21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38421 Hernando Rodríguez vs Instituto de Seguros Sociales –I.S.S CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38421 Acta No. 20 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERNANDO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (en descongestión), el 30 de mayo de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES HERNANDO RODRÍGUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las mesadas adicionales, los reajustes legales, las prestaciones asistenciales, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que fue asegurado obligatorio de la entidad demandada, razón por la cual cotizaba a la misma para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que cumplió la edad mínima para pensionarse y contaba con más de 1000 semanas cotizadas; que, por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que, hasta la fecha, el Instituto no ha dado respuesta a lo anterior.

Al dar respuesta a la demanda (fls.23- 25 del cuaderno del Juzgado), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo el relativo a la no respuesta frente al reconocimiento pensional, pues, dijo, ésta se dio por medio de Resolución No. 020535 de 27 de agosto de 2002, en la que se otorgó la prestación. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la genérica.

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de abril de 2004 (fls.152-160 del cuaderno del Juzgado), absolvió al Instituto de todas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Florencia, en descongestión, mediante fallo de 30 de mayo de 2008 (fls.5-22 del cuaderno del Tribunal), confirmó en su integridad el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el punto de inconformidad del recurso de apelación versó sobre los giros del retroactivo de la pensión de vejez realizados a la Empresa de Energía de Bogotá por el I.S.S. y no de forma directa al demandante, “por cuanto a criterio del impugnante, son dineros que pertenecen al Sistema General de Pensiones, que tienen carácter parafiscal y por consiguiente están destinados al pago de las prestaciones de servicio, tal como lo establece el artículo 283 de la Ley 100 de 1993”; que el actor prestó sus servicios a la mencionada empresa, durante el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 1978 y el 23 de octubre de 1997, “y, en virtud de la sustitución patronal en razón de la reestructuración y capitalización de la EEB, prestó sus servicios en CONDENSA S.A. E.S.P. hasta el 17 de mayo de 1998, habiéndose inscrito como patrono y afiliado a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales”; que así mismo, la historia laboral certificó que el actor se encontraba afiliado a dicha entidad, desde el 1º de enero de 1967, “con diferentes patronos, asumiendo la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá desde el 17 de mayo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1990, reasumiendo la Empresa de Energía de Bogotá desde el 1º de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994 cotización tradicional, siendo la última cotización hasta el 31 de mayo de 1998 (folio 92).

Agregó que la empresa, una vez reunidos los requisitos, mediante Decisión de Gerencia No. 104 de 9 de julio de 1998, reconoció pensión de jubilación al actor, a partir de 18 de mayo de 1998, en cuantía de $770.831.00, decisión en la que se estableció no solo el compromiso del jubilado de tramitar el reconocimiento de la pensión de vejez ante el I.S.S., sino además que “una vez reconocida al señor Hernando Rodríguez se obliga a reintegrar a CODENSA S.A. E.S.P., dentro del término de ocho días hábiles siguientes al pago que le efectúe el I.S.S. de lo cancelado por la Empresa por ese mismo concepto y a título de Pensión de Jubilación o en su defecto se compromete a autorizar al Seguro Social para que pague directamente a CODENSA S.A. E.S.P. dichas cantidades”.

Adujo que la compartibilidad operaba cuando existía una pensión extralegal, caso en el cual el empleador la asumía, pero, posteriormente, la compartía con la de vejez de responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, pero con la obligación de aquél de pagar el mayor valor existente entre ambas prestaciones; que esta figura surgió a partir del Decreto 2879 de 1985 y fue reiterada en el Acuerdo 049 de 1990; que “…lo anterior resuelve el planteamiento de que concurran dos pensiones; una convencional y otra a cargo del Instituto por el mismo tiempo laboral, lo cual no está previsto en la legislación; en su lugar, se establece una pensión compartida entre el empleador y el ISS.

Cumplidos los requisitos convencionales, el patrono otorga la pensión, pero debe seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte hasta que se cumplan las exigencias del Instituto para el reconocimiento de la pensión de vejez; en este momento el ISS subroga al patrono y éste último se hace cargo solamente del mayor valor de la pensión si lo hubiere”.

Manifestó que en el caso del actor, el Instituto demandado reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 020535 de 27 de agosto de 2002, de manera retroactiva, a partir de 18 de mayo de 1998, es decir, “desde la misma fecha en que la empresa CODENSA le reconoció y empezó a pagar la pensión de jubilación convencional, con la aclaración de que su obligación se extinguiría cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, salvo que el monto de la misma fuera inferior; y de una vez se estableció, y en relación con ello el trabajador hoy demandante tuvo conocimiento, que el retroactivo le correspondería al empleador”; que “De tal manera que no se entiende cómo es que ahora viene a controvertir algo que es muy claro, con lo que estuvo de acuerdo, que fue resuelto por el Instituto del Seguro Social en la misma resolución por medio de la cual se reconoció la pensión, y contra la que el hoy impugnante no interpuso recurso alguno (que es lo mismo que presentarlo extemporáneamente); que aceptar los argumentos del actor conllevaría a admitir que por el mismo concepto se hiciera doble pago.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se sirva “… condenar al ISS al reconocimiento y pago a favor del actor, de la pensión vitalicia de VEJEZ, en la cuantía que por Ley corresponde, más los reajustes de ley, debidamente indexada la mesada pensional, incluyendo los intereses moratorios, a partir de la fecha decretada, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, habida cuenta que es evidente con el respeto usual que al decretarse la misma como se hizo, en estricto derecho no se está reconociendo y mucho menos cancelando en su favor, la pensión por él pedida y así causada…” Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta, y enseguida se estudiarán el primero con el cuarto y el segundo con el tercero y el quinto, por tener similares cuerpo normativo, argumentación y finalidad, entre sí. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 1º, 9º, 13 y 16 del C.S.T.; 16 del Decreto 1650 de 1977 y 12 del Acuerdo 049 en mención. En la demostración del cargo sostiene que: “Incurre el Juzgador funcional en el quebrantamiento normativo afirmado, toda vez que no tiene en cuenta para nada que la norma en cita, expresamente prohíbe a que el Seguro Social haya procedido como lo hizo; sin embargo, prohija o cohonesta lo actuado por su parte, cuando la norma no solo es clara, sino concreta y precisa en indicar que el ISS, no puede proceder a su libre albedrío a disponer con la pensión del trabajador asegurado y, peor aún, a ordenar su pago a favor de un tercero, pues es un derecho personalísimo, irrenunciable o intransferible, por lo que, le está vedado a la Entidad Aseguradora demandada proceder como lo ha hecho, pues ella por lo demás es un mero administrador de unos dineros que no son suyos y que solamente pueden y deben ser destinados para el pago de pensiones a los trabajadores asegurados; por ello, creo que llega al quebrantamiento normativo endilgado, pues de haber no solo observado esta disposición sino particular y especialmente de haberlo aplicado al sub judice, le habría permitido concluir que la pensión no puede ser dispuesta a su libre albedrío por parte de la Entidad obligada al reconocimiento y pago de la misma, aún bajo la circunstancia particular de que sea compartida la misma”.

“Inobjetable resulta el texto del artículo 36 enunciado, al consagrar que le está vedado al ISS ceder, embargar o retener las pensiones o demás prestaciones económicas que otorgue dicho Instituto, de tal suerte que, mal podría entonces cohonestar con todo respeto el Honorable Tribunal Superior lo actuado por el ISS, en el entendido de considerar que se procedió por parte de éste como correspondía, y por ello, incurre en la transgresión normativa indicada, pues de haber procedido como debía hacerlo, en consonancia con lo dispuesto por el Artículo 16 del Decreto1650 de 1977, sin temor a equívocos habría concluido que la pensión percibida para y por el trabajador demandado a él y solamente a él correspondía percibirla, ya que es éste y no otro distinto el llamado a ser considerado beneficiario de las prestaciones asistenciales y económicas que conforme a la Ley corresponde reconocer y sufragar el ISS a favor de sus asegurados.

Es que el patrono ni es asegurado obligatorio, ni es beneficiario de un radicado en cabeza del trabajador asegurado”. “La pensión es un derecho personalísimo, intransferible e irrenunciable, de tal suerte que, causándose su derecho como acontece en el presente asunto, solo corresponde su pago en favor del trabajador asegurado demandante, pues es éste y no el patrono quien genera el aludido derecho y por ello corresponde en su favor y no del tercero que por razones ya expresadas decidió libremente reconocer y pagar un derecho, del cual ya por demás había sido exonerado en su reconocimiento y pago”.

“Por lo antes expuesto, considero con el debido respeto, que al no traer y por ende aplicar en sentido estricto la disposición que se considera violada el sentenciador, es que se incurre en la violación pregonada, violación que nos conduce de manera inexorable a que el fallo recurrido sea abiertamente violatorio de la ley sustancial precisamente bajo la premisa indicada, pues de haber insisto no solo observado sino aplicado al sub judice, habría llegado a la indiscutible conclusión de que la pensión corresponde al trabajador asegurado y por lo mismo no se puede bajo ningún pretexto reconocer a favor de un tercero como lo ha acontecido en el presente asunto, por ello, se ha reclamado su pago, pues se considera por parte nuestra que en últimas, no se reconoce la misma, habida cuenta que no basta que se diga que procede ella sino que es además y necesario que efectivamente ella se le cancele a favor de quien corresponde, esto es, en cabeza del trabajador asegurado demandante y no del Empleador jubilante.

Es que precisamente y para el caso concreto en estudio, olvida el sentenciador que el sustrato de la litis planteada, tiene que ver mucho, por no decir lo menos, con el hecho cierto de que el Instituto de Seguros Sociales, al reconocer el derecho pensional por vejez al asegurado, determina a motu proprio disponer el retroactivo generado por tal derecho pensional se girará (sic) al empleador jubilante, esto es, que tal prestación económica generada por ese derecho sea cedida sin justificación legal a un tercero, quien no ostenta y para el caso que nos interesa ni siquiera la calidad de derechohabiente, la cual solo corresponde a la familia del trabajador beneficiaria del derecho a sustituir.

Es más, la compartibilidad de la pensión, siquiera otorga o da el derecho que se arroga el Seguro Social y por consiguiente, incurre el Honorable Tribunal Superior en el yerro acotado, pues al desconocer y no aplicar al presente asunto la normativa en cita, solo puede generar el quebrantamiento normativo enunciado”. “En suma, la infracción directa de la ley sustancial es meridiana, en cuanto el sentenciador no echa mano de tal disposición que está dada precisamente en los reglamentos que rigen para el ISS, y la cual no puede ser echada de menos en la litis propuesta por el Ad quem, pues en indudable (sic) que tal disposición con prístina claridad no solo cabe en el presente caso sino particular y especialmente conviene traer a colación, ya que de haber procedido el Honorable Tribunal Superior conforme lo hemos enunciado, habría llegado a una conclusión que necesariamente ha de diferir del pronunciamiento atacado, en virtud de que de acuerdo con los principios rectores del régimen de la seguridad social en nuestro país, no se puede beneficiar al patrono que no es receptor de un derecho que solamente corresponde al trabajador asegurado y en su defecto a su familiar beneficiaria del mismo”.

En apoyo de lo dicho, cita y transcribe apartes de la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Rad. 31821) de esta Sala. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 16 del Decreto 1650 de 1977, en relación con los artículos 13, 14 y 15 del mismo estatuto; 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 12 del Acuerdo 049 de 1990; y 9º, 13, 16 y 18 del C.S.T. Afirma que: “Este cargo deviene consecuencialmente de los cargos antes formulados dado el fallo que se recurre, por cuanto allí no se produjo una decisión de fondo por parte del Tribunal conforme a lo pedido en la demanda”.

“No se discute en este cargo ningún aspecto fáctico ni probatorio, por lo que tampoco se plantea errores en la valoración probatoria”. “Empero, con el debido respeto me aparto de las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal para desatar la litis propuesta, pues es claro y meridiano que el sentenciador desconoce lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, en cuanto de la inteligencia y voces que brotan de las normas indicadas en el alcance de la impugnación”.

“El Tribunal infringió lo instituido en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, porque lo ignoró o se rebeló contra esa disposición, ya que la misma disposición es meridiana en cuanto determina el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios… “Consagra la disposición transcrita quienes son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida –como el caso específico del actor- en consonancia además, con lo dispuesto en los artículos 13, 14 y 15 de susodicha normatividad, en donde se señala en cuanto a la afiliación al régimen, como requisito para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones allí consagradas.

Además, de referir en voz alta sobre el concepto y las reglamentación del afiliado”. “Si el Tribunal ad quem no hubiera ignorado la normatividad antes señalada para desatar la litis, y en consecuencia, la hubiera aplicado en cuanto regula el caso debatido, habría llegado a una conclusión diferente a la tomada en la sentencia impugnada, de tal suerte que hubiera tenido en cuenta para los efectos de la pensión reclamada todas y cada una de las semanas cotizadas al régimen por el trabajador demandante, otorgándole al trabajador el derecho reclamado en la demanda introductoria.

“…” “Ahí entonces, radica el yerro pregonado, pues no se entiende, como puede el ad quem no aplicar para desatar la litis las disposiciones por las cuales se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, que conforme a sus voces y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, determinan la circunstancia particular y especial de que el actor es acreedor a la pensión de vejez, por haber llenado ampliamente los requisitos de edad y semanas cotizadas (más de 1.000 en cualquier tiempo), en la forma que legalmente mandan tales disposiciones”.

“La infracción directa de la ley sustancial es evidente como ya lo señale (sic), ya que debió en sentido estricto el Honorable sentenciador ad quem consultar y traer la disposición antedicha para resolver la litis propuesta, en el entendido de tener en cuenta todas las semanas sufragadas para efectos del reconocimiento y efectividad de la prestación solicitada.

Si no hubiese desconocido lo consagrado en las disposiciones que regulan el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, otra hubiese sido su conclusión y habría resuelto que le asiste el derecho al actor de gozar y disfrutar de una pensión de vejez por llenar los requisitos exigidos en los reglamentos y normatividad que rigen para el ISS demandado, incluyendo en suma las mesadas pensionales causadas en su favor y que fueron giradas a un tercero no beneficiario legalmente para recibirlas.

LA RÉPLICA Sostiene que la argumentación de los cargos no demuestran los presuntos yerros del sentenciador, sino que se trata de un alegato de instancia, fundado en una apreciación personal del alcance de varios medios probatorios; que por esta razón, el recurso no satisface las exigencias técnicas, por lo cual no debe ser analizado; que el pilar de la sentencia recurrida, esto es, el tema de la compartibilidad pensional, se mantiene incólume, pues no fue atacado en debida forma; que esta Corporación se pronunció sobre la restitución de las mesadas retroactivas en la sentencia de 11 de julio de 2002 (Rad. 17458), de la cual transcribe breve aparte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la orientación jurídica de los cargos, no se controvierte lo que dio por probado el Tribunal: que CODENSA S.A. E.S.P. reconoció a favor del demandante pensión de jubilación convencional, a partir de 18 de mayo de 1998, mediante la Decisión de Gerencia No. 104 de 9 de julio de 1998; que el Instituto de Seguros Sociales, así mismo, le concedió la pensión de vejez, por medio de la Resolución No. 020535 de 27 de agosto de 2002, desde el mismo 18 de mayo de 1998; y que la primera prestación es compartible con la segunda, desde esta última fecha.

La censura, básicamente, alega la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 16 del Decreto 1650 de 1977, toda vez que, dice, el Tribunal avaló que el monto de las mesadas causadas por concepto de la pensión de vejez del actor fuera girado por el I.S.S. a CODENSA S.A. E.S.P., empresa a la cual prestó sus servicios y que le venía pagando la pensión de jubilación, cuando, argumenta, existe la prohibición al Instituto en mención de ceder, embargar o retener las pensiones que administra y, además, manifiesta, el derecho pensional es personalísimo y está en cabeza del afiliado y sus beneficiarios, pues son éstos los acreedores de la prestación y no el empleador, como lo determinó el demandado.

Sobre estos temas, esta Corporación se pronunció en un caso similar contra el mismo Instituto, en la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Rad. 31294), en los siguientes términos: “Puestas así las cosas, la controversia jurídica en estas dos acusaciones gira en torno a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante, razón por la cual dicho sea de paso, se estudiarán en forma conjunta”.

“Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal: “Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año: "Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".

“El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza: "Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". “En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.

N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

“Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. “En la sentencia de 15 de junio pasado ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen…” Como las anteriores consideraciones se avienen al caso y, además, no tenía el Tribunal por qué aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, como lo alega el cargo cuarto, toda vez que ésta ya se había reconocido por el Instituto demandado, los cargos no prosperan.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Carta Política de 1991 y, en consonancia, con los artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo argumenta el censor que: “Resulta evidente, que las disposiciones no aplicadas en este caso por el sentenciador Ad quem, hacen necesario el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación, pues, ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional como sucede en el sub judice, ya que, el artículo 9º numeral 2º de la Ley 90 de 1946, aplicable al caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley, por lo que, en orden estricto, si el sentenciador hubiere tenido en cuenta la aplicación de la normativa citada, hubiere decidido tener en cuenta que para nada tal normativa establece que el Instituto pueda o deba modificar los reglamentos con la aprobación del Gobierno, sin tener en cuenta los motivos que tuvo el legislador para que el Seguro asumiera, eso sí, las prestaciones de orden legal que estaban a cargo del empleador, más no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de la respectiva convención colectiva de trabajo. es decir, incurre en la violación descrita de la Ley sustancial, el Honorable Tribunal Superior con su fallo, toda vez que no tiene en cuenta precisamente lo dicho en la Ley marco, pues de haberlo hecho como era su obligación, habría llegado a una conclusión muy distinta de la que llegó, ya que en ésta no se podía ir más allá de lo que en dicha Ley se indicó; esto es, el Seguro Social fue creado en primer lugar, para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales y, en segundo lugar, dichas prestaciones debían ser legales y no convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente”.

“Refuerza con más vera el yerro endilgado al sentenciador, al no aplicar tampoco los artículos 72 y 76 de la Ley Marco referenciada, los cuales con potísima claridad indican que el ISS al desarrollar los reglamentos como en efecto aconteció, estos, debían estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, de suerte que, al consagrar y de contera nacer las pensiones compartidas, solo lo serían aquellas que tuviesen el carácter de pensiones plenas de jubilación conforme a la ley que las regulaba para cada caso concreto, pues eran aquellas y solamente éstas, las que correspondían su reconocimiento al empleador y por haber prestado sus servicios el trabajador por espacio igual o superior a los (20) años y una edad mínima de 50 años y/o 55 años de edad.

Sólo éstas y ninguna otra, podían ser de las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente, las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley.

Esto es, el ISS, no nace a la vida jurídica como Entidad obligada o conminada por su Ley marco a subrogar el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales. Por lo que, vista tal premisa, se entendió que las pensiones de jubilación reconocidas sin el lleno de los requisitos, no se consideraban plena y por consiguiente no eran compartidas.

Pero no bastaba que tales pensiones fuese reconocidas (sic) con el cumplimiento de tales requisitos, pues posteriormente se exigió como premisa, que los trabajadores tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de (10) años y menos de (20) al servicio del empleador y que una vez les fuera otorgada la pensión de jubilación debía seguir pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión vitalicia de vejez.

“Siguiendo lo anterior, tenemos que para el caso presente, con relación al Actor, no se cumple y no se ha cumplido, conforme al tiempo de labores prestado por el trabajador demandante, por lo que mal podría considerarse que la prestación reclamada es compartida por la sola circunstancia de haber sido reconocida después de la entrada en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 Decreto 758 de la misma anualidad, cuando éstos, debían dictarse en atención a lo dicho en la Ley marco del Seguro Social (Ley 90 de 1946), en la cual por demás no se estableció el régimen de compartibilidad de las pensiones convencionales, por lo que, mal puede de contera concluirse que si lo es, no lo son y no lo pueden ser, pues es elemental que el ISS no fue creado para subrogar dichas prestaciones a cargo de Entidades de carácter eminentemente público, pues precisamente como se enseña con la Sentencia que a continuación me permitirá transcribir, los seguros sociales se inspiraron en la necesidad de apoyar las normas sobre protección social de los trabajadores – trabajadores particulares – en cálculos y principios de naturaleza técnica, por lo que no se posibilitó la asunción de tales prestaciones, sino después que se hicieren los respectivos cálculos, ya que el Instituto de Seguros Sociales, se fundamenta para financiar sus prestaciones en lo que pagan trabajadores y particulares.

De tal suerte que, no se puede simple y llanamente concluir lo que concluyó el Honorable Tribunal Superior, cuando es indudable e incuestionable que las normas no consultadas por su parte, indican todo lo contrario a lo dicho por su parte”. Trae a colación, como apoyo de sus afirmaciones, la sentencia de 9 de septiembre de 1982 (Rad. 971) de la Sala Plena de esta Corporación, de la cual transcribe extenso aparte, para terminar diciendo que “La falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley marco del ISS, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor a través de la convención colectiva de trabajo, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el Actor.

Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones extralegales son compartidas, cuando en la Ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia transcrita. Además, de que el reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los Reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a las pensiones extralegales como compartidas, salvo que se cumplan los requisitos que en la Ley marco se establecieron para tal fin”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1º, 9º, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 del C.S.T.; en consonancia con los artículos 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991; 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

La demostración del cargo se encuentra planteada de la siguiente manera: “Es indudable que el texto del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en que (sic) eventos se estructura la subrogación parcial por parte del Instituto de Seguros Sociales del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de esa anualidad en adelante, pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta (sic) normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrado artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 9º numeral 2º ibídem”.

“Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente, y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el artículo 9º numeral 2º de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco.

Veamos el siguiente criterio jurisprudencial, en aras de entender con todo respeto, la necesidad que se tiene de cumplir con el dicho tiempo de servicios para la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de I.V.M., aún tratándose de la aplicación del mencionado Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad”.

En efecto, cita apartes de las sentencias de 14 de mayo de 1992 (Rad. 4869) y de 4 de marzo de 1992 (Rad. 4664) de esta Corporación y luego señala que: “Siguiendo lo anterior, de tal suerte resulta, que el sentenciador al aplicar las prenombradas disposiciones al caso en estudio, en orden estricto le da efectos que no corresponden a ellas, en cuanto si se me permito (sic) decirlo, pretende el juzgador, al interpretar los referidos acuerdos, y por ende aplicarlos, darles un sentido que no tienen, pues la compartibilidad como tal sólo es aplicable para aquellos trabajadores particulares que se encontraban inmersos dentro de las circunstancias especiales descritas en tales disposiciones y no aquellos que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales al servicio de una Entidad pública, como lo era o lo es la Empresa de Energía de Bogotá”.

“Vista la sentencia que quebranta las normas sustanciales aplicadas al caso bajo examen, bien sabido es que la sentencia que se enerva en casación rompe de per se el imperio de la ley, habida cuenta que en la misma el sentenciador aplica unas preceptivas que para nada informan dentro de su inteligencia que la pensión reconocida al Actor, como trabajador del orden distrital, revista el carácter de compartida, pues es claro el contenido y la inteligencia de esas normas ya que permite la compartibilidad de pensiones extralegales dentro de ciertos requisitos, pero, siempre y cuando entre otros, el trabajador demandante tenga un tiempo de servicios para con el Empleador jubilante a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, igual o superior al ya dicho, esto es, de diez (10) años e inferior a los veinte (20) años, y de contera que ostentara la calidad de trabajador dependiente al servicio de una empresa de carácter particular”.

“Por ello, siguiendo el hilo conductor de lo antes expuesto, fluye de manera evidente el desacierto en que incurre el fallador, pues sabido es como ya lo tiene sentado el máximo tribunal de casación, que no puede ignorarse o recortarse el texto de tales preceptos, desconociendo lo prescrito claramente en ellos, porque lo que emana de su diáfana redacción y su inteligencia, es que la compartibilidad de las pensiones sólo opera respecto de las pensiones voluntarias o convencionales causadas desde la entrada en vigencia del Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño, esto es, en sentido estricto, las causadas a partir del 17 de octubre de 1985, hacia el futuro, pero bajo la premisa acotada, por cuanto todo debe obedecer a una consecuencia lógica de las cosas, y sabido es que en la Ley marco del ISS solo se estableció como compartidas, las pensiones de aquellos trabajadores que cumplieran con los requisitos que se definieron en dicha ley marco y que luego se desarrollaron con base en la misma a través del Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, adoptado por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966…” QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por violación medio, los artículos 128 de la Constitución Política de 1991, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T.; 1º de la Ley 33 de 1985; 25 y 48 de la Carta Política; y 8º del Decreto 433 de 1971.

En la sustentación del cargo sostiene el censor que una persona no puede percibir más de un emolumento del tesoro público, no obstante existir excepciones contempladas en la ley, tal como es el caso del demandante, “si se tiene en cuenta que en tratándose de la situación especial y propia del trabajador demandante, el patrono es quien crea tal posibilidad, cuando reconoce una pensión convencional al actor sin que en la correspondiente convención colectiva se haya establecido algo al respecto, es decir, no se hizo la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación”; que “Por consiguiente, se exceptúa por voluntad misma de las partes intervinientes, la situación descrita en la norma Constitucional de suerte que, ella procede pero bajo la condición de que es perfectamente viable y posible de que el trabajador demandante perciba y disfrute de dicha pensión simultáneamente con la pensión convencional a él también reconocida, pues nada impide que lo pueda hacer…” Continúa en su escrito diciendo que: “Debe tenerse presente que el Empleador había sido subrogado por el Seguro Social en el pago de la pensión de JUBILACIÓN, sin embargo y posterior a dicha eventualidad, decide obligarse para con el demandante en el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber y por lo tanto, es él quien una vez más produce o se imputa la obligación de pagar dicha prestación la cual por demás ya había sido subsumida por el Ente de Seguridad Social obligado al pago y a favor del trabajador asegurado, de la pensión que éste el trabajador causó para sí y para su familia o derechohabientes.

Es que el Empleador ya no tenía la obligación de Ley de reconocer una pensión de JUBILACIÓN, por suerte que, mal puede considerarse que ella al establecerla nuevamente el patrono va a tener la misma condición que existía otrora para las pensiones legales, cuando es evidente como ya se vio que el Seguro Social no fue creado precisamente para subrogar las pensiones convencionales o de mera liberalidad patronal”.

“Es necesario comprender, que la encartada procura y crea a favor de su trabajador, un régimen de excepción como lo sería, hacerlo beneficiario de un derecho prestacional y que no obstante haber podido procurar limitaciones en ese mismo sentido, no lo hizo, y por lo tanto, no pudo ahora exonerarse de la obligación de reconocer y pagar a favor de dicho trabajador la pensión que éste causara.

Por consiguiente, es imperioso valorar que no nos puede primero aterrar que el trabajador demandante pueda y tenga derecho a más de una pensión, pues es indudable que si se generó dicha situación particular y especial fue por voluntad misma del Empleador y por lo tanto no se puede exonerar del pago de la obligación contraída simple y llanamente por qué no se procuró en su momento restringir o señalar con toda precisión que acontecería frente al pago de la pensión procurada.

Esto es, si reconoció como en efecto sucedió la pensión convencional, lo hizo libre de apremios y no se subrogó en el pago de la prestación que ahora nos ocupa, pues es evidente que de la lectura detenida de la convención que cobija tal derecho –repito- libre de cualquier condicionamiento y que por lo mismo no se puede confundir con la pensión que ahora se reclama para el trabajador”.

Transcribe aparte de la sentencia de homologación de 13 de julio de 1994, de la cual no indica el radicado, para concluir afirmando que “Es decir, nada impide el que el trabajador propenda y obtenga como así se puede considerar en el presente asunto, beneficios prestacionales adicionales a los que por Ley corresponda y a su favor, de tal suerte que, no habría razón válida alguna para que no se proceda conforme se ha insistido y por ende se le reconozca al trabajador demandante la pensión legal a que se hizo acreedor como ya se ha explicado suficientemente…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para contestar el ataque de los cargos segundo, tercero y quinto, basta remitirse a lo sostenido por esta Corporación en la sentencia del 15 de junio de 2006 (Rad. 27311), respecto de la subrogación patronal que realiza el I.S.S., en el reconocimiento y pago de las diferentes prestaciones, en la que se afirmó: “Estos dos últimos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a que el Instituto de Seguros Sociales subroga a los patronos en el pago de prestaciones económicas y asistenciales, entre las que se cuenta la pensión legal plena de jubilación, empero tratándose de pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, como lo es la reconocida al actor, procede su compartibilidad siempre y cuando se cumplan adicionalmente los requisitos de la Ley marco del Seguro Social, esto es, los artículos 9°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, luego desarrollados por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, valga decir, respecto de los trabajadores afiliados que tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de 10 años y menos de 20 años al servicio del empleador, y cuando otorgada la pensión de jubilación, se siga pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir el afiliado con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

“Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación ha mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada el 30 de junio de 2005 radicado 24938, sobre el tema la Corte precisó: ‘( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: ‘3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. ‘Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. ‘En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: ‘Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ‘Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ‘1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ’ ‘A su vez, el artículo 76 dispuso que ‘El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. ‘Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). ‘De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ‘De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). ‘Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. ‘Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: ‘ ‘. ‘La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:. ‘Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ‘Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. ‘2-.

Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. ‘Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa.

A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. ‘Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. ‘3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. ‘Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”. ‘Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas.

Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. ‘Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. ‘De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ’.

“En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.

“En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: "En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal".

Por los anteriores argumentos, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados, pues la normatividad aplicable al caso, esto es, la de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 no vulnera la precedente Ley 90 de 1946, como lo alega la censura, al consagrar la figura de la compartibilidad de las pensiones extralegales, no prevista en ésta, pues aquéllos son autónomos y no remiten, de conformidad con la jurisprudencia transcrita, para efectos de la compartibilidad en mención, a los requisitos de edad y tiempo de dicha ley, pues mientras aquella ley, junto con el Acuerdo 224 de 1966, versó sobre las pensiones legales, los Acuerdos citados regulan la compartibilidad y compatibilidad de las prestaciones de carácter extralegal.

Por ende, los cargos segundo, tercero y quinto no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (en descongestión), dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HERNANDO RODRÍGUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 38