SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38441 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LóPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38441 Acta N° 21 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MAURICIO BORDA LEYVA, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., en el proceso promovido por el recurrente contra las sociedades ANDINO CELULAR C.I. LTDA. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A..
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las sociedades mencionadas, procurando se le condenara al pago a su favor del “Trabajo Laborado y no remunerado”, las comisiones causadas sobre ventas y por “O. W. de ejecutivos Junior y Senior”, bonificaciones por comisiones de Gerente Comercial, auxilio de cesantía e intereses a la misma, vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido, indemnización moratoria, indexación y a las costas.
Como sustento de tales pretensiones, en resumen esgrimió, que laboró para la firma PROMISCOL Ltda., que con escritura pública del 26 de abril de 2002 cambió de nombre por ANDINO CELULAR C.I. LTDA.: que mediante un contrato de trabajo verbal, que se ejecutó entre el 15 de julio de 2001 y el 31 de enero de 2002 le prestó sus servicios, en el cargo de gerente comercial; que devengó un salario básico mensual de $1.000.000,oo, más comisiones por ventas realizadas por los ejecutivos júnior y senior y conforme a un plan bajo, medio y alto vigente a partir del 1 de junio de 2001, más una bonificación garantizada del 1% cuando el grupo comercial sobrepasaba la cuota de ventas y otra bonificación adicional al cumplirse las metas establecidas por la Gerencia; que mediante comunicación escrita se le dio por terminada la relación laboral de manera unilateral y sin mediar justa causa; que a la ruptura del nexo contractual no se le pagaron la totalidad de los salarios y comisiones, vacaciones, prestaciones sociales y la indemnización por despido; y que dicho empleador funciona como distribuidor de Comcel S.A..
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso ANDINO CELULAR C.I. LTDA., dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones; respecto a los hechos, admitió los diferentes planes de comisiones, la condición de la empresa de distribuidor de Comcel S.A. y su anterior denominación como Promiscol Ltda., y frente a los demás dijo que no eran ciertos; y propuso la excepción previa de falta de jurisdicción, que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, así como las de fondo de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Como fundamentos de defensa, argumentó en síntesis, que con el demandante lo que existió fue un contrato de corretaje comercial, que tuvo vigencia del 15 de junio de 2001 hasta el 31 de enero de 2002, el cual estaba supeditado a los resultados de las ventas de celulares; que el actor era un agente intermediario, que de acuerdo con las ventas se le cancelaba un garantizado a título de honorarios por valor de $700.000,oo o de $1.000.000,oo; que nunca se celebró con él contrato de trabajo alguno, ni se dieron los elementos esenciales para su configuración, puesto que no cumplía ningún horario de trabajo, no permanecía en las instalaciones de la empresa, ni se encontraba bajo continua subordinación. A su turno, la codemandada COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., al dar respuesta al libelo demandatorio se opuso al éxito de las súplicas incoadas; frente a los supuestos fácticos, solo aceptó la suscripción de un contrato de distribución con la sociedad PROMISCOL LTDA. que data del 18 de septiembre de 1995, y de los demás expresó que no le constaba o no eran ciertos; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y cobro de lo no debido.
En su defensa sostuvo que con el accionante no existió ningún tipo de vínculo de trabajo, y por ende no le adeuda ninguna clase de acreencia laboral, y que “Entre las sociedades COMCEL S.A., y ANDINO CELULAR C.I. LTDA. antes PROMISCOL LTDA., se celebró un contrato de distribución en el cual se estipuló expresamente que el DISTRIBUIDOR no era intermediario, representante o contratista independiente de COMCEL S.A., y en consecuencia el DISTRIBUIDOR tiene la calidad de empleador exclusivo de los trabajadores que contratara para el cumplimiento del contrato (Cláusula 20)”.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia, con sentencia que data del 31 de diciembre de 2007, en la que absolvió a las sociedades demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra, se abstuvo de considerar los medios exceptivos propuestos, y condenó en costas a la parte actora.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que el demandante no logró demostrar que su vinculación con la sociedad Promiscol Ltda. hoy Andino Celular C.I. Ltda., estuvo regida mediante un contrato de trabajo, no siendo suficiente la declaratoria de confeso que recayó sobre esta demandada por su inasistencia a la audiencia obligatoria de conciliación, pues aquella quedó desvirtuada con la confesión del actor contenida en el interrogatorio de parte absuelto, quien aceptó la inexistencia del vínculo contractual laboral verbal o escrito, lo que se corrobora con la documental aportada que habla de un contrato de corretaje, sin que la prueba testimonial esclarezca lo acontecido, lo cual implica la absolución de esta accionada y la de la codemandada Comcel Ltda. IV.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló el demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia calendada 14 de agosto de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado e impuso las costas de la alzada al recurrente. El ad quem estimó que tal como lo había determinado el Juez de conocimiento, el demandante en esta litis no logró probar la veracidad de lo aseverado en la demanda inicial, en cuanto afirmó que existió una relación laboral entre las partes, sin que sea posible darle efectos a la declaratoria de confeso de la demandada en los términos del artículo 77 del C. P. del T. y de la S.S., al no haberse especificado sobre que hechos recaía la misma y que fueran susceptibles de confesión, a más que el actor efectivamente en el interrogatorio de parte absuelto admitió no haber celebrado contrato de trabajo alguno. El Juez Colegiado sustentó su decisión textualmente en lo siguiente: “(…) La parte apelante fundó su inconformidad afirmando que no se tuvo en cuenta la declaratoria de confeso en contra de la demandada, y que se invirtió la carga de la prueba, contrariando la presunción legal dispuesta en el artículo 24 del CST y sin que se hubiera demostrado la existencia del contrato de corretaje, alegado.
Dilucidado lo anterior, advierte la Sala, al igual que lo considerado por el fallador de primera instancia, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del CPC aplicable por analogía al procedimiento laboral, quien afirma un hecho debe probarlo, razón por la cual, teniendo la parte demandante la carga demostrativa de probar la veracidad de su dicho, de la manera en que fue expuesto en los hechos contenidos en su demanda, resulta de vital importancia analizar el material probatorio recaudado.
En primer lugar debe precisarse que dentro del proceso se dio aplicación a los efectos contenidos en el artículo 77 del CPL pues lo mismo se corrobora con la diligencia celebrada el 7 de junio de 2004 (f. 101), con lo que, en principio, debido a su aplicación deberían tenerse como ciertos los hechos contenidos en la demanda; sin embargo, sea del caso precisar que el juez de instancia en dicha audiencia (7 de junio de 2004) se limitó a dar aplicación a tales efectos, de manera genérica sin indicar sobre cuáles hechos, específicamente, susceptibles de confesión, recaía la declaración de confeso, situación que es de difícil reparo en esta instancia. De otro lado, es lo cierto que los efectos de la declaratoria de confeso deben fulminarse sólo cuando no exista ningún elemento probatorio que indique hechos diferentes a aquellos que se presumieron ciertos, debido a su aplicación, y teniendo que fue el propio demandante quien en su interrogatorio de parte confesó que entre las partes no existió contrato laboral alguno (f. 118 vuelto), no es posible considerar siquiera la existencia del vínculo alegado en la demanda pues, se insiste, el actor confesó que tal nexo nunca existió. Con base en lo precedente, y, como quiera que tal y como lo consideró el a quo, la parte demandante no asumió su carga demostrativa, de la manera en que el legislador se la impuso, y teniendo que afirmar no es probar, al no haberse acreditado la existencia del vínculo de trabajo que servia de fundamento a las pretensiones de la demanda y, al contrario, al haber reconocido el actor que no celebró contrato laboral con la parte llamada a juicio, mal haría la Sala en considerar que ello si ocurrió, por tanto, habrá de confirmarse la providencia recurrida”.
V. RECURSO DE CASACION La parte actora, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y se revoque en cuanto confirmó el fallo de primer grado, para que en su lugar en sede de instancia, se “despache de manera favorable las súplicas de la demanda”. Con tal propósito formuló un solo cargo que mereció réplica de la codemandada Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., que se estudiará a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “83 de la Constitución Nacional; 18, 19, 55, 65, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 52, 55, 61, 62, 145 y 157 del Código Procesal Laboral; 177, 200, 210 del C. de P. C.; 8° de la Ley 153 de 1887; 1, 11 de la Ley 6 de 1945; 6° y 67 de la Ley 50 de 1990 que modificaron, respectivamente, los arts. 8° y 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965; art. 39, num. 2, inciso 7° de la Ley 712 de 2001”.
Adujo que la anterior trasgresión de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores protuberantes de hecho que cometió el Tribunal: “Dar por demostrado, contra toda evidencia, que entre el demandante y la demandada ANDINO CELULAR C.I. LTDA. existió un contrato de corretaje; No dar por demostrado, estándolo, que entre el demandante y ANDINO CELULAR C.l. LTDA. existió un contrato de trabajo verbal;
No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral existente entre demandante y la demandada ANDINO CELULAR C.l. LTDA. fue terminada por esta última sin argumentar causal de ninguna naturaleza; No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le fueron canceladas las obligaciones de todo orden derivadas del contrato de trabajo y de la consecuencia indemnizatoria de su terminación”.
Señaló que a los anteriores yerros fácticos se llegó, por cuanto el fallador de alzada “ no apreció o, de haberlo hecho, lo hizo de manera equivocada ”, las siguientes pruebas: “cuadro de comisiones Gerente Comercial (folio 12); confesión contenida en la contestación de la demanda al contestar el hecho segundo en el aparte en que se reconoce que el demandante era (folio 80); declaratoria de confeso de la demandada ANDINO CELULAR CI. LTDA. sobre los hechos susceptibles de la prueba de confesión contenidos en la demanda, verificada en audiencia de 7 de junio de 2004 (folio 100 y ss); diligencia de interrogatorio absuelto por el demandante en audiencia del 9 de septiembre de 2004 (folio 118 y ss.); testimonio rendido en audiencia de 22 de febrero de 2007 (folios 169 y ss), por parte del señor DANIEL RAFAEL ARANGO LISCHT”.
Para el desarrollo del cargo, el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) Tanto en primera como en segunda se instancia coinciden los falladores en sostener que las pretensiones no pueden tener éxito en razón a que, básicamente, el demandante no probó los fundamentos de hecho de sus pretensiones y en que, conforme se desprende del interrogatorio por este absuelto, en la respuesta a la pregunta cuatro, confesó sobre la no existencia de contrato verbal o escrito de carácter laboral con la demandada Andino Celular C.I. Ltda. Nada más alejado de la realidad si tenemos en cuenta que para arribar a la conclusión de la que nos apartamos respetuosamente, se cometieron errores de hecho que pasamos a desglosar: 1° La sentencia acusada incurre en el garrafal error de dividir la presunta confesión del demandante al responder la pregunta número cuatro, en abierta violación de la preceptiva contenida en el art. 200 del C. de P.C., en razón a que del contexto del interrogatorio se infiere que la respuesta no es definitiva desde el punto de vista de la aceptación sobre la inexistencia del vínculo laboral, verbal o escrito.
Y esto es así porque si se observa con detenimiento, el demandante, al contestar la pregunta número uno a instancia del señor apoderado de Andino Celular CI. Ltda. sobre la existencia de un contrato de corretaje, contestó:. Si del contexto del interrogatorio se vislumbra la existencia de una respuesta que niegue la aceptación de un hecho, mal puede mirarse de manera separada esta última del resto de la prueba, en lo que la H. Corte ha denominado. 2° La manera como fue desechado el medio de prueba relativo a la confesión ficta o presunta del señor representante legal de la demandada ANDINO CELULAR CI. LTDA., a que hace alusión la diligencia de junio 7 de 2004 (folio 101), con fundamento en que el juez de instancia no indicó sobre cuáles hechos recaía la confesión, no puede, tener cabida y por el contrario, debe tenerse como prueba legalmente producida que confirma indubitablemente los hechos que soportan las pretensiones.
Sobre qué hechos debe entonces predicarse la confesión ficta o presunta? Sobre los hechos susceptibles de la prueba de confesión determinados en la demanda, cuales son: HECHO PRIMERO: MAURICIO BORDA LEYVA celebró contrato laboral verbal con PROMISCOL Ltda.- ahora ANDINO CELULAR C.l. Ltda., para laborar en la misma, entre el 15 de julio de 2001 y el 31 de enero de 2002.
ES CIERTO. HECHO SEGUNDO: El demandante laboró para PROMISCOL Ltda.- ahora ANDINO CELULAR C.l. Ltda. con el cargo de Gerente Comercial. ES CIERTO. HECHO TERCERO: El demandante laboró para PROMISCOL Ltda.- ahora ANDINO CELULAR CI. Ltda. con un salario básico mensual de $ 1’000.000,oo y un esquema de comisiones que se le reconocerían por cada venta, de la siguiente manera: (aquí la discriminación de los cuadros de venta y comisiones).
ES CIERTO. HECHO QUINTO: A la terminación del contrato no se le pagaron la totalidad de las comisiones, salarios. ES CIERTO. HECHO SEXTO: Tampoco se le cancelaron las prestaciones sociales y la proporcionalidad del auxilio de VACACIONES. ES CIERTO. HECHO SEPTIMO: Ni se le canceló la indemnización por la terminación unilateral del contrato.
ES CIERTO. HECHO OCTAVO: Andino Celular C.I. Ltda. mediante comunicación dio por terminado unilateralmente la relación laboral con la demandante a partir del 31 de enero de 2001 sin que adujera justa causa para ello. ES CIERTO. Los hechos que admiten confesión están en la demanda que forma parte integral del proceso y no existe razón de hecho ni de derecho que imponga la obligación al juez a quo para que los determine de la manera como atrás se hizo so pena de que tal medio de prueba no se pueda considerar como tal.
Verificada la existencia de la prueba sobre la totalidad de los hechos de la demanda y como quiera que tal confesión, en los términos a que ha hecho alusión la H. Corte, la demandada Andino Celular C.l. Ltda. nada hizo en el proceso para desvirtuar la confesión y, por el contrario, esta aparece confirmada con el dicho del testigo DANIEL RAFAEL ARANGO LISCHT en audiencia de 22 de febrero de 2007 (folios 169 y ss.) que no deja duda sobre la existencia del vínculo laboral y sobre los demás hechos que correspondía probar al demandante. 3.
Incurren en error tanto el señor juez de instancia como el H. Tribunal al declarar probada la existencia de un contrato de corretaje que sólo aparece mencionado por la parte contra quien se dirige la demanda y que, según su propio dicho, no fue firmado por el demandante. No existe prueba alguna que permita confirmar que entre las partes en conflicto existió un contrato de tal naturaleza y por virtud del art. 177 del C. de P.C., incumbía a quien afirmó su existencia, demostrarlo.
Si esto es así, dónde está la prueba de la existencia del presunto contrato de corretaje ? Simplemente no existe y así deberá declararlo la H. Corte. La violación indirecta de las normas expresadas en el aparte correspondiente fue el medio idóneo para transgredir las normas procesales, en lo que la H. Corte ha dado en llamar, con total acierto, y en tal virtud, reiteramos, CASAR LA SENTENCIA objeto de esta demanda”.
VII. RÉPLICA Por su parte, la opositora COMCEL S.A. manifestó que el ataque debe rechazarse, dado que la proposición jurídica del cargo es incompleta, pues no se citan como violados los artículos 22 y 23 del C. S. del T., y en cambio se acusan otras normas del sector oficial y privado que no tiene nada que ver con el asunto debatido; que el Tribunal apreció correctamente la prueba de la confesión judicial del demandante, por cuanto éste expresamente admitió que no existió vínculo laboral; y que el actor efectivamente no cumplió con la carga de demostrar el contrato de trabajo que alega se presentó, y por el contrario quedó acreditado que entre las demandadas hubo un contrato de distribución, sin que tenga cabida ninguna responsabilidad de índole laboral,en especial respecto a la demandada COMCEL S.A..
VIII. SE CONSIDERA Debe comenzar la Sala por acotar, que no le asiste razón a la réplica en cuanto al reproche de índole técnico relacionado con la proposición jurídica, en la medida que al acudir el recurrente a la, que consiste en la trasgresión de una disposición procedimental como un vehículo para arribar a la violación de la norma sustancial, se tiene que la invocación de preceptos instrumentales en relación con los legales sustantivos de orden nacional que aparecen denunciados en el cargo, son suficientes para dar por satisfecha la exigencia contenida en el literal a) numeral 5° del artículo 90 del C. P. del T. y de la S.S., máxime que con la modificación introducida por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente este requisito.
Más sin embargo, la censura cae en un contrasentido al afirmar que el Tribunal “ no apreció o, de haberlo hecho, lo hizo de manera equivocada ” refiriéndose en forma general a las pruebas que enlistó en el cargo (subraya la Sala), habida cuenta que no es posible dejar de valorar y simultáneamente apreciar con error un mismo medio de convicción, máxime que en la sustentación del ataque no se aclaró o especificó de los elementos probatorios denunciados, cuáles fueron inapreciados o en su defecto cuáles mal estimados, lo que deja a la Corte sin el referente que permita abordar el estudio de fondo de la acusación desde el punto de vista fáctico, de cara a los errores de hecho propuestos.
Adicionalmente, el recurrente en el desarrollo del cargo hace énfasis a la ausencia de pruebas, e insiste que en el proceso no hay ninguna “prueba de la existencia del presunto contrato de corretaje ” entre los contendientes y que en sede de casación “así deberá declararlo la H. Corte”; sin tener en cuenta que a esta Corporación le es vedado revisar el expediente a fin de establecer la falta de elementos probatorios, en la medida que la Sala en la esfera casacional carece de las facultades propias de los Juzgadores de instancia, porque en materia probatoria sólo puede confrontar los medios de convicción que en criterio del impugnante hayan sido equivocadamente apreciados o inestimados conforme a la Ley; lo que quiere decir, que la Corte debe ubicarse siempre en el terreno donde la prueba exista objetivamente.
Además, que vista la motivación de la sentencia de segunda instancia, en esencia el Tribunal se funda en que el demandante conforme a las reglas de la carga de la prueba, no logró acreditar su afirmación sobre “la existencia del vínculo de trabajo que servía de fundamento a las pretensiones de la demanda”, y por consiguiente para desvirtuar esa conclusión, el supuesto fáctico a probar sería como primera medida la presencia o concurrencia de una verdadera relación laboral subordinada y dependiente, ya que demostrada aquella, trae consigo necesariamente que el eventual vínculo comercial a través de un contrato de corretaje que aduce la parte demandada quede sin soporte.
Bajo esta perspectiva, la Sala observa que el censor en la sustentación de la acusación, no cumplió con la carga de referirse a que demuestren la existencia del contrato real de trabajo alegado desde la demanda inicial, explicando de manera clara y concreta, frente a cada una de ellas, que es lo que efectivamente muestran y su incidencia contra lo inferido por el sentenciador de alzada.
En efecto, nada dijo de la documental que denominó “cuadro de comisiones Gerente Comercial (folio 12)”, como tampoco de la “confesión” que asegura está “contenida en la contestación de la demanda al contestar el hecho segundo …”. Ahora bien, si la Corte actuando con amplitud dejara de lado las anteriores deficiencias o limitaciones del cargo, y analizará las dos (2) únicas pruebas calificadas que se refirió la censura en la sustentación, esto es, la al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó, y la 1.- De la confesión del actor, el Tribunal sostiene que tal como lo determinó el a quo, éste al absolver el interrogatorio de parte “confesó que entre las partes no existió contrato laboral alguno (f. 118 vuelto)”; lo cual está acorde con aquello que es factible extraer de ese medio probatorio, pues el interrogado al contestar los cuestionamientos de las accionadas, efectivamente admitió la inexistencia del vínculo laboral implorado, es así que expresamente el demandante manifestó: “INTERROGATORIO DE PARTE DEL SEÑOR MAURICIO BORDA LEYVA.
(…..) Procede el apoderado de COMCEL a interrogar: PRIMERA PREGUNTA. DIGA COMO ES cierto si o no que usted nunca ha tenido vínculo laboral con COMCEL S.A.? CONTESTO. Si es cierto que no he tenido vínculo laboral con COMCEL. “Procede el apoderado de ANDINO CELULAR C.I. LTDA. a interrogar: (….) CUARTA. Manifieste al Despacho si es cierto o no, de la ausencia de contrato laboral de trabajo escrito o verbal, CON promiscol Ltda.? CONTESTO.
Si ”. (Resalta y subraya la Sala, folios 118 y vto.). Aquí cabe agregar, que la circunstancia de que el accionante al dar respuesta a la primera pregunta formulada por el apoderado de la demandada Andino Celular C.I. Ltda., hubiera negado que lo que existió fue un contrato de corretaje comercial, no le resta eficacia a la anterior confesión, toda vez que lo cierto es, que al aceptar el absolvente que con las convocadas al proceso no celebró ningún contrato de trabajo, es dable entender que cualquier nexo con éstas, así no sea bajo la modalidad contractual del corretaje, sería de todos modos distinto a uno de carácter laboral, y por consiguiente mirando en su contexto el interrogatorio en comento, se obtiene la confesión que coligió la alzada, a más que el demandante fue categórico al admitir como cierto tales interrogantes, al contestar en su orden “Si es cierto que no he tenido vínculo laboral…” (primera pregunta primer cuestionario) y “Si” (pregunta cuarta segundo cuestionario), sin que a reglón seguido hubiera efectuado alguna aclaración o agregara un hecho que hiciera indivisible la confesión, y por ende no es de recibo lo argumentado por el censor en el sentido de que “La sentencia acusada incurre en el garrafal error de dividir la presunta confesión del demandante al responder la pregunta número cuatro”.
De ahí que, en torno a la confesión del propio demandante, no pudo haber ningún desatino fáctico cometido por el Juez de apelaciones. 2.- En lo concerniente a la confesión ficta o presunta que recayó sobre la accionada ANDINO CELULAR C.I. LTDA., por no haber comparecido su representante legal a la audiencia obligatoria de conciliación, el Juez de conocimiento la decretó en los siguientes términos textuales: “(…) Teniendo en cuenta que no se presenta el demandado ANDINO CELULAR CI LTDA y que el Art. 39 de la Ley 712 de 2001 e inciso séptimo de la misma norma, establece como sanción en caso de la no concurrencia a la audiencia de conciliación, la declaratoria de confeso y la presunción de ser ciertos de los hechos de la demanda, susceptibles de prueba de confesión, así lo declara.
Lo anterior toda vez que no se presenta excusa justificada previa a esta audiencia” (folio 101 del cuaderno principal). Así las cosas, le asiste entera razón al Tribunal de que no era posible tener en cuenta esa confesión o hacerle producir efectos jurídicos, al haberse dispuesto la misma “de manera genérica sin indicar sobre cuáles hechos, específicamente, susceptibles de casación, recaía la declaración de confeso ”; habida consideración que era indispensable al imponerla determinar en forma particularizada sobre que hechos recaía, sin que los términos en que se precisó cumplan con esa exigencia; además que la parte actora se conformó con el proceder del a quo, pues concurrió a la audiencia y no le mereció ningún reproche dicha determinación, no siendo el recurso extraordinario el estadio procesal oportuno para pretender individualizar los hechos que podrían ser objeto de confesión. Conviene traer a colación lo adoctrinado por la Corte sobre este puntual aspecto, que coincide con la postura del Juez Colegiado, según sentencia de casación que data del 16 de julio de 2007 radicado 30769, donde se señaló: “(….) Por otra parte, a esta Sala de la Corte no le merece ningún reproche la circunstancia de que el Tribunal no le hubiera hecho producir ningún efecto, a la declaratoria de confesó que se ordenó aplicar en la primera instancia al representante legal de la demandada, por la no comparecencia a la audiencia de conciliación obligatoria prevista en el artículo 39 de la Ley 712 de 2001 conforme a su numeral 2°, en la medida que al momento de imponerse esa consecuencia no se cumplió con determinar de manera particularizada sobre que hechos recaía tal prueba, puesto que el a quo se limitó a decir, exigencia que necesariamente también ha de observarse para que se estructure esta figura jurídica, tal como se dejó sentado en casación del 23 de agosto de 2006 radicado 27060, que al respecto puntualizó: En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.
En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo.
En sentencia del 23 de julio de 1992, radicación 5159, se explicó por la extinta Sección Segunda de esta Sala lo siguiente: La circunstancia de que no deba ahora tramitarse una articulación similar a la que preveía el artículo 608 de la derogada Ley 105 de 1931 (Código Judicial) al regular las “posiciones”, no significa que deba dejarse en total incertidumbre a los litigantes acerca de cuáles hechos deberán presumirse ciertos por versar sobre ellos las preguntas asertivas admisibles del interrogatorio escrito -si se trata de la hipótesis del primer inciso del artículo 210 del CPC-, o sobre qué hechos de la demanda o su contestación deducirá dicha presunción- cuando de la hipótesis del segundo inciso se trata-, o, finalmente y conforme al inciso tercero, si la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder únicamente darán lugar a que la conducta de esa parte se aprecie como un indicio grave en su contra.
Y si es la inspección ocular la prueba que no puede evacuarse por la renuencia del litigante que está en el deber de permitirla, también deben indicarse cuáles hechos del proceso se tendrían como probados, en los términos del artículo 56 del CPT. Así mismo las partes están obligadas a obrar con lealtad y probidad en sus relaciones recíprocas y frente al juez durante el proceso, los jueces deben actuar de forma tal que no sorprendan a los litigantes con sus actuaciones.
No puede pasarse por alto que el espíritu que anima las reglas sobre el debido proceso exige que las partes tengan certeza sobre el momento en que, como consecuencia de la aplicación de cualquiera de los dos supuestos previstos en los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, se invierte la carga probatoria y quedan en la situación de tener que desvirtuar el hecho que la ley presume probado en su contra.
Esta exigencia que resulta de la aplicación de las reglas del debido proceso y de los principios específicos de la lealtad procesal, de la inmediación y de la oralidad, obliga a que en el proceso ordinario del trabajo, en el cual claramente se diferencian las audiencias de trámite para producir pruebas de la audiencia de juzgamiento, se imponga como una necesidad la determinación oportuna por el juez, a solicitud de la parte interesada, de los hechos sobre los cuales considera que se ha operado la inversión de la carga probatoria, dejándose la respectiva constancia en el acta correspondiente.
Lo anterior no significa en modo alguno que el juez haga un prejuzgamiento o adelante la calificación jurídica de los hechos que deba efectuar en la sentencia. Será luego al producir el fallo cuando establezca en forma definitiva cuáles afirmaciones de las partes quedaron definitivamente demostradas por los diferentes elementos de convicción aportados al proceso, y, en su caso, qué hechos de aquellos que la ley ordenó presumir como ciertos conforme a los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, fueron desvirtuados por otros medios de prueba.
Esto en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 60 del CPT, que le impone al juez laboral la obligación de “analizar las pruebas llegadas en tiempo”, al proferir su decisión>. Y al ratificar el anterior discernimiento y hacer referencia a recientes disposiciones legales que, al modificar el Código de Procedimiento Civil confirman tal criterio jurídico, puntualizó en la sentencia del 7 de abril de 2005, radicado 24292: “Como puede verse, el cargo se orientó a determinar jurídicamente, que para poder estimar la confesión ficta obrante en el proceso, basada en la inasistencia de una de las partes a absolver el interrogatorio que se le solicitó, conforme al tenor literal del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 209 ejusdem, aplicable por remisión según el principio de integración consagrado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no hay lugar a la exigencia trazada por el fallador de alzada; esto es, la manifestación particularizada del juez de conocimiento sobre cada hecho susceptible de prueba de confesión. “Teniendo en cuenta la inconformidad del censor en relación con la correcta interpretación de la norma en cita, como lo pone de presente el ad quem, esta Corporación ha tenido la oportunidad de interpretar y definir sus alcances, dejando plasmado con claridad en la sentencia rememorada en el fallo impugnado y más recientemente en decisión del 22 de abril de 2004 radicado 21779, lo siguiente: “( ) En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, actividad que en el sub lite no se cumplió porque la citada constancia se limitó a reseñar la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora en la audiencia cuando impetró que, omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.
Sobre este particular tópico, esta Sala laboral ya se había pronunciado en sentencias del 12 de septiembre de 2001 radicación 16496 y 9 de abril de 2003 radicado 19474, donde en ésta última se dijo: En conclusión, ante la evidencia de no haberse cumplido por parte del juez del conocimiento lo antes detallado y que la parte demandante no cuestionó esa postura omisiva a través de los mecanismos procesales pertinentes y en las oportunidades previstas en la ley, ningún reparo le merece a la Sala la consideración del Tribunal de no deducir la confesión ficta o presunta que reclama la recurrente en casación se le dé efectos, lo que era esencial para el éxito del cargo teniendo en cuenta la sustentación del fallo impugnado> (Resalta la Sala) ” “Así la cosas, y siguiendo las anteriores directrices, que se encajan perfectamente al asunto que ocupa la atención a la Sala, se tiene que para imprimirle validez a la confesión ficta, no solo se requiere de la constancia dejada por el juez instructor respecto de la incomparecencia del absolvente, sino además de la declaración expresa sobre cuales hechos en forma específica ha de recaer dicha confesión. “Pero cabe agregar, que la interpretación que antecede, quedó acorde con la posterior reforma procesal que se cumplió al expedirse la Ley 794 de 2003, cuyo artículo 22 modificó el artículo 210 del C. de P. Civil, estipulando que en los eventos en los que ha de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de ser cobijados por el medio de convicción en comento “ el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito o sus contestaciones, que se presumen ciertos” (Destaca la Sala).
“Visto lo anterior, no resulta errado el razonamiento del Tribunal en el sentido de que mientras no se cumpla cabalmente con ese pronunciamiento previo del a quo dejando claridad sobre “cada uno de los hechos susceptibles de ser probados mediante confesión ficta”, no era dable frente a los puntos en controversia, deducir confesión alguna o imponer las consecuencias señaladas en el artículo 210 del C. de P. Civil; exigencia aquella, se repite, es colegible del correcto entendimiento y alcance de la norma, como lo ha reiterado la jurisprudencia antes y después de la reforma que introdujo la Ley 794 de 2003.
“La verdad es, que de la constancia dejada por el a quo atinente a la no presentación del absolvente, que se plasmó en audiencia en los siguientes términos: “ Observa el Juzgado la presente diligencia viene señalada para absolver interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, el cual no se encuentra presente en la audiencia, y como quiera que se le habían dado los tres días para justificar su no comparecencia en audiencia anterior y este tampoco lo ha hecho se tendrá que aplicar la sanción contenida en el artículo 210 del C.P.C. aplicado por analogía al proceso laboral ” y de la declaración que se realizó a reglón seguido “ Seguidamente la señora juez le indica al apoderado de la parte demandante que, aun cuando no es necesario, por cuanto ya se dijo que se aplicarán las sanciones del artículo 210 del C. P. C., se le aclara que se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda ” (folio 64), no se extrae la mentada individualización de los hechos, y es más en el caso objeto de estudio resulta insuficiente que se haga una simple remisión a “los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, cuando en la primera audiencia se reformaron sustancialmente los mismos, según el escrito visible a folio 43 a 46, siendo necesario que se hubiera dejado libre de cualquier duda lo concerniente a cuáles aspectos o supuestos fácticos son los que se declaran como confesos.
“Del mismo modo, no es desacertada la conclusión del Juez colegiado, en el sentido de que esa confesión ficta en la manera que el fallador de primer grado la fijó, impidió al demandado impugnar la decisión correspondiente, pues esta es una de las consecuencias de la inobservancia de los presupuestos que trae la norma>. De suerte que, tampoco se presenta una deficiencia probatoria en relación a dicha declaratoria de confeso.
Por último, en lo que tiene que ver con los cuestionamientos del testimonio de DANIEL RAFAEL ARANGO LISCHT, no es posible que se evalúen, por no haberse demostrado ningún error de hecho con prueba apta en casación, de conformidad con la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que trae como prueba calificada dentro del recurso extraordinario, solo el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En este orden de ideas, la censura no logró acreditar los yerros fácticos que le enrostró al Tribunal, y es por esto que el cargo no prospera. De las costas del recurso de casación, serán a cargo del recurrente demandante y a favor de la opositora codemandada COMCEL S.A., por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por MAURICIO BORDA LEYVA contra las sociedades ANDINO CELULAR C.I. LTDA. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A..
Costas como quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 22