Proceso No 20709 República de Colombia CASACIÓN N° 38442 DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO PAGE 28 CASACIÓN N° 38442 DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO Proceso nº 38442 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 057. Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 10 de octubre de 2011, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad el 25 de octubre de 2010, mediante la cual condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el ad-quem en el fallo impugnado, de la siguiente forma: “Según denuncia realizada por el señor Jorge Norbey Pinto Flórez el cuatro (4) de noviembre de dos mil cinco (2005) negoció con el señor DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO un vehículo Toyota Land Cruiser, de placa CSG 949, más cinco millones de pesos ($ 5.000.000) a cambio del automóvil Mazda Millenium 626, de placa CKB 705, el cual fue inmovilizado el siete (7) de febrero de dos mil seis (2006), toda vez que era requerido por una Fiscalía de Patrimonio Económico.

Agregó que intentó comunicarse con CARDONA LOZANO, pero no fue posible porque tenía el celular apagado. Adujo que su contraparte no le entregó ningún documento, porque el segundo automotor tenía una limitación, la cual se comprometió a levantar en un plazo de tres días. Culminó solicitando la inmovilización del vehículo de placas CSG 949, con el fin de recuperarlo”.

Por razón de los hechos denunciados, inicialmente se dispuso la apertura de investigación preliminar y luego instrucción formal, a la cual, en vista de que no fue posible recibir en indagatoria al denunciado DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO, se lo vinculó mediante declaratoria de persona ausente, en contra de quien la Fiscalía Local 53 Seccional de la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Cali el 13 de marzo de 2007 profirió resolución de acusación por el delito de estafa, cuya ejecutoria operó el 30 de marzo siguiente.

La ulterior fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede, ante el cual se surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Posteriormente, la actuación se reasignó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, donde se celebraron las audiencias preparatoria y de juzgamiento.

Finalizada la última, dicho despacho dictó sentencia el 25 de octubre de 2010 a través de la cual condenó a DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa por valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios materiales por cinco millones de pesos ($ 5.000.000) a favor del ofendido Jorge Norbey Pinto Flórez, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se lo acusó. En la misma oportunidad, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por obrar en su contra sentencia condenatoria previa por el mismo delito, “además de contar con pluralidad de investigaciones por la misma conducta punible y fraude procesal”.

Impugnada la anterior determinación por el procesado, el Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante providencia de fecha octubre 10 de 2011, le impartió confirmación, la cual es ahora objeto de recurso extraordinario promovido por la defensora de confianza del implicado, quien presentó oportunamente libelo a efecto de sustentarlo. LA DEMANDA Formula dos cargos contra el fallo, por la vía de la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en consideración a que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica y material, respectivamente.

Primer cargo (autónomo). Causal tercera, nulidad por violación del derecho de defensa técnica: Se origina en la actuación negligente de quien se desempeñó como defensor de oficio del procesado DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO. Lo anterior, sostiene la censora, en tanto “su trabajo deja mucho que desear por las protuberantes falencias y omisiones que casi lo convierten en un convidado de piedra”.

Ello se evidencia, añade, porque desde su posesión “ siempre que firma notificándose de alguna actuación nunca coloca la fecha en que lo hace”. Además, no presentó alegaciones de conclusión luego de cerrada la investigación, no impugnó la acusación, a pesar de que “es un documento de difícil entendimiento por lo inconexo”. Al mismo tiempo, agrega, no solicitó pruebas o nulidades dentro del traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal, tampoco abogó porque su prohijado fuera escuchado en descargos y guardó absoluto silencio durante la audiencia preparatoria.

Además, durante la audiencia oral “sus alegaciones fueron en verdad flacas”, dejando entrever que no había leído el expediente, pues debió darse cuenta que el procesado venía siendo citado a una dirección que nunca suministró a la justicia, lo cual conculcó su derecho a asistir al proceso. Por el contrario, utilizó “palabras lacónicas y tímidas apreciaciones sin sustento alguno, debió haber solicitado contrainterrogatorio del querellante, acuñar jurisprudencia, realizar una presentación más convincente que salga de lo rutinario de su labor de defensor oficioso”.

Su pasiva actuación a lo largo del proceso, puntualiza, no corresponde a una estrategia defensiva “sino más bien un allanamiento y consentimiento expreso a una gestión oficial que estaba llena de incongruencias y errores que se sucedían una y otra vez como es el relacionado con las citaciones erradas que se libraban contra su patrocinado”.

Finaliza señalando que dicho profesional tiene a su cargo un “sinnúmero de procesos”, los cuales “realmente no le permiten atender dichas defensas que no son remuneradas y para las cuales no tiene tiempo de realizar un verdadero estudio defensivo”. Por lo expuesto, solicita se case la sentencia impugnada y, consecuentemente, se declare la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de sustanciación de fecha enero 5 de 2007, por medio de la cual se dispuso el cierre de investigación. Segundo cargo (autónomo).

Causal tercera, nulidad por violación del derecho de defensa material: A juicio de la demandante se incurre en la irregularidad denunciada porque: i) se imposibilitó a su defendido ser escuchado en diligencia de indagatoria; ii) se lo declaró persona ausente sin previo emplazamiento; iii) se le impidió notificarse del cierre de investigación y de la resolución de acusación y iv) se imposibilitó su participación en el juicio, especialmente durante las audiencias preparatoria y de juzgamiento, todo lo cual “le ha impedido conocer del juicio y defenderse como tiene derecho”.

Para sustentar su pretensión, aduce que la labor de investigación realizada por el investigador del CTI Fernando Benavides y la Fiscalía, tendiente a dar con el paradero de DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO, fue negligente. En cuanto al investigador, porque habiéndosele asignado dicha misión, simplemente informó que la carrera 27 No. 16-54 de Cali no concordaba con la nomenclatura de dicha ciudad, a la vez que en la ampliación del informe no desarrolló ningún labor con ese objetivo.

Prevalida de esa información, por su parte, la Fiscalía decidió abrir investigación y disponer la indagatoria de su prohijado sin agotar las “pesquisas necesarias para establecer su paradero”. Luego lo declaró persona ausente, aun cuando no obraban elementos de juicio en sentido de indicar que eludía a la justicia o se ocultaba “que es lo que amerita una determinación de esta naturaleza”.

La desidia del ente acusador impidió que CARDONA LOZANO se notificara del cierre de investigación y de la posterior resolución de acusación, toda vez que “fue citado a direcciones totalmente inexistentes y no acreditadas en el proceso, advirtiéndose de otro lado que mientras el investigador judicial indica que la dirección carrera 27 Nro. 16-54 de Cali no existe en la ciudad, la citaciones se realizan a la carrera 17 No. 16-54 de Cali, dirección que no se encuentra acreditada por lago (sic) alguno dentro del proceso y que pertenece sin lugar a dudas a un invención o un grave error de la Fiscalía”.

Acto seguido, indica que su defendido se enteró del proceso seguido en su contra hasta el 12 de abril de 2007, cuando fue aprehendido debido a la orden de captura librada injustamente en su contra, y “vínose a saber por esta circunstancia cual era su verdadera dirección de residencia: calle 18 No. 61-24, apartamento 116 d, de Cali”; no obstante, al día siguiente “al momento de disponerse por sustanciatorio de la apertura de juicio a pruebas conforme al artículo 400 instrumental se le citó para correrle el respectivo traslado en forma errada a la carrera 27 Nro. 16-54”.

A la misma dirección equivocada fue citado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Cali para las audiencias preparatoria y de juzgamiento. Por lo tanto, “debe afirmarse con toda autoridad de la relevancia probatoria fáctica y jurídica es que el señor CARDONA LOZANO nunca ha estado vinculado jurídicamente a este asunto y que cuando se dieron las oportunidades para estarlo le fue negado por la justicia”, como, recuerda, en otras oportunidades lo ha recalcado la Corte Constitucional y esta Sala.

En virtud de lo expuesto, solita casar el fallo impugnado y, como corolario de ello, se decrete la nulidad de la actuación procesal a partir “de la resolución sustanciatoria del 17 de enero de 2007 proferida por la Fiscalía”, a través de la cual se lo declaró persona ausente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa: De conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio de impugnación es viable “contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados Tribunales, o si el delito por el cual se procede tiene pena máxima privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º de la misma preceptiva en cita faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas: “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

A partir del anterior marco legal, deviene diáfano que el presente asunto sometido a análisis en punto del cumplimiento de los presupuestos legales previstos para su admisibilidad sólo permitía el acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional. Esta afirmación tiene sustento en que la decisión de segunda instancia, aun cuando se dirige contra una de las autoridades judiciales expresamente consagradas en la norma, no satisface el presupuesto de la punibilidad exigida para el delito por el cual procede el recurso por la vía común. En efecto, la pena máxima contemplada para la conducta delictiva por la cual se procede, esto es, la infracción de estafa en su modalidad básica, según el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, es de ocho (8) años de prisión y, por tanto, no alcanza la exigencia punitiva prevista en la preceptiva procesal referida para acceder al recurso de casación por la vía normal.

En ese orden de ideas, le era imperativo a la demandante plegarse a las exigencias inherentes a la casación discrecional o excepcional, en el sentido de prevenir a la Sala sobre la necesidad del pronunciamiento “para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”. De acuerdo con las anteriores premisas se tiene que, cuando de admitir una demanda propuesta por la vía de la casación discrecional o excepcional se trata, la Sala debe efectuar un análisis inicial en punto de sus (i) presupuestos de discrecionalidad, en donde examinará si el libelo expone, o por lo menos persuade, acerca de la necesidad de proferir fallo de fondo en aras de alcanzar alguno de los motivos que justifican su acceso, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales y, tan sólo una vez el libelo haya superado esa exigencia, se auscultará en torno a sus (ii) presupuestos de admisibilidad, entendiéndose por tales los que por vía legal y jurisprudencial se relacionan con el cumplimiento de unas mínimas pautas lógicas y argumentativas encaminadas a la presentación de una propuesta comprensible y trascendente.

Ahora bien, aun cuando en el libelo no se hace mención siquiera tangencial a la procedencia de la casación por la seda discrecional o excepcional ni se expone argumentación dirigida a demostrar que los motivos invocados franquean su acceso, en su interior, como viene de verse en el acápite precedente, se instauran dos cargos sustentados en la causal de nulidad en donde se denuncian sendos yerros de garantía por violación del derecho de defensa, compatibles con una de las razones legales que permiten dicha modalidad casacional, habilitando así el subsecuente análisis en torno a los presupuestos de admisibilidad del libelo.

Cumplimiento de presupuestos de admisibilidad: Para determinar si las censuras satisfacen estos condicionamientos, importa recordar nuevamente que si bien la propuesta de nulidad goza de cierta flexibilidad en su proposición no se la puede concebir como un alegato de instancia. Así, es preciso que en ella se identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la indicación del funcionario judicial al cual corresponde rehacerla.

Y algo muy importante: también debe aflorar que se justifica acudir a este remedio extremo por cumplirse los principios que orientan la declaratoria de las nulidades consagrados en el artículo 310 del estatuto procesal a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad. Por consiguiente, sólo en cuanto se verifique que la censura cumple con tales pautas, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en el artículo 212 del mismo ordenamiento para entrar a su estudio de fondo.

Pues bien, para la Sala los dos reparos contenidos en el libelo casacional presentado por la defensora de DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO no satisfacen los presupuestos indicados y, en esa medida, se inadmitirán. En cuanto al primer cargo porque a partir de su desarrollo se infiere que la demandante se limita a disentir de la actividad defensiva desplegada por el profesional que como defensor de oficio la precedió en la gestión, en tanto no actuó según su parecer o acorde con los argumentos que, desde su perspectiva subjetiva, eran imprescindibles para sacar avante la situación de CARDONA LOZANO. Al respecto, ha sido enfática la Sala en señalar que el cuestionamiento a la labor de un profesional no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con los argumentos expuestos por la demandante, de cuyo contenido, a pesar de insistir en que ese no es su propósito, se infiere su llano desacuerdo con la estrategia desplegada por su antecesor.

En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.

Pero además no se le puede reprochar una circunstancia tal como que al momento de notificarse de algunas providencias judiciales dictadas mientras estuvo al frente de la gestión (cierre de investigación, resolución de acusación y del auto por medio del cual se fijó fecha para la audiencia preparatoria ) no haya consignado la fecha del enteramiento, de un lado porque para el primer acto enunciado ello resultaba irrelevante en la medida en que existe constancia secretarial sobre cuando procedió y, de otro, dado que se trata de una certificación que no constituye imperativo legal alguno, sólo que algunos sujetos procesales, como en este caso por ejemplo lo hacia el Ministerio Público, optan por consignarla para, seguramente, dejar constancia de propia mano sobre el día de su realización. De manera pues que de esa irrelevante omisión no es válido inferir negligencia del abogado y mucho menos, como lo insinúa la casacionista, complacencia con la labor de la Fiscalía, llegando al extremo de la especulación, y que devendría, si se quiere, en responsabilidad de tipo disciplinaria o penal para el togado.

Al contrario, lo que se debe colegir es que el profesional, al haberse notificado personalmente de tales decisiones, mantuvo una actitud de supervisión y control sobre la actuación. Ahora, que no hubiera presentado alegatos precalificatorios, interpuesto recurso de apelación contra la resolución de acusación y optado por el silencio durante el término del traslado previsto en el artículo 400 del C.P.P y en la audiencia preparatoria, no puede calificarse per se como actitud de abandono, pues bien puede obedecer a una estrategia particular de defensa conveniente cuando el proceso marcha a ritmo intermitente favorable, incluso, para obtener la prescripción, o cuando se estima que no hay suficiencia probatoria, sin descartar muchas hipótesis más. De cualquier forma, a esta altura no se puede olvidar que, como lo ha reseñado la Corte, la inasistencia o el silencio del defensor designado a la audiencia preparatoria, no tiene la entidad de anular la actuación, pues su presencia para dicha diligencia no es imprescindible.

Pero es en la descalificación a lo argumentado por su antecesor en la audiencia pública donde con mayor fuerza emerge la intención de cuestionar la estrategia. De esa manera la casacionista no se explica cómo dicho profesional no puso de presente la anomalía derivada de que el procesado venía siendo citado a una dirección que nunca suministró a la justicia, lo cual, a su juicio, conculcó en grado superlativo su derecho a la defensa material, punto que, dicho sea de paso, plantea en el siguiente cargo de la demanda de casación. Sin embargo, no tiene en cuenta que ello simplemente pudo obedecer a que el profesional no se percató de esa circunstancia o que no le pareció relevante en aras de conseguir la nulidad de la actuación o porque su enfoque estaba orientado hacia otro aspecto, como así parece ocurrir habida cuenta que durante su intervención en la audiencia pública se centró en la no realización por parte de la víctima de los deberes de autotutela, circunstancia que, acorde con jurisprudencia reciente de la Corte, se erige en elemento del delito de estafa y su inobservancia conduce a la atipicidad del comportamiento.

Conforme lo expuesto, se evidencia cómo la censora parte de bases especulativas para cimentar la supuesta violación del derecho a la defensa técnica, tanto más cuando en la parte final del reparo indica, sin dar a conocer su fuente, que dicho profesional tiene a su cargo un “sinnúmero de procesos”, los cuales “realmente no le permiten atender dichas defensas que no son remuneradas y para las cuales no tiene tiempo de realizar un verdadero estudio defensivo”.

Por lo expuesto, el cargo se inadmitirá. Algo similar ocurre con el segundo cargo sustentado por la libelista sobre la base de que se transgredió el derecho de defensa material por tres razones fundamentales: a) porque no se evacuaron por parte de los funcionarios judiciales las gestiones necesarias para lograr la comparecencia personal del procesado a rendir diligencia de indagatoria, b) se lo declaró persona ausente sin previamente haberlo emplazado y c) después de su captura e inmediata libertad no se lo notificó a la dirección suministrada, lo que le impidió asistir a las audiencias preparatoria y de juzgamiento en menoscabo de su derecho de defensa.

A continuación se verá cómo cada uno de estos aspectos o no se ajusta a la realidad procesal o es intrascendente. En lo que atañe al hecho de que según la censora no se evacuaron por parte de los funcionarios judiciales las gestiones necesarias tendientes a lograr la comparecencia personal del procesado, por cuanto ello no consulta la realidad del proceso.

En efecto, se advierte cómo durante la fase de indagación preliminar la Fiscalía libró misión de trabajo al CTI con el fin de “identificar, individualizar, ubicar al señor DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO con cédula de ciudadanía 94.446.918 de Cali”. Fue así como el investigador Fernando Benavides Morán de esa entidad, asignado al asunto, rindió informe No. 07787 de abril 10 de 2006, por medio del cual puso de presente que consultó todas las bases de datos a su alcance con el fin de lograr la ubicación del mencionado, “sin que aparezca registro alguno a su nombre”.

Además, confrontó la dirección que aparecía en la tarjeta de preparación de su cédula, esto es, carrera 27 No. 26-54 de Cali, sin que pudiera encontrar concordancia con la nomenclatura de la ciudad. Luego, la Fiscalía dispuso, mediante resolución de junio 7 del mismo año, la apertura formal de la instrucción y ordenó recibir en indagatoria a CARDONA LOZANO, para cuya localización amplió la misión de trabajo al mismo investigador, conforme oficio 801579-53 del 12 de junio ulterior.

Después, con auto de sustanciación del 25 de agosto siguiente, ordenó librar orden de captura en contra del aludido a efectos de escucharlo en diligencia de indagatoria. Enseguida, el investigador hizo llegar informe No. 12148 del 24 de agosto, en donde dejó plasmado que con el fin de cumplir la misión “averiguó en el sistema SIJUF de la Fiscalía” encontrando que contra CARDONA LOZANO había algunas anotaciones por los delitos de estafa y fraude procesal.

También revisó la base de datos SIAN sobre la existencia de medidas de aseguramiento, condenas o capturas en contra del mencionado, “mas no existe registro alguno”. Igualmente entrevistó al denunciante Jorge Noyber Pinto Flórez e intentó “nuevamente establecer por la base de datos la existencia de cuentas corrientes, predios, vehículos, algún bien a nombre de DIEGO CARDONA LOZANO, sin que los resultados hubiesen sido los buscados”.

Con esa información, el 31 de octubre postrero, la Fiscalía, entre otras decisiones, reiteró la orden de captura en contra del mencionado. Y, como ella no se materializó, con auto del 4 de diciembre del mismo año lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio. El anterior recuento de lo acaecido en el proceso pone de manifiesto que, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no es cierto que la Fiscalía no haya desplegado todos los esfuerzos necesarios en procura de lograr la comparecencia personal del procesado e, igualmente, que el investigador del CTI, asignado para tal labor, no hizo lo propio con ese objetivo.

Tampoco es verdad que este investigador, luego de ampliársele la misión, no haya desarrollado labores adicionales, pues consultó más bases de datos e, incluso, entrevistó al denunciante en aras de obtener más información, con resultados infructuosos, como quedó anotado. Es decir, se hizo lo humanamente posible para logar dar con el paradero del procesado y otra cosa es que ello no se haya logrado, en cuyo caso es evidente que no se configura la nulidad deprecada por la recurrente, como así lo tiene sentado esta Sala: “La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria” (subraya fuera de texto).

Ahora, y en relación con el segundo planteamiento de la libelista, en el sentido de que para declarar persona ausente a su defendido se omitió, conforme lo exige el artículo 344 del estatuto procesal penal, emplazarlo previamente, dígase que en ninguna irregularidad se incurrió. Ciertamente, la actuación se tramitó bajo la cuerda de la Ley 600 de 2000 y en la disposición citada, que regula la vinculación mediante declaratoria de persona ausente, en ninguna parte se prevé tal imperativo.

Recuérdese su texto: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno”.

La confusión de la actora tal vez se deriva de que el artículo 356 del anterior estatuto adjetivo, es decir, del Decreto 2700 de 1991, sí contemplaba ese presupuesto para proceder a tal forma de vinculación procesal, de la siguiente forma: “Artículo 356. Emplazamiento para Indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.

Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo” (subraya fuera de texto).

Finalmente, aduce la defensora que también se configuró la nulidad por violación del derecho de defensa material porque al ser aprehendido CARDONA LOZANO y acto seguido dejado en libertad, suministró una dirección donde podía ser localizado, pero al no ser enviadas allí las comunicaciones sino que se insistió en remitirlas a la inicial, que de acuerdo con el informe del investigador Benavides Morán es inexistente, se le impidió asistir a las audiencias preparatoria y de juzgamiento en perjuicio de dicha garantía. Es verdad que el procesado fue aprehendido por autoridades de Policía el 13 de abril de 2007, mismo día en el cual se dispuso por el juzgado de conocimiento surtir el traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal e, incluso que también fue privado de ella el 7 de septiembre posterior, disponiéndose en ambas oportunidades su inmediata libertad dado que era procedente sólo para escucharlo en indagatoria.

Así mismo lo es que en las dos situaciones suministró una dirección en donde podía ser localizado y que, no obstante ello, se enviaron las comunicaciones a la dirección obrante en su tarjeta de preparación de la cédula, la cual, según el referido investigador, es inexistente. Sin embargo, esta irregularidad se torna absolutamente intrascendente.

Se afirma esto último dado que el procesado por virtud de tales aprehensiones tuvo conocimiento de la existencia de esta actuación, tanto así que el día 7 de septiembre de 2006, previamente al desarrollo de la audiencia preparatoria, se presentó al juzgado, manifestando que “por seguridad recibirá las notificaciones a través de la abogada Naidu Ruiz, comprometiéndose a aportar la dirección de la misma una vez allegue al poder”, sin que a ello procediera con posterioridad.

Tan informado estaba del decurso procesal, de donde se colige que su inasistencia a los actos procesales referidos se derivó de su propia voluntad y no del error que la defensora atribuye al juzgado, que tan pronto se dictó fallo condenatorio de primer grado en su contra y no obstante ser citado para notificarle esta decisión a la misma errática dirección, acudió al despacho a notificarse personalmente de ella, interponiendo en el mismo acto recurso de apelación en su contra.

Entonces, si como quedó demostrado el procesado tenía conocimiento de la actuación procesal, se ofrece irrelevante e intrascendente que las comunicaciones hubieran sido enviadas a una dirección diferente a la suministrada luego de su aprehensión. El cargo se inadmitirá. En suma, como quiera que los reparos propuestos con sustento en la causal tercera no evidencian de manera trascendente menoscabo alguno de la garantía referida por la recurrente, razonable se impone colegir que no satisfacen los presupuestos exigidos en el artículo 212 del estatuto procesal penal y, en esa medida, se inadmitirá la demanda, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 ibídem.

Además, por no advertir dentro del presente trámite, o en la sentencia, vulneración de garantías fundamentales que impongan la activación del mecanismo oficioso de enmienda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de DIEGO FERNANDO CARDONA LOZANO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Excusa Justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Permiso JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante Acuerdo PSAA10-6773 del 8 de marzo de 2010 emanado de la Sala Administrativa del consejo Superior de la Judicatura. � Fol. 118 del c.o. � Fol. 136 ibídem. � Fol. 181 ib. � Nótese que el proceso en la etapa del juicio tuvo casi tres años de absoluta parálisis, hasta cuando se adoptó la medida de descongestión, fol. 177 ib.. � Al respecto se puede consultar sentencia de 13 de septiembre de 2006, rad. 20345. � Cfr. sentencia de junio 10 de 2008, rad. 28693; en el mismo sentido, sentencia de mayo 6 de 2009, rad. 30492.. � Fol. 58 ib. � Fol. 69 ib. � Fol. 76 a ib. � Fol. 79 ib. � Recibido el 4 de septiembre de 2006. � Alguna de ellas archivadas y otras en curso. � Fol. 98 ib. � Fol. 112 ib. � Sentencia de junio 6 de 2002, rad. 14722. � El texto subrayado fue declarado inexequible por la � HYPERLINK "http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6401" \l "1" �Sentencia de la Corte Constitucional C-760 de 2001�. � Fol. 149 ib. � Fol. 167 ib. � Fol. 166 ib. � Fol. 232 ib. � Fol. 231 ib.

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