SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38418 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38418 Acta N° 07 Bogotá D.C, nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso promovido por LEOPOLDINA SANTANA DE SILVA contra CLÍNICA DE MARLY S.A..

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la CLÍNICA DE MARLY S.A., procurando obtener en su favor, la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el año de 1958 y el 24 de septiembre de 1998, y como consecuencia de ello, se le condenara a reconocer y pagar la “pensión sanción” a partir del momento en que cumpla 60 años de edad, en la cuantía que se pruebe, por razón de haber sido despedida y dada la “omisión patronal respecto de la afiliación al Sistema de Seguridad Social y de Pensiones.

Artículo 267 del C.S.T. Subrogado L. 50/90 art. 37 L. 100/93 art. 133 ”, junto con la cancelación de las mesadas causadas y las adicionales de junio y diciembre de cada año, los reajustes anuales de ley, la indexación de la primera mesada, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita, y las costas. Como sustento de las peticiones, esgrimió en resumen, que laboró para la sociedad demandada entre el año de 1958 y el 24 de septiembre de 1998, en el cargo de enfermera, estando subordinada al cumplir turnos dentro de un horario de trabajo y recibir órdenes de sus superiores, con el pago de un salario; que laboró directamente con la accionada y a través de una empresa que la sustituyó denominada Listos S.A.; que fue despedida en forma unilateral por parte de la empleadora y sin mediar justa causa; que por todo el tiempo servido no fue afiliada al sistema general de pensiones, pues únicamente fue inscrita al ISS en los períodos del 1° de septiembre de 1977 al 16 de enero de 1978 y del 1° de agosto al 21 de diciembre de 1982; que cumplió 55 años el 30 de diciembre de 1992 y siguió laborando hasta el 24 de septiembre de 1998; y que la empresa le está desconociendo los años de trabajo, para negarle las prestaciones a que tiene derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos fácticos solo admitió que le pagó salarios a la demandante, aclarando que lo fue en la vigencia de cada uno de los contratos de trabajo a término fijo que celebraron las partes, y de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos; propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

En su defensa sostuvo, en síntesis, que la actora estuvo vinculada con la empresa mediante diferentes y varios contratos de trabajo a término fijo, con solución de continuidad, donde sumado el tiempo realmente trabajado arroja menos de dos (2) años de servicios discontinuos, y por consiguiente no supera el tiempo requerido para acceder a la del artículo 267 del C. S. del T., subrogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, además de que todos los contratos terminaron de manera legal.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia calendada 17 de septiembre de 2007, absolvió a la sociedad demandada de todas las súplicas formuladas en su contra, estimó innecesario el estudio de las excepciones propuestas, y condenó en costas a la demandante. Para arribar a esa decisión, el a quo estimó que entre las partes se celebraron varios contratos de trabajo con interrupciones, que suman apenas un total de 795 días efectivamente laborados, y por consiguiente la actora no satisface el requisito de un tiempo superior a 10 años de servicios, para poder acceder a la reclamada prevista en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, como tampoco se cumple la exigencia del despido sin justa causa, en la medida que los contratos fueron pactados por un término fijo y su terminación obedecía al vencimiento del plazo estipulado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la accionante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia que data del 27 de junio de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad-quem encontró que efectivamente la demandante tuvo varias vinculaciones laborales con la sociedad demandada, con intervalos superiores a un mes entre los años 1991 a 1996, para un total de 567 días laborados, y que con antelación le trabajó en los períodos comprendidos del 1° de septiembre de 1977 al 16 de enero de 1978 y del 1° de agosto al 21 de diciembre de 1982, sin que la parte actora hubiera cumplido con la carga de la prueba de acreditar que prestó servicios en el lapso reclamado, esto es, desde el año 1958 hasta el 24 de septiembre de 1998, por espacio de 10 o más años de labores, con lo cual no se satisface uno de los requisitos contemplados en la norma que gobierna el caso, que no es otra que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, sin que se haga necesario entrar a verificar las demás exigencias para tener derecho a la implorada.

El fallador de alzada soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) A folios 13 del plenario, obra certificación de periodos laborados por la demandante, un total de 17 contratos suscritos, y en el que se indica que dichas vinculaciones obedecieron a reemplazos de personal de auxiliar de enfermería, el primero de ellos con vigencia de 2 de noviembre de 1991 y el último con fecha de inicio del 15 de abril de 1996, sin embargo, oportuno indicar que entre la suscripción de uno y otro transcurrió mas de un mes.

Igualmente, a folios 15 la empresa LISTOS S.A., certifica que la demanda laboró para dicha empresa como trabajadora en misión para la CLINICA DE MARLY, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, reemplazo vacaciones, licencias e incapacidades, así: Junio 4 de 1996 a julio 31 de 1996 Noviembre 18 de 1996 a enero 15 de 1997 Mayo 21 de 1998 a septiembre 23 de 1998.

Ahora bien, con la contestación de la demanda, la demandada allegó las siguientes órdenes de servicios, con sus respectivas actas de liquidación de cada contrato de trabajo: 1.- De 15 de abril de 1996 a 22 de abril de 1996. 8 días (fls. 53 a 54). 2. De diciembre 18 de 1995 a enero 10 de 1996. 14 días (fls. 55 - 56). 3. De octubre 3 de 1995 a noviembre 25 de 1995. 53 días (fls. 57 a 58). 4.

De 19 de julio de 1995 a 26 de julio de 1995. 8 días (fls. 59 - 60). 5. De junio 4 de 1995 a julio 6 de 1995. 33 días (fls. 61 - 62). 6. De marzo 16 de 1995 a 25 de abril de 1995. 37 días (fls. 63 - 64). 7. De diciembre 6 de 1994 a enero 9 de 1995. 34 días. (fIs. 65 - 66). 8. De 2 de octubre de 1994 a 3 de noviembre de 1994. 32 días (fIs. 67 -68). 9.

De 2 de mayo de 1994 a 12 de mayo de 1994. 11 días. (fIs. 71 - 72). 10. De diciembre 21 de 1993 a 10 de enero de 1994. 20 días (fis. 73 - 74). 11. De 4 de agosto de 1993 a 25 de septiembre de 1993. 52 días (fIs. 75 - 76). 12. De 19 de marzo de 1993 a 15 de mayo de 1995. 57 días (fIs. 77 - 78). 13. De 21 de diciembre de 1992 a 23 de enero de 1993. 33 días (fls. 79 -80). 14.

De 1 de septiembre de 1992 a 23 de octubre de 1992. 52 días (fIs. 81-82). 15. De 12 de mayo de 1992 a 4 de julio de 1992. 52 días (fls. 84 - 85). 16. De 2 de noviembre de 1991 a 12 de enero de 1992. 71 días (fIs. 87 -88). Para un total de 567 días laborados en forma discontinua. Situación que es aceptada en su totalidad por la demandante en el interrogatorio de parte absuelto por aquella, (fls. 113 y ss), en el que aceptó haber vinculado con la demanda en los términos establecidos en la órdenes de trabajo reseñadas, así como se confesó que el cargo desempeñado fue el auxiliar de enfermería, así como el que para 1996 el salario devengado fue la suma de 336.770.

Sin embargo, la demandante indicó que laboró con anterioridad al 15 de abril de 1996 para la demandada, aduciendo:. Por lo que se pasa a constar tal circunstancia: A folios 16 del expediente obra constancia expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, donde se pone en conocimiento del A quo, que la demandante estuvo vinculada con la pasiva en los siguientes periodos: 1o de septiembre de 1997 (sic) y el 16 de enero de 1978. 1o de agosto de 1982 a 21 de diciembre del mismo año. Y lo que permite tener por acreditado que además de los periodos reconocidos por la pasiva, la demandante igualmente laboró con aquella en los interregnos descritos.

Sin embargo, no se aprecia de las pruebas recepcionadas certeza alguna para declarar que la demandante se vinculó con la demandada desde el año 1958, como se manifiesta en el libelo demandatorio. En tanto, de los testimonios rendidos por los señores TERESA DE JESUS RAMOS, HERNANDO SERASTI OBREGÓN y ROBERTO SILVA CRUZ, no son suficientes para tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido vigentes desde 1958 y hasta 1998.

En efecto, la señora TERESA DE JESUS RAMOS (fls. 126 a 131), indicó conocer a la demanda (sic) desde el año 1974, trabajando para la demandada como auxiliar de enfermería en turnos especiales y a veces en reemplazos de vacaciones, situación que no desconoce lo manifestado por la activa en cuanto a la vinculación con la demandada, pero que corrobora el dicho de la pasiva en el sentido de la existencia de diferentes contrataciones, y nada informa acerca de la iniciación del vínculo para el año 1958.

Por su parte, el señor HERNANDO SERASTI OBREGÓN (fls. 133- 136), manifestó conocer a la demandante desde 1982 a razón de una enfermedad que padeció su hijo, y por lo cual fue atendido por la demandante. sin embargo, nótese que dicho testimonio tampoco resulta idóneo para probar el vinculo laboral desde el año de 1958. Finalmente, el señor ROBERTO SILVA CRUZ, informó al Juez de instancia que la demandante estuvo como enfermera desde 1956 o 1955; conocimiento que dice tener a razón de haber estado hospitalizado en la demandada por un año así como el que incluso para 1956 o 1957 ella siguió trabajando en la demandada. testimonio al que le otorga credibilidad, pero del que debe precisarse no acredita el extremo temporal inicial de la relación laboral, y menos el que fue indicado por la demandante en el libelo demandatorio.

Así las cosas, advierte la Sala que tal y como se observa de las declaraciones recepcionadas en primera instancia, no es posible determinar el extremo temporal inicial de la relación laboral que unió a las partes, pues aún cuando la demandante señaló en el libelo demandatorio que la relación tuvo inicio en 1958, esta afirmación no fue corroborada por ningún otro medio probatorio, ni se puede tener como probado ese hecho con base en las manifestaciones efectuadas por los testigos, por cuanto ninguno señaló con precisión las fechas que componen los extremos laborales.

Siendo esto así, se evidencia que la carga probatoria entonces le asistía a la parte demandante, pues afirmar no es probar y era a ésta a quien le correspondía demostrar los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos jurídicos persigue en virtud al articulo 177 del C.P.C aplicable por analogía al proceso laboral y que dispone lo siguiente:.

Amen de lo anterior, para acreditar el extremo temporal inicial de la relación laboral, carece el expediente de probanza alguna que se refiera al mismo, pues no existe ningún documento que lo soporte, ni declaraciones que dieran cuenta de tal hecho, y así, sin demostración de éste elemento, en principio resulta imposible la declaratoria solicitada por la activa, tendiente a la existencia de un contrato de trabajo vigente entre 1958 y el 24 de septiembre de 1998.

No obstante lo anotado, no desconoce ésta Sala que entre las partes se comprobó la existencia de una relación laboral, que, según lo acreditado dentro del expediente, fue discontinua mediante la suscripción de diferentes contratos de trabajo a término fijo, y de los cuales aparece prueba al menos por los interregnos de 1° de septiembre de 1977 a 16 de enero de 1978, y de 1 de agosto de 1982 a 21 de diciembre del mismo año, así como en los años 1991 a 1996, se reitera, en forma interrumpida.

Así las cosas, y sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones a las realizadas por el A quo en el fallo de primera instancia, se advierte que la actora no logró acreditar la existencia de una relación laboral aún ejecutada en forma discontinua por un periodo de 10 o mas años de servicios. Situación que atendiendo los requisitos establecidos en el artículo 133’ de la ley 100 de 1993 a efectos de tener derecho a la pensión sanción, pone de presente, que en el caso de autos, no se cumple ni siquiera el primero de los requisitos establecidos en la norma para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por lo que inocuo resulta el estudio de los restantes requisitos, en tanto a falta de uno, no se puede tener derecho al beneficio pensional; en definitiva los requisitos establecidos en el artículo 133 de la ley 100 de 1993, son concurrentes y no optativos”.

V. RECURSO DE CASACIÓN La accionante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó la decisión absolutoria del a quo, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado y dicte la sentencia de reemplazo en la cual se declare y reconozca lo siguiente: “1.

Que la empresa demandada, CLINICA DE MARLY S.A, debe a la señora LEOPOLDINA SANTANA DE SILVA pensión de jubilación por haber trabajado para ella durante más de 20 años, discontinuos. 2. Como consecuencia de lo anterior, la demandada debe a mi poderdante las mesadas pensionales desde que adquirió el derecho, por haber cumplido más de 20 años de servicios para ella, tener más de 50 años de edad, de conformidad con el artículo 259 y sus. del C. S. del T. y demás normas concordantes que analizaremos más adelante. 3.

Que las mesadas pensionales deben ser indexadas desde que se causó la primera mesada, de conformidad con el artículo 307 del C.P.C. por remisión del artículo 145 del CP. del T y la S.S.”. Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo “11 del Decreto 1295 de 1994”, que condujo a la violación de los artículos “259, 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 y los artículos 11, 12, 14 y 57 del Decreto 3041 de 1.966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1.966 del ISS y el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993”.

Expresó que la anterior trasgresión de la ley se produjo por “ interpretar erróneamente las pruebas”, y concretamente las siguientes: “1.- Documentos auténticos del I.S.S., constancias de los periodos de afiliación de la demandada al Régimen de Pensiones, obrante a folio 16 y folio 104. 2.- Testimonios, de TERESA DE JESUS RAMOS PARDO, folios 126 a 131. 3.- Testimonio HERNANDO SARASTI OBREGON, folio 133 a 136. 4.- Testimonio de ROBERTO SILVA CRUZ, folio 141 a 143”.

Para la demostración del cargo, la Colegiatura comenzó por referirse a lo dicho por el Tribunal, y aseverar que en relación a las pruebas que estimó no les dio el valor probatorio que verdaderamente tienen, y a reglón seguido efectuó el siguiente planteamiento: “(….) En efecto, si tenemos en cuenta que en la contestación de la demanda la pasiva niega la existencia de un (fol. 42).

Pero, obsérvese como el último contrato de trabajo a término fijo, firmado entre la Clínica de Marly SA. y la demandante, terminó el 22 de abril de 1996 y posteriormente es contratada el 04 de junio de ese mismo año para desempeñar el cargo de Auxiliar de enfermería a través de la empresa LISTOS S.A. mediante la figura ficción de (fol. 15).

Obsérvese, también, que no existió afiliación al fondo de pensiones del ISS por los según lo expresa la Sentencia recurrida, con fundamento en los contratos a término fijo firmados directamente con la Clínica de Marly. Sin embargo, en otros períodos como los comprendidos entre el 01 de septiembre de 1977 a 16 de enero de 1978 y del 01 de marzo de 1982 a 21 de diciembre de 1982, sí estuvo afiliada al fondo de pensiones referido.

Circunstancias que nos demuestran cómo existió una actitud caprichosa o negligente respecto de la vinculación al fondo por parte de la demandada. Unas veces se vinculaba y otras no. Los documentos obrantes a folios 53 a 89, muestran además del vínculo con la demandada y, cotejados, con los documentos del ISS (fols. 103 a 108) que no la habían afiliado al fondo de pensiones, como les correspondía por ley.

En los documentos del record de semanas aportadas al ISS, no figura afiliación ninguna dentro de los años 1991 y 1996, período en el cual se suscribieron dichos contratos discontinuos. Ahora bien, no es cierto como lo afirma la Sentencia que no exista declaración alguna para determinar los extremos del vínculo laboral. Circunstancia que no se esclareció documentalmente, entre otras cosas por la renuncia de la demandada a la Inspección Judicial y por que el A-quo no la decretó habiéndose solicitado por la demandante.

Sabiendo la pasiva que están en la obligación de conservar los documentos e informes de los trabajadores. (C.S.T. artículo 264. archivos de las empresas). Pues, es aquí donde complementando el análisis de los documentos anteriores con los testimonios encontramos que si existen pruebas de los extremos laborales, por lo que nos permiten concluir lo siguiente: El Testimonio de la señora TERESA DE JESUS RAMOS, quien trabajó desde 1965 hasta el 30 de diciembre de 1997, para esa Clínica nos dice que conoció la demandante para la época de 1974 y los siguientes años, y se encontraba trabajando para la Clínica de Marly S.A y advierte en lo vertido, en cuáles documentos tales como tarjeta de ingreso a la clínica para laborar, historia de los pacientes, etc., se encuentran las pruebas de la vinculación de la demandante como auxiliar de enfermería o trabajadora, el horario de trabajo que cumplía, y la forma de turnos y demás condiciones de trabajo.

Igualmente, lo expuesto por el Doctor HERNANDO SARASTI OBREGON, que prueba la vinculación laboral, para la época de 1982 en delante, de la actora con la empresa demandada. Y, corroborando, aún más, es lo vertido por el señor ROBERTO SILVA CRUZ quien afirmó que conoció a la actora cuando él era paciente de esa entidad por los años de 1955 o 1956, extendiéndose un poco más en el tiempo a lo afirmado en los hechos de la demanda.

Afirmación, que no puede menospreciarse por no coincidir de esa manera. Entonces de las pruebas testimoniales aunadas a lo que nos indican los documentos referidos, determinamos que la señora LEOPOLDINA SANTANA DE SILVA, sí estuvo vinculada durante muchos años a la Clínica de Marly, que en ocasiones la afiliaban al Fondo de Pensiones del ISS, y en otras no y que para evadir la responsabilidad laboral, utilizaron sus servicios mediante la empresa Listos S.A. al final de la relación laboral.

La Sentencia aquí atacada, a pesar de la credibilidad que reconoce de los testimonios no les concede todo el valor que comportan y no valora, además, el hecho de que la demandada no aporta ninguna prueba de los contratos que existieron para 1955 o 1956, ni para 1974 ni para 1982. Como tampoco lo hace para los períodos de 1977 y 1978 que se sabe existieron por el reporte de aportes entregados por el ISS.

Lo que demuestra la omisión de la demandada y la falta de buena fe en el debate probatorio. Los documentos aportados en la contestación de la demanda, folios 53 a 89, nos demuestran, además, que la actora estuvo vinculada durante 628 días, y no 567, como lo afirma el A-quem en la Sentencia atacada y sumados los 281 días de vinculación al ISS, tenemos: que en un lapso de tiempo de seis años y siete días, trabajó 909 días.

Por lo cual, si, proyectando, consideramos que el ingreso fue en 1958, o, como está probado en 1956, hasta su retiro en 1996, tenemos que su vinculación laboral discontinua es mayor a 48 años. Y, si en seis años trabajó 909 días, manteniendo la vinculación de estos años, obtendríamos ocho periodos de seis años, que rnultiplicados por 909 días, nos arrojaría un total de 7.272 días equivalentes a 1.038,857 semanas, es decir, más de veinte años de trabajo discontinuos.

Lo que le daría lugar al derecho a obtener la Pensión de Jubilación reclamada. De otra parte, se desprende que de las condiciones temporales en que se inició la relación laboral, 1958 o años antes hasta el año de 1996, ha de entenderse que la normatividad aplicable corresponde a las de un régimen distinto al considerado por el A-quem, por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el decreto 813 de 1994 y por el principio de favorabilidad, son: el artículo 259 y s.s. del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el Decreto 3041 de 1966, artículos 11, 12, 14 y 57, que acogió el Acuerdo 224 de 1966 del ISS y la Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76., esto es que la pensión de jubilación debe estar a cargo de la parte demandada por haber cumplido la demandante más de 20 años de servicio, haber cumplido la edad requerida (50 años) y haberse terminado el contrato de trabajo por sustitución patronal ”.

A continuación transcribió el texto de varios preceptos legales, tales como los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 18 de la Ley 797 de 2003, 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto 813 de 1994, 259, 260 y 261 del C. S. del T., para concluir que es el régimen del Código Sustantivo del Trabajo y “no el del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el aplicable para el caso en comento”, y concluyó diciendo: “(….) Por lo expuesto y de conformidad con la valoración de las pruebas referidas, es por lo que si se hubiese hecho un análisis profundo de las pruebas no se incurriría en los yerros manifiestos de la sentencia y, consecuencialmente, se tendría probado, como lo están, los extremos del vínculo laboral, el tiempo de duración superior a 20 años, la edad correspondiente, por lo tanto, el sentido del fallo hubiese sido otro, en el que se reconozcan los derechos pensiónales de la Demandante, desde que adquirió el derecho al terminar el contrato de trabajo, y el pago de las mesadas retroactivas causadas.

Por lo tanto, si no se hubiese incurrido en el yerro de aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y se valorara las pruebas aludidas de la forma expuesta, no se hubiera absuelto a la demandada respecto de las pretensiones de la demanda”. VII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto adolece de falencias técnicas tales como: que el alcance de la impugnación se encuentra mal planteado; la sustentación del ataque es confusa, el desarrollo involucra argumentaciones de índole jurídico, no se identificaron debidamente las pruebas denunciadas, se acusaron medios de convicción que no son calificados en sede de casación, no se concretó cuáles son los errores de hecho evidentes que pudo cometer el Tribunal, ni se explica de manera clara en qué consistió la deficiencia probatoria en que se incurrió. En lo que atañe al fondo del asunto, señaló que el recurrente no logra desvirtuar ninguna de las conclusiones del Juez de apelaciones, así como tampoco demuestra que la demandante hubiera trabajado todo el tiempo que afirma, que la hiciera merecedora a la pensión reclamada, a lo que se suma que el censor en su discurso no alude a la “pensión proporcional de jubilación, que fue el objeto de las pretensiones de la demanda” y se dedica a otros temas como son el régimen de transición, la subrogación del régimen de vejez y la pensión plena de jubilación, que no constituyen el núcleo de lo discutido en las instancias.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que como lo pone de presente la réplica, el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- Lo pretendido en el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella conforme a lo suplicado en el libelo demandatorio inicial, así como lo planteado a lo largo de la sustentación del cargo, resulta ser un medio nuevo, habida cuenta que en momento alguno la parte demandante peticionó la en los términos dispuestos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual constituye una variación de la causa petendi.

En efecto, lo solicitado y argumentado en el recurso extraordinario, difiere sustancialmente de lo pedido y esgrimido por la actora en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, donde claramente se está implorando el reconocimiento y pago de la consagrada en el artículo 267 del C. S. del T. subrogado por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, que se sustenta básicamente en haber sido la trabajadora despedida sin mediar justa causa y por la omisión de la empleadora accionada, consistente en no haberla afiliado durante todo el tiempo trabajado al sistema de pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

En verdad ninguna de las nueve (9) pretensiones incoadas, ni los dieciocho (18) supuestos fácticos que soportan esos pedimentos de la demanda primigenia (folios 2 a 4 del cuaderno del Juzgado), se refieren a la reclamación de una según el artículo 260 del C. S. del T., y por ende aquella no hizo parte de la causa petendi de este litigio. Cabe resaltar, que la accionada al dar respuesta a la demanda genitora, fundó su defensa en que la actora no reunía el requisito de haber sido despedida sin justa causa, ni el de tener un tiempo de prestación de servicios superior a 10 años, y que en estas circunstancias no le asistía el derecho a la deprecada (folios 41 a 52 ibídem).

Del mismo modo, los jueces de instancia contrajeron su estudio a la pretensión de la prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, estimando que la promotora del proceso no cumplía con los requisitos o exigencias para obtener esa prestación pensional. Así las cosas, la aspiración de una por más de 20 años de prestación de servicios, no está comprendida dentro de las súplicas incoadas, y admitirla en casación comportaría la variación de la causa petendi, chocando con los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese pedimento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.

En definitiva el discurso de la censura se traduce en un medio nuevo, por virtud de no estar ese aspecto puntual propuesto o cuestionado en la demanda inicial, lo que por si solo daría al traste con la acusación. 2.- Respecto de la proposición jurídica, se acusa una serie de normas sustanciales que no tienen nada que ver con el derecho pensional verdaderamente reclamado, entre las que se destaca la violación del “artículo 11 del Decreto 1295 de 1994” que define lo referente a la enfermedad profesional en materia de riesgos profesionales; y en cambio se dejó de denunciar el precepto legal que constituyó la base esencial de la sentencia impugnada, valga decir, el artículo 267 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y luego por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que consagra la pensión sanción objeto de esta litis.

De suerte que, el recurrente no cumplió con la exigencia del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que es esencial para la debida estructuración del ataque en casación. 3.- El censor confunde el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada, por virtud de que no señaló con claridad y precisión cuál fue y en qué consistió el desacierto fáctico en que a su sentir incurrió el Juez Colegiado y de qué manera la apreciación de la prueba que refiere, incidió para ello.

En efecto, se omite por completo la formulación de algún yerro fáctico, puesto que el recurrente atribuye la violación de la ley sustancial a la apreciación errónea de las pruebas que enlista, y en el desarrollo del ataque alude a lo que en su sentir muestras esos elementos probatorios y otros que de manera deshilvanada trae a colación, sin especificar efectivamente qué es lo que éstos acreditan pero en contra de lo decidido por la alzada; no siendo dable extraer del escrito de casación, un determinado error evidente de hecho, respecto del cual el fallador por una percepción equivocada dejó de establecer o tuvo por acreditado sin estarlo.

Sobre este puntual aspecto, es pertinente recordar que por la vía de los hechos, la censura tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, lo cual en el sub lite no se cumple.

En consecuencia, al no encontrarse en la acusación, formulados los supuestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado, impide a la Sala adentrarse en el análisis objetivo de los medios de convicción mencionados en el desarrollo del ataque. Dicha falencia también es trascendental para la adecuada estructuración del cargo, lo que conduce a mantener inalterable la decisión recurrida que goza de la presunción de legalidad que la caracteriza. 4. - La censura no cumplió con la carga de controvertir las verdaderas conclusiones esenciales contenidas en la sentencia de segunda instancia y que llevaron al Tribunal a negar la demandada; habida cuenta que, el ataque involucrando discernimientos jurídicos que no son propios de la vía escogida, se limitó a cuestionar el tiempo servido, la valoración de las pruebas, a demostrar que por encontrarse la actora en el régimen de transición y ante la omisión del empleador de afiliarla por todo el tiempo laborado, no se subrogó el riesgo de la vejez, correspondiéndole a la empresa demandada asumir el reconocimiento y pago de la prevista en el artículo 260 del C. S. del T., desviando así por completo lo que debió ser una correcta sustentación. No sobra agregar, que respecto de lo argumentado por el recurrente en el desarrollo del cargo, en el sentido de que el tiempo servido por la actora alcanza más de 20 años de trabajo discontinuo; ello no logra desvirtuar las verdaderas inferencias del Tribunal relativas a la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo con interrupciones que apenas suman 567 días realmente laborados, más otras dos relaciones laborales entre el 1° de septiembre de 1977 al 16 de enero de 1978 y del 1° de agosto al 21 de diciembre de 1982, todo lo cual no supera los 10 años de servicios continuos o discontinuos; pues lo asegurado por la censura de que la accionante prestó servicios por “909 días” en un “lapso de tiempo de seis años y siete días”, lo que proyectado con un extremo inicial que se remonta al año “1956” o “1958” y para un período de “48 años” contabilizado hasta la desvinculación definitiva con la demandada, obtendría un “total de 7.272 días equivalentes a 1.038,857 semanas, es decir, más de veinte años de trabajo discontinuos”, lo cual no deja de ser meras conjeturas sin ningún tipo de respaldo probatorio.

De ahí que, la sentencia se conserva incólume, independiente de su acierto, por quedar respaldada con los razonamientos que no fueron debidamente derruidos, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice. 5.- Finalmente, es de agregar que la censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Colofón a todo lo dicho, dadas las varias limitaciones que exhibe el cargo que son insalvables, no hay otro camino que desestimar el ataque.

De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por LEOPOLDINA SANTANA DE SILVA contra CLÍNICA DE MARLY S.A..

Las costas del recurso de casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21