CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38443 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS ANA ELVIA REYES DE UZGAME CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.38443 Acta No. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió ANA ELVIA REYES DE UZGAME.

ANTECEDENTES ANA ELVIA REYES DE UZGAME demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite de JUAN CLÍMACO UZGAME QUITO a partir del 7 de junio de 2001. Pidió el pago del retroactivo de las mesadas ordinarias y extraordinarias de junio y diciembre, indexación y las costas procesales (fl. 26).

Expuso que el 27 de junio de 1991, contrajo matrimonio católico con Juan Clímaco Uzgame Quito, quien falleció el 7 de junio de 2001, siendo pensionado del ISS desde 1973. Que los malos tratamientos y los ultrajes, de palabra y de obra, por parte de su cónyuge, se iniciaron desde el comienzo de su matrimonio, llegando incluso hasta poner en riesgo su vida, y se incrementaron a partir del momento en que trajo a vivir a su hogar a María del Pilar Uzgame Reyes, adoptada por la pareja.

Que los malos tratos se extendieron hasta el día 13 de marzo de 1998, fecha en que su esposo la golpeó y la sacó de su casa; que su hermana Sofía Reyes de Colorado, da fe de que cuando regresó al hogar a reclamar su ropa, su hija adoptiva se la quemó, y la amenazó con atentar contra su vida. Afirmó que, “a escondidas”, el causante vendió la nuda propiedad del inmueble, donde vivía con la actora desde el momento del matrimonio, a su hija adoptiva y a los dos hijos de ésta (E.P. # 1178 de 2 de Junio de 1998.

Notaría de Soacha) y que, a pesar de haber sido lanzada a la calle, Uzgame siguió reclamando el incremento por personas a cargo del 14% sobre la pensión mínima que le reconocía la ley. Que una vez falleció su esposo, solicitó al Instituto la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por el hecho de no convivir con el causante durante los dos últimos años anteriores a su fallecimiento, sin tener en cuenta las pruebas de imposibilidad de convivencia; que agotó la vía gubernativa con derecho de petición el cual fue contestado con oficio 062 - C S Cliente 1747 de diciembre 10 de 2002; que aportó al expediente las citaciones a la comisaría de familia, al Departamento de Policía de Tisquesusa por los continuos maltratos que le daba el causante, y declaraciones extrajuicio, que son pruebas de su imposibilidad de convivencia, pero no fueron tenidas en cuenta; que el causante al momento de su fallecimiento no hacía vida marital con ninguna persona; que ante la violación a su derecho fundamental de protección a su salud y vida por parte del ISS, la demandante solicitó la revocatoria directa de la Resolución 0006669 de 2002 para que le fuera reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes, con respuesta negativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda (fls. 57 a 61), se opuso a las pretensiones solicitadas, por falta de demostración de convivencia con el causante al momento de su fallecimiento. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de matrimonio, la calidad de pensionado del pensionado, la fecha del deceso, el agotamiento de la vía gubernativa y la solicitud de revocatoria directa.

Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación demandada, y prescripción de las mesadas pensionales. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 31 de marzo de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de junio de 2001, en cuantía igual al 100% de la pensión devengada por el extinto pensionado, con sus mesadas adicionales y reajustes legales, y condenó en costas a la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de julio de 2008 (folios 217 a 228), modificó la decisión del a quo en el sentido de precisar el monto de la pensión, en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Dejó las costas a la demandada.

El ad quem, ubicó el centro del debate en la determinación de la condición de beneficiaria de la actora, “pues se discute la convivencia efectiva de ésta con el causante en calidad de cónyuge supérstite hasta el momento de su fallecimiento”. Tras analizar las pruebas incorporadas al expediente, que relacionó totalmente, concluyó que estaba demostrado que UZGAME QUITO, era pensionado por el ISS desde el 12 de enero de 1973, y que había muerto el 7 de junio de 2001, por manera que la definición del litigio quedaba gobernada por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual copió, así como también lo hizo con el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994.

Enseguida, expuso: “Se exige entonces, tanto para el (la) cónyuge como para el (la) compañera(o) permanente demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, situación que es la que se discute en el presente asunto, pues la entidad recurrente afirma que la convivencia alegada por la actora se desvirtúa con la misma afirmación que hace la demandante en la declaración juramentada presentada ante el ISS (folio 149), convivencia que refiere la propia demandante fue imposible de llevar con su cónyuge durante los últimos años de vida de éste, en razón a los constantes maltratos y agresiones verbales y físicas que le propinaba el ahora causante hasta el punto de sacarla de la casa de habitación a golpes.

Esta situación referida por la accionante, es acreditada plenamente en juicio, con las diferentes probanzas aportadas, en especial la prueba testimonial recaudada, que da cuenta de que en verdad la convivencia entre la demandante (…) y (…) se hizo imposible por el maltrato que éste le propinaba a aquella. “Se recibieron las declaraciones de SOFIA REYES DE COLORADO, hermana de la demandante, y que a pesar de éste vínculo familiar con la accionante, permite evidenciar sin equívocos y sin visos de parcialidad, que en efecto, la señora Ana Elvia Reyes fue sometida a constantes maltratos físicos y verbales, hasta el punto que en la última ocasión en que estas agresiones tuvieron lugar, debió acudir a recoger a su hermana, hoy accionante, en la calle y luego de los golpes recibidos de su esposo (folio 89 y 90).

Situación que igualmente refieren los testigos OFELlA JARAMILLO DE RODRIGUEZ Y JAIME RODRIGUEZ GARCIA, vecinos de la demandante y su hermana, por más de 10 años y quienes afirman que en verdad, era constante ver a la actora golpeada y ultrajada por su esposo señor JUAN CLÍMACO UZGAME, hasta que éste mismo la sacó en una oportunidad de la casa a golpes y no le permitió regresar ni recoger sus objetos personales, siendo entonces llevada a casa de su hermana Sofía Reyes (folio 90 y 91 Y 162).

En este mismo sentido se efectuaron por parte de estos mismos deponentes las declaraciones extrajuicio ante Notario el día 18 de octubre de 2002 (folio 14 y 15). Comentó que las agresiones fueron puestas en conocimiento de la Comisaría de Familia y de la Policía, como dan cuenta los documentos adosados a los folios 16 y 17, de donde le resultó clara la demostración de las circunstancias que imposibilitaron la convivencia de la accionante con su difunto esposo, “quien impidió que dicha convivencia continuara, pues mediante agresiones físicas y verbales sacó a su esposa legítima, hoy demandante, de su casa de habitación”, que por no ser imputable a REYES DE UZGAME no puede generar la negativa a la pensión de sobrevivientes, sostuvo el ad quem, pues a partir del matrimonio, el 27 de junio de 1991, la convivencia perduró aproximadamente por 7 años, y que se imposibilitó su continuación, “en atención a que el causante sacó a golpes a su esposa”.

Advirtió que en los términos de la sentencia de 29 de noviembre de 2001, radicación 16520, que reprodujo en parte, hay situaciones en que la exigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es imposible cumplir por fuerza mayor, pero que ello no es obstáculo para conceder la pensión de sobrevivientes, así como también se pronunció la Corte sobre la causal de pérdida del derecho cuando “por culpa de ésta no viviere con su esposo al momento de su fallecimiento”, hipótesis que es exactamente inversa a la que se ventila en este proceso.

Dijo entonces que: “Dicha imposibilidad de convivencia efectiva, como causal para perder el derecho pensional que aquí se persigue, (…), fue objeto de pronunciamiento por parte de la H: Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral para indicar que, entratándose de este requisito legal para acceder a la pensión de sobrevivientes, debe atenderse también las causales que legalmente se han contemplado, para perder este derecho por parte de la cónyuge por razón de convivencia, como por ejemplo las indicadas en el Decreto 1160 de 1969”.

Copió un pasaje del fallo de casación de 14 de febrero de 2000, radicación 12959, y advirtió que no obstante la fecha de la muerte del causante, “deben tenerse en cuenta regulaciones legales anteriores, como las referidas a la situación del cónyuge supérstite que no haga vida en común con el causante al momento de su muerte por hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía”; que bajo ese entendido, no se erige obstáculo legal ni constitucional para darle a las normas vigentes “un alcance que les permita entronizar particularidades como la que se estudia en este caso”, como lo sostuvo la Sala de Casación Laboral en sentencias de 24 de abril de 2003, radicación 19848, y 10 de marzo de 2006, radicación 26710.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación de la sentencia del ad quem, para que, actuando en sede de instancia, la Corte revoque la de primer grado y, en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que fue replicado en oportunidad. ÚNICO CARGO Dice: “Por la vía directa, acuso la sentencia recurrida de violar, por aplicación indebida los artículos 2 de la ley 12 de 1975 y 7 del Decreto 1160 de 1969, lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 47 de la ley 100 de 1993.” Advierte su conformidad con los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, tales como la calidad de pensionado de Juan Clímaco Uzgame; su matrimonio con Ana Elvia Reyes; su fallecimiento el 7 de junio de 2001; la ausencia de descendencia, y “Que la demandante se separó de hecho de su cónyuge el día 13 de marzo de 1998”.

Lo que reprocha, prosigue, es la aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 12 de 1975, y el artículo 7º del Decreto 1160 de 1969, “que aunque no lo mencionó expresamente, se deduce así de las consideraciones que realizó el ad quem para confirmar la sentencia de primer grado”, y que la norma aplicable es el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que copió. Acotó, entonces, que: “La parte que se resalta, deja ver con meridiana claridad, que el Tribunal no interpretó correctamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues como lo exige la norma, la convivencia marital debió haberse producido con no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, esto es, desde el 7 de junio de 1999, lo cual no sucedió en autos, por cuanto la convivencia se produjo solo hasta el día 13 de marzo de 1998, lo cual descarta la posibilidad establecida en la norma” LA RÉPLICA Alerta sobre la falacia de tener por acreditado que la accionante se separó de hecho de su cónyuge, toda vez que lo que quedó probado es que éste la expulsó de su hogar, no sin antes haberla maltratado y atentado contra su vida, con lo cual impidió la continuación de la vida en común. Aduce que no está incursa en la causal de pérdida del derecho, consagrada en el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, en tanto la falta de convivencia obedeció a culpa exclusiva de su consorte.

Solicitó aclarar y establecer el monto de la pensión otorgado, toda vez que en el comprobante de pago aportado al proceso se evidencia que el causante en el mes de febrero de 1998, devengaba una mesada superior al salario mínimo. SE CONSIDERA Desde luego que, dada la vía seleccionada para formular la acusación, están por fuera del debate los supuestos fácticos que refiere la censura.

Si bien, el juez de la alzada advirtió que “la imposibilidad de convivencia efectiva con el causante durante los últimos años anteriores a su muerte, en efecto tuvo lugar y se presentó por culpa del mismo causante (…), quien impidió que dicha convivencia continuara, pues mediante agresiones físicas y verbales sacó a su esposa legítima, hoy demandante, de su casa de habitación”, para los efectos que consagra la norma jurídica aplicable al momento de la muerte de Uzgame Quito, la convivencia se había roto tres años antes.

Así las cosas, incurrió el Tribunal en la equivocación de juicio que se le atribuye, pues es claro entender que, a pesar de que la voluntad de la accionante para nada intervino en la decisión de apartarse de su hogar, la exigencia de convivencia efectiva del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solo puede dispensarse cuando el distanciamiento de la pareja no signifique “la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja”, como se explicitó en sentencia de 15 de octubre de 2008, radicación 34446, circunstancia que no se presenta en este evento, pues lo que aflora con certidumbre absoluta es que los rasgos a que alude la reciente transcripción, desaparecieron como consecuencia de las circunstancias en que se produjo la ruptura de la unidad conyugal.

El alcance que el ad quem dio al precepto legal mencionado, excedió lo que su literalidad y teleología imponen, puesto que, en principio, la ausencia de convivencia impide el acceso a la sustitución pensional, sólo que, ante la demostración de signos de permanencia de afecto y apoyo mutuo entre los cónyuges, la Corte asume que la convivencia no ha sufrido mengua, y en consecuencia ha optado por conceder el derecho, empero sin hacerle producir efectos a una norma jurídica que, como la Ley 12 de 1975, no se encontraba vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado Uzgame Quito.

Por consiguiente, el cargo es fundado y próspero, por cuya virtud se casará la sentencia gravada. Para revocar el fallo de primer grado, son suficientes las consideraciones vertidas al despachar la acusación. En su lugar, se absuelve al ISS de todas las pretensiones. Dada la prosperidad del recurso, no se imponen costas en esta actuación. En las instancias, a cargo de la demandante.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2008, en el proceso promovido por ANA ELVIA REYES DE UZGAME contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como fallador de instancia, revoca el fallo de 31 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absuelve al demandado de todas las pretensiones. Costas, como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 13