SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 38430 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38430 Acta No.008 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL – PROGRAMA CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ORLANDO ENRIQUE CASTAÑO VARGAS promovió contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Orlando Enrique Castaño Vargas demandó al Departamento Administrativo de la Función Pública – Fondo Nacional de Bienestar Social – Programa Club de Empleados Oficiales -, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido el cual la demandada lo dio por terminado en forma unilateral y sin justa causa y que ostentó la calidad de trabajador oficial.

Consecuencialmente, pide se condene el reconocimiento y pago a su favor de la pensión sanción, juntos con los reajustes legales, la indexación y el pago de las mesadas atrasadas, incluidas las adicionales. En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios personales mediante contrato de trabajo a la entidad demandada desde el 15 de septiembre de 1976 hasta el 7 de noviembre de 1991; el cargo desempeñado fue el de Barman; que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa, en aplicación de la denominada modernización del Estado; mediante Decreto 2170 de 1992 se ordenó la supresión del cargo que ocupaba y se le indemnizó por la terminación del vínculo contractual; que el Fondo Nacional de Bienestar Social fue reestructurado como Departamento Administrativo de la Función Pública a partir del 1º de enero de 1994 y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública -, se opuso a las pretensiones del actor, afirmando en su defensa que por haber desempeñado el cargo de barman no podía considerarse como trabajador oficial sino como empleado público, pues es la ley que determina la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos y no lo que las partes acuerden en cualquier documento.

De los hechos, admitió la supresión del cargo que ocupaba el actor y el pago de una indemnización, la desvinculación del actor y la reclamación administrativa. Propuso como excepciones la de inconstitucionalidad y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia del 30 de marzo de 2007, mediante la cual el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, declaró la prescripción frente a todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó el fallo apelado, y en su lugar, condenó “a la NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, a pagar al accionante la pensión de que trata el inciso 2º del artículo 8º de la ley 171 de 1961, a partir del 06 de diciembre de 2010, fecha en la que cumple los 50 años de edad, mesada pensional que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual y estará sujeta a los aumentos de ley y las mesadas adicionales a que haya lugar”, sin imponer costas por la alzada.

Luego de determinar la naturaleza jurídica de la entidad demandada como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, precisó que no era motivo de controversia que el actor había prestado sus servicios para el Fondo Administrativo de la Función Pública, en el período comprendido entre el 15 de septiembre de 1976 y el 7 de noviembre de 1991 y que desempeñó como último cargo el de barman I Grado 3 de la división gastronómica del Club de Empleados Oficiales.

Respecto de la discusión sobre sí el actor era trabajador oficial o empleado público, reprodujo los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 1º del Decreto 838 de 1957, así como apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de octubre de 2007, radicación 31247, sobre los estatutos de un establecimiento público como una de las maneras de probar la calidad de trabajador oficial, o la ejecución de actividades destinadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas, razonando a continuación así: “Es de anotar, que la Corte Constitucional con posterioridad a la entrada en vigencia de los decretos antes señalados, declaró la inexequibilidad del inciso final del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en el entendido de exceptuar de las facultades de los establecimientos públicos, en los cuales les permitía establecer en sus estatutos qué actividades inherentes a la entidad, habrían de ser desempeñadas por personal vinculado mediante contrato de trabajo, no obstante ha de entenderse que la mencionada sentencia produjo efectos hacia el futuro y no retroactivos, por lo que no se puede desconocer situaciones que ya habían sido definidas en vigencia de la normatividad afectada por el pronunciamiento judicial, como lo es el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

Además, es de señalar que el Decreto 3967 de 1968 reorganizó el Departamento Administrativo del Servicio Civil, y en su artículo 11 se creo el Fondo de Bienestar Social, cuyo reglamento adoptado por el Decreto 1226 de 1970, en el artículo 1º le atribuyó el carácter de establecimiento público y por medio del decreto 838 de 1975 aprobatorio de la Resolución 064 de 1975, señaló que las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, incluyendo “las correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida por el Club de Empleados Oficiales…”, de donde se deduce que dicho decreto fue proferido con facultades legales, por tanto, se constituye así en una norma de igual jerarquía a la ley, por tanto, se puede concluir que el demandante estaba vinculado a el Club de Empleados Oficiales mediante un contrato de de trabajo, acreditando así la calidad de trabajador oficial”.

Indicó que la normatividad vigente al momento de la culminación de la relación laboral era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el cual consagraba la pensión sanción en los eventos en los que el trabajador sea despedido, sin justa causa, después de más de 15 años de servicios, que es el caso del actor. Agregó que la norma citada fue subrogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 para el sector privado, “manteniéndose no obstante su vigencia para el caso de los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, disposición legal que en su artículo 133 introdujo modificaciones a la figura en estudio”.

Posteriormente, aludió a la sentencia de esta Sala del 14 de agosto de 2002, radicación 17625, para concluir que en el caso en examen era “pertinente aplicar las disposiciones referentes a la pensión sanción conforme se encuentran definidas por la Ley 171 de 1961, ya que como se dijo, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, derogó tal disposición solamente para los trabajadores particulares dejándola vigente respecto a los del sector oficial”.

Agregó que como el actor había sido despedido sin justa causa, situación que no fue desconocida por la demandada al reconocerle la correspondiente indemnización, y además, había laborado para ella desde el 15 de septiembre de 1976 hasta el 7 de noviembre de 1991, es decir, 15 años, 1 mes y 22 días, resultaba procedente condenar al Departamento Administrativo de la Función Pública, “a pagar al actor la pensión de que trata la normatividad antes reseñada, a partir del 6 de mayo de 2010, fecha en la que el demandante cumple los 50 años de edad”.

Estimó que el derecho pensional consagrado en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no prescribe, ya que si bien es cierto nace del despido injusto, la calidad de jubilado se adquiere con el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, edad y tiempo de servicios, “por lo que es necesario precisar, que la acción para reclamar tal prestación puede ejercerse en cualquier tiempo, siempre y cuando no se extinga la condición de pensionado”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se confirme la dictada por el Juzgado, absolviendo a la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública – Fondo Nacional de Bienestar Social de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, el cual se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada “por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 5º del decreto Ley 3135 de 1968; artículos 16, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; artículo 8º del Decreto Ley 171 de 1961; artículos 2º, 3º, 5º y 74 del decreto 1848 de 1969; artículo 674 del Código Civil”.

Al sustentar el cargo expresa que su discrepancia con la sentencia recurrida es netamente jurídica, en tanto el criterio del ad quem no corresponde a la verdadera hermenéutica de las disposiciones sustanciales denunciadas. Aduce que los Estatutos Básicos del Fondo Nacional de Bienestar Social, a que hace referencia el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, no fueron aportados al proceso, por lo que no podía el juzgador de segundo grado, con fundamento en ellos, declarar la condición de trabajador oficial del actor.

A continuación manifiesta: “Adviértase que para concluir que el demandante era trabajador oficial, el citado Tribunal invocó el decreto 838 de 1975, “emanado del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por el cual se aprueba la Resolución 064 de abril 01 de 1975 proferida por el FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, determina las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales en dicho Fondo haciendo referencia expresa en su artículo 1 al CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES y, dentro de éste, el cargo desempeñado por el demandante como Barman, Grado 3, de la División Gastronómica del Club de Empleados Oficiales, desconociendo las competencias constitucionales del Congreso de la República en esa materia.

(…) En consecuencia, sin violentar el verdadero sentido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, mal podía el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia censurada, darle connotación de estatuto básico a la Resolución No. 064 del 2 de abril de 1975 o el Decreto Ordinario 838 de 5 de mayo del mismo año, por el cual se aprueba la precitada resolución; siendo ellos simples actos administrativos que no tienen la identidad de la virtualidad jurídica de establecer la clasificación de los empleos de la planta de personal del Fondo Nacional de Bienestar Social, pues no ostentan el carácter de estatutos, lo cual se enfatiza en el hecho de que el único organismo constitucionalmente habilitado para clarificar los empleos estatales es el Congreso de la República a luz de la Constitución Política de 1886 y 1991”.

Alude a algunos pasajes del fallo cuestionado y luego reproduce el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886: igualmente, hace referencia a la Ley 65 de 1967 a través de la cual se le otorgaron facultades al Presidente de la República para reorganizar el Departamento Administrativo del Servicio Civil, entre otras. Afirma que dentro de ese marco se expidieron los Decretos – Leyes 3057 y 3136 de 1968, el primero de los cuales creó el Fondo nacional de Bienestar Social y el segundo clasificó los empleos en los establecimientos públicos nacionales (artículo 5º).

Posteriormente, señala: “Por lo tanto, la calidad de trabajador oficial de los servidores públicos vinculados a los establecimientos públicos del orden nacional, como lo era el suprimido Fondo Nacional de Bienestar Social – Programa Club de Empleados Oficiales, donde prestó sus servicios el demandante, sólo puede ser acreditada a través de la Ley o, en su defecto, en vigencia del aparte declarado inexequible del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, a través de los “Estatutos Básicos”, en los cuales se consagrara que el empleo de Barman, Grado 3, de la División Gastronómica del Club de Empleados Oficiales, correspondía a actividades propias de un trabajador oficial, sumados estos al contrato de trabajo.

Como bien se anotó, la calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta sus servicios no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino exclusiva y privativamente por la ley”. Rememora algunas sentencias de esta Sala y la del Consejo de Estado del 16 de marzo de 1983 y continua con su disertación así: “Así las cosas, debe concluirse que la Resolución No. 064 de 1975 y el Decreto Ordinario 838 de 1975 no pueden ser considerados como Estatutos Básicos, pues la Ley es el único instrumento habilitado para clasificar los servidores públicos del Fondo nacional de Bienestar Social como trabajadores oficiales, y esos actos administrativos no tenían el carácter de ley ni fueron expedidos con autorización legal, como para ser considerados estatutos básicos.

Al no prever la Ley ni los Estatutos básicos u orgánicos del Fondo Nacional de Bienestar Social una previsión que estableciera una clasificación excepcional para el personal que prestaba sus servicios en la entidad, se impone dar aplicación y cumplimiento a la regla general establecida en el artículo 5º del Decreto – Ley 3135 de 1968, según el cual las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos nacionales son empleados públicos.

Así las cosas, la ley clasificó el cargo desempeñado por la parte actora como un empleo público, lo cual se torna evidente e incontrovertible al no encontrarse en el plenario, ni en ningún otro escenario, Estatuto Básico u Orgánico que establezca lo contrario respecto del personal del Fondo Nacional de Bienestar Social. Además, como se anotó, en sana lógica no es dable inferir que las funciones de Barman, Grado 3, de la División Gastronómica del Club de Empleados Oficiales, desempeñadas por el señor ORLANDO ENRIQUE CASTAÑO VARGAS pueden ser tenidas o guardan relación con la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Se reitera que el Decreto 838 de 1975 expedido por el Presidente de la República y la Resolución 064 de 1975 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, no tienen el carácter de Estatutos, como tampoco el carácter de ley en sentido material, pues ni el Presidente de la República se encontraba facultado para clasificar como trabajadores oficiales a los servidores públicos del Fondo nacional de Bienestar Social- Programa Club de Empleados Oficiales, toda vez que el Decreto Ordinario 838 de 1975 no fue expedido en uso de facultades extraordinarias otorgadas por el Legislador, ni el Representante legal del Fondo tenía la facultad de clasificar válidamente tales empleos, pues tampoco se encontraba legal ni constitucionalmente autorizado para el efecto.

En este sentido, en el hipotético caso de haberse acreditado en el expediente el Decreto 838 de 1975 y la Resolución 064 de 1975, éstos debieron ser inaplicados por razones de inconstitucionalidad a la luz de las Cartas Políticas de 1886 y de 1991, pues no existía competencia material mi funcional del Presidente de la Republica ni del representante legal del Fondo Nacional del Bienestar Social para expedirlos, ni tales actos administrativos tienen la connotación o la virtualidad de generar una clasificación de empleos legal y judicialmente atendible o válida.

Sin embargo, el Ad quem, en la sentencia impugnada, desconociendo la real hermenéutica del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, les dió carácter de estatutos a tales actos administrativos.” VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Corte que el cargo está indebidamente formulado, porque a pesar de estar dirigido por la vía directa, sin embargo, en su fundamentación se acude a cuestionamientos fácticos que son por completo ajenos a la modalidad de violación escogida.

No obstante lo dicho, le basta a la Corte reiterar las orientaciones señaladas en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, radicación 39413, en la que al decidir un asunto de naturaleza similar al presente y en el que igualmente fungió como la demandada la misma que aquí aparece como tal, reflexionó de la siguiente manera: “Para resolver el pleito el Tribunal se refirió al Decreto 835 de 1975, que, dijo aprobó la Resolución 064 de abril de 1975 en la que según lo anotó ese fallador se señaló que las actividades correspondientes a los empelados de planta de personal establecidas para el Club de Empleados Oficiales serán desempeñadas por el personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales.

Igualmente señaló que ese decreto fue dictado con facultades legales, luego se constituía en una norma de igual jerarquía a la Ley. En los dos cargos, con argumentos jurídicos semejantes, se afirma que esos actos administrativos, que el censor califica de simples, no pueden tener, de manera separada o conjunta, la calidad de estatutos de la entidad, con la virtualidad jurídica para establecer una clasificación de servidores públicos, aparte de que el Decreto 838 de 1975 es ordinario y no tiene fuerza de ley.

Por manera que el eje de la discusión se centra en la naturaleza jurídica del Decreto 838 de 1975 y de la Resolución 064 por ese acto aprobada. Tropieza la Corte con un escollo que le impide estudiar los cargos: tales actos administrativos, que no tienen, según el recurrente fuerza de ley, y, por lo tanto, deben ser probados, esto es, son pruebas del proceso, no obran en el expediente, de suerte que es imposible verificar su verdadera naturaleza y, por lo tanto, establecer si pueden o no ser considerados como los estatutos de la entidad empleadora.

Si bien es reprobable la conducta del Tribunal que dictó el fallo sin estar tales actos administrativos en el expediente, la impugnación no realiza ningún cuestionamiento sobre el particular. Por esa razón, se estima necesario traer a colación lo que dijo la Sala en la sentencia del 30 de octubre de 2007, radicación 31241, en la que, al pronunciarse sobre una situación idéntica a la aquí presentada dijo lo siguiente, respecto de un cargo, como el primero, dirigido por la vía de puro derecho.

“La recurrente señala que la Resolución No.064 del 2 de abril de 1975 y el Decreto 838 del 5 de mayo siguiente, “siendo actos administrativos” no podían establecer la categoría de trabajadores oficiales en el establecimiento público demandado. “El Tribunal fundó su decisión –de considerar que la actividad desarrollada por la actora en el Club de Oficiales correspondía precisamente a un vínculo contractual-, en aquellos actos, que según se dijo al examinar la primera acusación, no obran en el expediente.

“De ese modo, según se estableció en aquel examen del cargo antecedente, correspondía a la censura controvertir esa consideración del juzgador, de tener en cuenta unos actos que no figuran en el informativo. “No obstante, la impugnación no cuestiona ese proceder del sentenciador, esto es, nada dice sobre la necesidad o no de la aportación de los que ella señala como actos administrativos, sino que objeta es que no se tuviera en cuenta el citado artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Pero, como también se dijo, el Tribunal estimó que era válido, precisamente con sujeción a esa preceptiva, que en el establecimiento público accionado se definieran estatutariamente las actividades que podían desempeñar personas vinculadas por contrato de trabajo, ya que tal reglamentación era la aplicable en este caso, en tanto la actora se desvinculó en 1993, y la sentencia C-484 de 1995 sólo produjo efectos futuros.

“Luego, sin cuestionarse el hecho de no hallarse en el plenario la Resolución 064 y el Decreto 838 de 1975 y a pesar de ello haberse sustentado la sentencia en ellos, bajo el supuesto de tratarse de los estatutos de la entidad, no puede la Sala ocuparse del tema, y de ningún modo cabe afirmar que el Tribunal ignoró el artículo 5º del Decreto 3135, puesto que lo aplicó y tuvo en cuenta, eso sí atendiendo la redacción original de dicha disposición, como correspondía, de acuerdo con lo dicho al resolver el cargo anterior”.

En consecuencia, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SU​PREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso adelantado por ORLANDO ENRIQUE CASTAÑO VARGAS contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – FONDO DE BIENESTAR SOCIAL – CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 16