CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 38403 S. N. G. C. PAGE 9 CASACIÓN 38403 S. N. G. C. Proceso n º 38403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el representante de la víctima contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual confirmó la sentencia absolutoria que el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (Nariño) profirió a favor de S. N. G. C., acusado de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
ANTECEDENTES 1. Debido a la separación de cuerpos de sus padres, A. D., de once años de edad, compartió desde septiembre de 2007 hasta diciembre de 2008 la misma habitación y cama con su papá S. N. G. C. En la noche, después de que ambos se acostaban, el menor se dio cuenta, en varias ocasiones, de que su progenitor dejaba pasar un tiempo, prendía el televisor y, de espaldas hacia él, se masturbaba viendo películas pornográficas.
A. D., entretanto, fingía dormir. Esta situación duró hasta que le contó a una hermana y ella, a su vez, a la madre, quien presentó la respectiva denuncia ante las autoridades. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación acusó a S. N. G. C. como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce anos (en la modalidad de hacerlos “ en su presencia ”), según lo establecido en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con el incremento que al tipo básico introdujo el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. 3.
El juicio oral lo adelantó el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (Nariño), despacho que absolvió al acusado por el cargo en comento, debido (entre otras cosas) a que consideró atípico el comportamiento desde el punto de vista subjetivo (por ausencia de dolo). 4. Recurrida la decisión por la representante del organismo acusador y el apoderado de la víctima, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto la confirmó en los aspectos materia de debate.
Según el ad quem, la ausencia de un comportamiento doloso era evidente, pues de la declaración del menor se desprende que su padre actuaba bajo el errado convencimiento de que él ya estaba dormido y, por lo tanto, sólo obró con imprudencia. 5. Contra el fallo de segundo grado, el representante de la víctima interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Después de referirse a la supremacía de los derechos fundamentales del menor, el recurrente citó el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y reseñó una serie de argumentos probatorios por los cuales consideraba que la conducta atribuida fue dolosa, entre ellos, que A. D. había sostenido en su declaración creer que su padre “ lo hacía como a propósito ”.
También indicó que “ para no hacer muy farragoso éste [sic] [escrito] de impugnación ruego respetuosamente remitirnos al mencionado anteriormente ”, esto es, a la sustentación del recurso de apelación. Finalizó analizando las categorías que integran la conducta punible, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. En consecuencia, solicitó a la Corte revocar el fallo absolutorio del Tribunal y, en su lugar, dictar sentencia de condena.
CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante el máximo representante de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segunda instancia con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en la providencia un error, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será intrascendente si no logra refutar la sentencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) establece que no será seleccionada la demanda que “ prescinde de señalar la causal ” o “ no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Pero también “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. Esto ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación. 2.
En el asunto objeto de interés, el representante de la víctima se alejó de las cargas que le eran exigibles dentro de la lógica del extraordinario recurso, no sólo porque jamás desarrolló cargo alguno frente a la causal por él enunciada, sino porque además no planteó problema jurídico alguno que suscitase analizar de fondo la decisión absolutoria de las instancias.
En efecto: 2.1. Por un lado, si bien es cierto que el demandante hizo mención a la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (que abarca lo tradicionalmente conocido como violación indirecta de la ley sustancial), también lo es que en ningún momento se preocupó por precisar si había error específico alguno en el fallo impugnado; o si éste era de derecho o de hecho; o si siendo de derecho, era por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; o si siendo de hecho, era por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio.
Incluso el profesional del derecho manifestó la intención de remitir sus argumentos en el escrito de demanda a los que ya había sustentado en la apelación del fallo absolutorio del a quo. Lo único que demostró con esa afirmación es su ignorancia acerca de la naturaleza extraordinaria de la casación y la ausencia absoluta de planteamiento de error alguno frente a la decisión confirmatoria adoptada por el Tribunal. 2.2.
Por otro lado, el problema jurídico que planteó (en el sentido de que sí había dolo en el comportamiento del procesado) carece de fundamentos. La Corte, en varias oportunidades, ha señalado que el elemento subjetivo del tipo no se demuestra por datos psicológicos o subjetivos (sin importar que provengan o no del sujeto activo o de la víctima del delito), sino por elementos objetivos, atinentes a la acción atribuida en el pliego de cargos, de los cuales pueda derivarse razonablemente acerca del conocimiento y voluntad por parte del agente en lo que a la afectación del bien jurídico atañe. Y el ad quem, en este caso, concluyó que no había dolo con base en datos objetivos, tomados directamente de la declaración de A. D. (y no de sus convencimientos o impresiones), como el que su padre S. N. G. C. esperaba un tiempo prudencial antes de poner las películas pornográficas, el masturbarse a espaldas de menor para que no lo viera, la actitud tomada por éste (en el sentido de fingir que seguía durmiendo), etc.
Acudir al principio pro infans o a la supremacía de los derechos fundamentales del menor, como también lo hizo el demandante en el escrito, tampoco es motivo jurídico suficiente para efectos de la prosperidad del recurso. El que la Constitución Política y varios tratados internacionales suscritos por el estado colombiano hayan reconocido de manera expresa un mayor peso abstracto a la hora de ponderar los derechos del niño frente a otros de menor raigambre no implica la desaparición, y eventual necesidad de demostración, de categorías jurídico-penales como el dolo, figura indispensable para la configuración típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
En este orden de ideas, como la Corte advierte que el escrito carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite o de la decisión impugnada violación de las garantías judiciales de la víctima, ni mucho menos la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal lo señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.
Dado que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.
La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto. 3.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de loa víctima contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Sala no revelará el nombre de esta persona, ni de otros datos que conduzcan a la identificación del menor (entre otros, los nombres de sus padres, uno de los cuales es el aquí procesado), en virtud de lo señalado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. � Véase la nota anterior. � Folio 2 del escrito de demanda. � Folio 3 ibídem. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.