CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 38404. CASACIÓN ORLANDO LIZCANO APONTE y otros RADICACIÓN No. 38404. CASACIÓN ORLANDO LIZCANO APONTE y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 382 Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado ORLANDO LIZCANO APONTE. 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- La cuestión fáctica, fue declarada por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente: “Del oficio No. 488 de 3 de junio de 2005 suscrito por el Intendente GONZALO ALBERTO GARCÍA, Jefe del Área Antiextorsión del GAULA CÚCUTA y de la denuncia formulada por el Profesor ÁNGEL RAMÓN GARCÍA CARRILLO, se tuvo conocimiento que el 1º de junio de 2005 a eso de la 1:00 PM en la casa de habitación del denunciante, ubicada en la calle 11 F No. 7 A-04 del barrio La Esperanza, dos sujetos se hicieron presentes con la finalidad de decirle que iban de parte de las autodefensas y que el patrón con quien podía hablar vía celular si quería, le solicitaba el pago de SETECIENTOS MIL PESOS, requerimiento del que les informó que no contaba con ese dinero y por tal motivo le bajaron la suma a CUATROCIENTOS MIL PESOS, los cuales quedaron a recoger al día siguiente, así como para decirle el monto de la cuota que debería continuar pagando.

“En vista de lo anterior, el querellante se puso en contacto con el GAULA con la finalidad de coordinar la forma en que se desarrollaría el procedimiento respectivo, quienes en consecuencia viajaron a Pamplona para tal efecto y lograron capturar a los sujetos cuando regresaron a eso de las 4:00 PM, puesto que habían estado inicialmente a la 1:00 PM pero no lo encontraron, en el momento en que recibían la suma de CIEN MIL PESOS que fue la suma que les informó que tenía. “Los sujetos capturados fueron JOSÉ VALENTÍN SOLANO HERNÁNDEZ a quien se le halló una granada IM-26 color verde, y EVER URIEL BAYONA ORTIZ, quien llevaba un celular marca Motorola C115.

“Refieren los hechos que JOSÉ VALENTÍN SOLANO en colaboración con el GAULA, les informó que actuaba a nombre de JORGE VILLAMIZAR quien realmente responde al nombre de ORLANDO LIZCANO APONTE y es propietario de un negocio en el sector de la Feria del Ganado, de quien había recibido la orden de entregarle el dinero una vez recibido, informando el capturado incluso cómo se encontraba vestido el sujeto; resultando igualmente comprometidos dos individuos más que se encontraban en una peluquería en el barrio Camellón, donde habían alquilado una habitación, suministrando así mismo el nombre de VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ como el de la persona que les transportaba.

“Con fundamento en la información suministrada por JOSÉ VALENTÍN SOLANO, se efectuó la captura de LIZCANO APONTE en el parque principal cerca de la Alcaldía Municipal, donde fue señalado por el referido sujeto como JORGE VILLAMIZAR, luego de haberle buscado en el establecimiento ya referenciado de propiedad de dicho sujeto; encontrándosele al momento de la captura UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL PESOS y un teléfono celular marca Motorola; posteriormente se dirigieron a la calle 4 No. 8-169 del barrio el Camellón e hicieron un registro voluntario a la habitación ocupada por ORLANDO SOLANO HERNÁNDEZ y JHON CARLOS LÓPEZ LÓPEZ, encontrando en la misma dos granadas de fragmentación IM-26 color verde, tal como lo había ya informado JOSÉ VALENTÍN SOLANO. “Posteriormente se ubicó a través del propietario del vehículo a VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, quien les manifestó que era cierto que transportaba a URIEL BAYONA ORTIZ, JOSÉ VALENTÍN SOLANO, JHON CARLOS LÓPEZ y HERNANDO SOLANO HERNÁNDEZ, de quienes se afirmó eran las personas que hacían los cobros a los comerciantes y que aunque le parecía sospechoso no los había denunciado por cuanto le pagaban bien, precisando así mismo que entre sus jefes estaban alias YEISON, privado de la libertad en esa ciudad para esa fecha, PIEDRAS BLANCAS, Jefe de los paramilitares en Pamplona, y EL GATO, perteneciente a las autodefensas de esa ciudad”. 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 7 de noviembre de 2006 la Fiscalía Sexta Especializada de Cúcuta, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ como presunto responsable del concurso de delitos de concierto para cometer delitos de extorsión, tentativa de extorsión agravada y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

Igualmente, profirió resolución de acusación en contra de ORLANDO LIZCANO APONTE, como presunto responsable del concurso de delitos de concierto para cometer delitos de extorsión y tentativa de extorsión agravada. En esa misma decisión, precluyó la investigación en contra de LUIS FRANCISCO CAMACHO CARRILLO y dispuso compulsar copias para investigar la participación de los sujetos conocidos con los alias de PIEDRAS BLANCAS, YEISON, PERICO, CHEPE, YIYO, EL GATO y otros, mediante decisión que el 9 de enero de 2008, la Fiscalía Primera de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Pamplona y Arauca, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de LIZCANO APONTE. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, en donde se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y pública, y el 15 de diciembre de 2010 se puso fin a la instancia condenando al procesado VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, a las pena principales de diez (10) años de prisión y multa en cuantía equivalente a 2300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a consecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión, tentativa de extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

En la misma sentencia, condenó al procesado ORLANDO LIZCANO APONTE, a las penas principales de nueve (9) años de prisión y multa en cuantía equivalente a 2300 salarios mínimos legales mensuales, como coautor responsable del delito de concierto para delinquir con fines de extorsión y tentativa de extorsión, a él imputado en la acusación, entre otras determinaciones. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de LIZCANO APONTE, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 20 de septiembre de 2011, le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad, el defensor del procesado ORLANDO LIZCANO APONTE, interpuso recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el Ad quem, y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Comienza por identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto del recurso, así como por hacer una síntesis de los hechos y de la actuación llevada a cabo en el curso de las instancias, luego de lo cual, con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, un cargo formula el demandante contra el fallo del Tribunal en el que lo acusa de violar directamente la ley sustancial, por desconocer la presunción de inocencia, la aplicación indebida de los artículos 340,inciso 2do, del Código Penal, que define el delito de concierto para delinquir con fines de extorsión, así como el 27 y 244 ejusdem, modificado por el artículo 5º de la Ley 733 de 2002, alusivos al delito de extorsión en la modalidad tentada, y la falta de aplicación del artículo 7º, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000, que define el principio de in dubio pro reo.

Con la pretensión de darle desarrollo, después de aludir lo que, según la doctrina se entiende por presunción de inocencia e indubio pro reo, citar jurisprudencia relacionada con dichos temas y con la forma de formular los ataques por este tipo de error, y de traer a colación algunos apartes del fallo de segunda instancia, manifiesta que el Tribunal se equivocó al dejar de aplicar el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio in dubio pro reo, y que lo obligaba a dictar sentencia absolutoria, con cuya omisión también conculcó la presunción de inocencia que amparaba al señor LIZCANO APONTE.

Advierte que “los fallos de responsabilidad de la señora Juez A quo y del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, se edifican y soportan en una sola prueba testimonial; como es la declaración jurada que en indagatoria hiciere el capturado JOSÉ VALENTÍN SOLANO HERNÁNDEZ, persona que fue capturada en situación de flagrancia cuando extorsionaba al profesor ÁNGEL RAMÓN GARCÍA CARRILLO, y que aceptó cargos y se sometió a la sentencia anticipada; atribuyendo coautoría a ORLANDO LIZCANO APONTE; a quien refiere no conocer y para la cual trabajaba aparentemente y acataba sus órdenes delictivas, sin que esta afirmación hubiese sido comprobada por otros medios legales probatorios que pudiesen atribuir responsabilidad; máxime cuando el tipo penal endilgado contempla como conducta o verbo determinador simple el de ‘concertarse’ para fines extorsivos; razón por la cual tal afirmación o imputación del verdaderamente responsable por sí solo y según las reglas de la sana crítica no constituye elemento que lleve a la certeza de la responsabilidad, desconociendo el principio universal de la presunción de inocencia y su alcance…”.

Insiste en señalar que el yerro consistió en haber edificado el juicio de reproche en contra de su asistido, en el testimonio de José Valentín Solano Hernández, “quien da cuenta que el día primero de junio del 2005 llegó a la ciudad de Pamplona a buscar trabajo y que fue llevado a la casa de la víctima en un taxi, que le ofrecieron trabajo para cobro de paga diario, una costumbre mercantil conocida como préstamos gota a gota, y que luego incrimina a ORLANDO LIZCANO APONTE como la persona que le ordenó realizar esta actividad, de la misma manera que es este el testimonio clave para decidir que LIZCANO APONTE pertenece a una organización criminal de autodefensas, cuyo único propósito como puede observarse en el sumario, de estas declaraciones obtener beneficios punitivos y hacer menos gravosa su situación jurídica, siendo este testimonio ambiguo e insuficiente, pues no pudo probarse lo que dijo este testigo en los cinco (5) años que duró la investigación, es decir, que ORLANDO LIZCANO APONTE era el líder de un grupo de autodefensa que se dedicaba a la extorsión en la ciudad de Pamplona, de manera organizada y permanente, desconociendo las reglas de la sana crítica y de apreciación de la prueba, y por consiguiente la presunción de inocencia, que ante tan ostensibles dudas, no debió aplicarse la norma sustantiva correspondiente a los tipos penales endilgados, sino que ha debido absolverse a LIZCANO APONTE, por no existir el grado de certeza necesaria para condenar, aspectos sobre los cuales se equivocó el A quo”.

Sostiene que en la presente actuación no se logró demostrar la existencia de un grupo de autodefensas que operara en la ciudad de Pamplona, dedicado a extorsionar ciudadanos de esa región; no se acreditó que el procesado perteneciera a dicho grupo, lo liderara y que extorsionara al profesor Ángel Ramón García Carrillo; tampoco se probó la relación causal entre el hecho extorsivo cometido por Solano Hernández y Bayona Ortiz, y la captura de LIZCANO APONTE y, finalmente, dice, a su representado no le incumbía la carga de la prueba de su inocencia. Con fundamento en estas y otras consideraciones expuestas en el mismo sentido, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos formulados.

SE CONSIDERA: 1.- No se requiere demasiado esfuerzo para advertir que de los presupuestos establecidos por el estatuto procesal penal, la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ORLANDO LIZCANO APONTE cumple sólo el relacionado con el deber de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, resumir los hechos y sintetizar la actuación llevada a cabo en las instancias, pues no acierta en el de seleccionar adecuadamente el motivo que aduce para demandar la infirmación del fallo, ni en la obligación de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la pretensión, lo cual determina la inadmisión del libelo, tener que declarar desierto el recurso y devolver el expediente al Tribunal de origen. 2.- Se sostiene por el censor que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida de las disposiciones que definen y sancionan los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión y tentativa de extorsión, y la falta de aplicación de aquella que establece el principio in dubio pro reo.

Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han dejado establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De este modo, si se acude a la vía directa, debe demostrarse que el sentenciador a pesar de afirmar duda acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena, debiendo absolver (falta de aplicación) o, en otro sentido, no obstante observar certeza en estos dos extremos, decide absolver cuando debió proferir fallo de condena (aplicación indebida).

Y si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. 3.- Estos parámetros no han sido tomados en cuenta por el censor, quien deja de percatarse que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley previó la vía indirecta.

Por razón de este errado entendimiento del instituto extraordinario a que acude, en el desarrollo que le imprime a la censura, el casacionista abandona el enunciado de que dijo partir y, en total desconexión con las consideraciones fácticas del fallo, se dedica a realizar sus propias apreciaciones sobre la prueba recaudada a fin de atribuirle particulares consecuencias jurídicas, lo cual da al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo.

Es lo que se establece cuando de manera libre, esto es, no sometida a parámetro técnico alguno, manifiesta que “los fallos de responsabilidad de la señora Juez A quo y del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, se edifican y soportan en una sola prueba testimonial; como es la declaración jurada que en indagatoria hiciere el capturado JOSÉ VALENTÍN SOLANO HERNÁNDEZ, persona que fue capturada en situación de flagrancia cuando extorsionaba al profesor ÁNGEL RAMÓN GARCÍA CARRILLO, y que aceptó cargos y se sometió a la sentencia anticipada; atribuyendo coautoría a ORLANDO LIZCANO APONTE; a quien refiere no conocer y para la cual trabajaba aparentemente y acataba sus órdenes delictivas, sin que esta afirmación hubiese sido comprobada por otros medios legales probatorios que pudiesen atribuir responsabilidad; máxime cuando el tipo penal endilgado contempla como conducta o verbo determinador simple el de ‘concertarse’ para fines extorsivos; razón por la cual tal afirmación o imputación del verdaderamente responsable por sí solo y según las reglas de la sana crítica no constituye elemento que lleve a la certeza de la responsabilidad, desconociendo el principio universal de la presunción de inocencia y su alcance…”, en alegación que resultaría propia de la vía indirecta por errores de apreciación probatoria, y no de la violación directa a la que equivocadamente acude.

Para que la censura tuviera alguna coherencia al amparo de la vía directa de violación a la ley, el casacionista tenía por deber acreditar que el juzgador declaró que la prueba recaudada no arrojaba el grado de certeza requerida por la ley procesal y sin embargo decidió proferir fallo de condena, nada de lo cual siquiera ensaya, y al no hacerlo la propuesta impugnatoria queda sin desarrollo y, por supuesto, sin demostración. Lo ofrecido en últimas por la demanda, no es la intención de denunciar un concreto tipo de error demandable en casación, sino la de presentar una percepción particular sobre la forma como en opinión del actor los hechos tuvieron ocurrencia, con lo cual se desconoce que el debate culminó con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que su desquiciamiento sólo es posible mediante la presentación oportuna de demanda con los requisitos que para su admisión establece la ley procesal, y la demostración de haberse violado la ley por el fallo atacado, mediante la acreditación de uno o varios de los motivos establecidos para la casación, nada de lo cual ni siquiera intenta.

Siendo entonces, manifiestos los defectos técnicos y de fundamentación que la demanda acusa, pues, como se deja visto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su trámite, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se tiene en cuenta que de la revisión del proceso tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Por último, cabe anotar que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ORLANDO LIZCANO APONTE, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 252 cno. 3 � Fls. 100 y ss. cno. 3 � Fls. 5 cno.5 � Fls. 35 y ss. cno. 5 � Fls.57 y ss. cno. 5 � Fls. 184 y ss. cno. 5 � Fls. 220 cno. 5 � Fls. 6 y ss. cno. Trib. � Fls. 35 cno. Trib. � Fl. 38 cno. Trib. � Fls. 49 y ss. cno. Trib. � Casación de 10 de marzo de 2004.

Rad. 18328 � Fl. 60 cno. Trib. � Ley 600 de 2000. Art. 232. PAGE 2