta así evidente que la reiteración de peticiones infundadas por parte de un profesional del derecho redunda en la dilación de los procesos, circunstancia que también aparece explícita en la disposición en cita, como hipótesis de temeridad que da lugar a la imposición de medidas correccionales. 7.

Lo que se advierte en este evento es un abuso de los mecanismos procesales por parte del denunciante y recurrente, quien ha pretendido controvertir sin éxito en distintas instancias, esto es, la jurisdicción civil, disciplinaria e incluso a través de acción de tutela, la sanción que le fue impuesta conforme con la normatividad aplicable, precisamente por prácticas dilatorias, llegando en esta oportunidad, en pos de ese cometido, a acudir ante la jurisdicción penal.

Y coincidió la administración de justicia en que ese proceder debe ser conjurado mediante los mecanismos de rigor contemplados en el ordenamiento jurídico, según lo dispuso la providencia que, sin asidero, se tildó manifiestamente contraria a derecho. 8. Por último, no tiene cabida la inspección judicial deprecada por el Dr. Carlos Patiño Ospina en memorial de 18 de abril de 2012, al tratarse de una petición improcedente en diligencias procesales de segunda instancia, como la que ahora ocupa la atención de la Sala.

No es esta una fase o instancia propicia para efectuar escrutinios del estado o transcurrir del proceso civil que dio lugar a la actuación penal, pues la intervención de la Corte, como juez ad quem, se limita a resolver la inconformidad plasmada en la apelación a través del examen de sus argumentos y su confrontación con la determinación confutada, por eso no hay lugar a una etapa probatoria como la propuesta en el citado libelo.

En consecuencia, la providencia impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto recurrido por el denunciante CARLOS PATIÑO OSPINA. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 3 carpeta actuación � Fl. 242 ibídem � Cfr. Fl. 271 y siguientes c.a. � Esto bajo el entendido, que no exista la necesidad de intervención oficiosa del funcionario de segunda instancia en caso de advertirse violación de garantías fundamentales (Cfr. Rad. 27759, sentencia de 12 de septiembre de 2007, entre otros). � Estos lineamientos que rigen la concesión del recurso de apelación se encuentran previstos en los artículos 178, 179 y siguientes de la ley 906 de 2004, modificados y adicionado, el último, por la ley 1395 de 2010, artículos 90 y siguientes. � Fl. 49 c.a. � Fl. 52 c.a. � Es por ello que la ley 153 de 1887, en su artículo 40, dispone que “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” (Subrayas de la Sala) � Rad. 35153, sentencia de 31 de agosto de 2011 � Cfr. Fl. 85 y s.s c.a. PAGE 3