SDS República de Colombia IMPEDIMENTO 38401 LUIS HERNANDO ESTEPA FLÓREZ Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia IMPEDIMENTO 38401 LUIS HERNANDO ESTEPA FLÓREZ Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 74. Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior Militar, TC FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, para conocer en sede de segunda instancia del proceso seguido en contra del T2 LUIS HERNANDO ESTEPA FLÓREZ, sindicado de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

ANTECEDENTES Mediante informe de fecha 19 de enero de 2009, el señor MY Gustavo Adolfo Parra Serrano, Jefe del Departamento Financiero de CACOM-4, puso en conocimiento que el señor T2 LUIS HERNANDO ESTEPA FLÓREZ recibió en los meses de septiembre y noviembre de 2008 el canon por esos períodos correspondiente a la vivienda fiscal asignada al TP Fredy Montaño, en constancia de lo cual expidió los recibos consecutivos al año 2007, sin que tales dineros aparezcan en el movimiento contable de la tesorería. Practicadas algunas pruebas, el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Salgar inició el 3 de junio de 2009 la respectiva investigación penal.

El 30 de septiembre de 2011 el instructor resolvió la situación jurídica del sindicado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. En el curso de la actuación asumió la defensa de ESTEPA FLÓREZ el abogado NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS, quien mediante memorial presentado el 24 de octubre de 2011 solicitó declarar la nulidad de la actuación. En providencia del 28 de noviembre siguiente el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar negó la referida petición, por cuya razón el doctor ZAMUDIO ARENAS interpuso el recurso de apelación contra esa decisión. Remitido el proceso al Tribunal Superior Militar, el Magistrado TC FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS se declaró impedido con fundamento en el numeral 13 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, nuevo Código Penal Militar, señalando que el doctor NÉSTOR IVÁN ZAMUDIO ARENAS fungió como su apoderado ante el Consejo de Estado dentro de la acción electoral No. 2010-000002, en la cual figuraba como demandado.

El referido funcionario puso de presente la existencia de decisiones encontradas al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en punto a si en casos como el presente, en donde los hechos ocurrieron antes de la vigencia del nuevo Código Penal Militar, el trámite de los impedimentos se surte bajo el amparo de ese estatuto o con sujeción a las normas de la Ley 522 de 1999, anterior estatuto castrense.

Atendida dicha disparidad consideró procedente remitir la actuación a esta Colegiatura, dada su función de unificación de la jurisprudencia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Encuentra la Sala que con ocasión de la vigencia de la Ley 1407 de 2010, por medio de la cual se expidió el nuevo Código Penal Militar, esta Corporación ha emitido, ciertamente, decisiones encontradas en punto a la autoridad llamada a resolver los impedimentos manifestados por los magistrados del Tribunal Superior Militar.

En efecto, en providencia del 16 de marzo de 2011 la Sala consideró que la competencia para definir el incidente estaba dada por lo dispuesto en el artículo 242 de la mencionada disposición legal, sin importar la fecha de ocurrencia de los hechos. Al respecto, puso de presente cómo, a diferencia de lo establecido en la Ley 522 de 1999, anterior Código Penal Militar, acorde con la cual los impedimentos se definían al interior del propio Tribunal Superior Militar, aquella norma asigna esa función a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En el referido auto se dijo exactamente lo siguiente: “ La Corte es competente para decidir lo relacionado con el impedimento manifestado por la Magistrada del Tribunal Superior Militar en Bogotá D.C., según lo dispuesto en el artículo 242 del actual Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010.

El primer tema que llama la atención de esta Sala es la ocurrencia de un tránsito legislativo durante el trámite de indagación dentro del caso objeto de esta decisión, ya que el mismo inició en vigencia de la Ley 522 de 1999 pero el impedimento fue manifestado en vigencia de la Ley 1407 de 2010, situación esta que podría generar confusiones sobre la normatividad procesal aplicable toda vez que el anterior estatuto penal militar disponía la resolución del impedimento de manera horizontal, mientras que el actual lo tramita de manera vertical.

Al respecto es necesario recurrir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 el cual establece en su texto que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, indicando como excepciones a lo anterior las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas o los términos que hubiesen empezado a correr.

La aplicación inmediata de las normas procesales encuentra explicación en el carácter neutral de las mismas, es decir que no inciden en el fondo del asunto en el cual se emplean garantizando que el cambio en la legislación no afecta el interés de las partes o el principio de seguridad jurídica que debe respetarse en el curso del proceso penal.

Por su parte la Ley 1407 de 2010, independientemente de las tres fechas en que empezó y empezará a regir, se encontraba vigente para el día en que fue expresado el impedimento. Para efectos del trámite incidental resulta claro que las normas procesales contenidas en el nuevo Código Penal Militar, podían aplicarse desde el 17 de octubre del año inmediatamente anterior”.

Con idéntico criterio se pronunció la Corte en las providencias del mismo 16 de marzo, 6 de abril, 11 y 16 de mayo y 19 de octubre de 2011. Contrariamente, en otras determinaciones la Sala ha sostenido que los asuntos cuyos hechos hayan ocurrido antes de la expedición de la Ley 1407 de 2010 deben regirse por el anterior Código Penal Militar, de manera que en esos casos la competencia para definir los impedimentos de los magistrados del Tribunal Superior Militar corresponde a esa misma corporación. Tal postura se plasmó en los autos del 11 de mayo, 22 de junio y 8 de noviembre de 2011.

En esa última decisión se expresó sobre el particular lo siguiente: “1. Una precisión necesaria: en atención a los antecedentes conocidos, los hechos por los que se adelanta el proceso penal contra la subteniente Cecilia Juliana Castillo Cañón, ocurrieron en vigencia de la Ley 522 de 1999 y es con fundamento en dicho estatuto que se debe adelantar su trámite. 2.

La Sala destaca que aunque con la expedición de la Ley 1407 de 2010, Nuevo Código Penal Militar, y la vigencia de la Ley 522 de 1999 (antigua codificación), se presenta la coexistencia de normas, este fenómeno jurídico no da lugar a la aplicación paralela –en materia procesal- de las dos codificaciones, pues cada estatuto regula los procedimientos que se han de seguir en su vigencia. 2.

En tales condiciones el artículo 281 del Código Penal Militar de 1999, al regular el trámite de los impedimentos establece: “TRÁMITE. Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado manifestará esta circunstancia en el auto en que ordene pasar el proceso a quien en su sala le siga en orden alfabético de apellidos, para que decida el impedimento por auto interlocutorio.

Si el magistrado hallare fundado el impedimento, continuará conociendo del asunto que se decidirá con la intervención de un magistrado de las otras salas, escogido a la suerte. Si no se acepta, se le devolverá el proceso para que continúe conociendo. De los impedimentos y recusaciones del secretario del Tribunal Superior Militar conocerá el magistrado ponente.

Si se acepta, así lo declarará y será reemplazado por el oficial mayor de la corporación” 3. La normatividad en cita y la postura que se ha venido consolidando, permite concluir, que dentro de la ley procesal que rige este asunto, no se contempla que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dirima la manifestación de impedimento realizada por un magistrado del Tribunal Superior Militar”.

Vistos los criterios antagónicos que se han prohijado en torno a la temática en cuestión, debe la Corte en su función hermenéutica de unificación de la jurisprudencia nacional, zanjar la referida disparidad en aras de brindar la seguridad jurídica requerida cuando se trata de administrar justicia. En tales condiciones, ha de señalarse que la postura llamada a prevalecer es aquella según la cual la Ley 1407 de 2010 sólo se aplica a los procesos cuyos hechos hayan ocurrido a partir de su vigencia, lo cual significa que si los acontecimientos tuvieron acaecimiento antes de esa eventualidad el procedimiento a seguir es el contemplado en la Ley 522 de 1999, salvo los casos de aplicación favorable de la ley.

Lo anterior porque ese es el indudable alcance interpretativo que surge de lo dispuesto en el artículo 628 del nuevo Código Penal Militar. Esta norma establece lo siguiente: “La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen”.

Es de anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-444 de 2011 declaró la inexequibilidad del aparte subrayado de la disposición transcrita y condicionó la constitucionalidad del resto del artículo “bajo el entendido que la ley regirá a partir del 17 de agosto de 2010”. Es decir, el máximo Tribunal Constitucional contempló la aplicación de la Ley 1407 de 2010 sólo para los procesos cuyos hechos ocurran a partir del 17 de agosto de 2010, fecha en que, precisamente, empezó la vigencia de la mencionada disposición legal.

Lo anterior conclusión está en armonía con la naturaleza y estructura del nuevo Código Penal Militar, pues el mismo estableció para la justicia castrense una sistemática procedimental de corte acusatorio, a semejanza de lo acontecido con la Ley 906 de 2004, luego a partir de la vigencia de aquel estatuto (del contenido en la Ley1407), como sucedió con esa última disposición legal (La ley 906) con respecto a la Ley 600 de 2000, resulta forzoso hablar de la coexistencia de dos legislaciones que rigen lo relacionado con las actuaciones penales seguidas contra los miembros de la fuerza pública, a saber: por una parte, la Ley 1407 de 2010, aplicable a los asuntos cuyos hechos ocurran a partir del 17 de agosto de ese año, aun cuando con sujeción al régimen de implementación allí mismo establecido y, por la otra, la Ley 522 de 1999, anterior Código Penal Militar, que seguirá regulando hasta su culminación las actuaciones iniciadas con fundamento en episodios acaecidos con anterioridad a esa fecha.

Pues bien, como el proceso seguido contra el T2 LUIS HERNANDO ESTEPA FLÓREZ tiene como sustento hechos ocurridos en el año de 2008, no se remite a discusión que la normativa aplicable al mismo es la correspondiente a la Ley 522 de 1999, cuyo artículo 281, como quedó visto atrás, establece que la competencia para resolver los impedimentos manifestados por los magistrados del Tribunal Superior Militar, aspecto en relación con el cual no procede la invocación del principio de favorabilidad, corresponde a esa misma corporación. Por tanto, la Corte se abstendrá de pronunciarse respecto de la inhibición manifestada por el TC.

FABIO ENRIQUE ARAQUE VARAS y ordenará la devolución inmediata del presente proceso a la corporación de origen, para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- ABSTENERSE de resolver el impedimento manifestado por el TC. FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, Magistrado del Tribunal Superior Militar, por las razones expuestas en precedencia. 2.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, para lo de su competencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Excusa justificada NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Radicación 36043. � El artículo 281 de la Ley 522 de 1999 dispone “Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado manifestará esta circunstancia en el auto en que ordene pasar el proceso a quien en su sala le siga en orden alfabético de apellidos, para que decida el impedimento por auto interlocutorio.” Por su parte el artículo 242 de la Ley 1407 de 2010 prescribe que “Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado deberá manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que sea sustraído del conocimiento del asunto”. � Radicación 36045. � Radicación 36138. � Radicación 36356. � Radicación 36386. � Radicación 37636. � Radicación 36412. � Radicación 36737. � Radicación 37797. � Código Penal Militar vigente al momento de ocurrencia de los hechos. �La Corte Constitucional, en su sentencia C-444 del 25 de mayo de 2011, frente al artículo 628, declaró inexequible la expresión “al primero de enero de 2010”, pero exequible el resto del artículo, bajo el entendido que la nueva ley regirá para delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010. � Así lo ha señalado esta Corporación. Auto del 11 de mayo de 2011, radicado 36412; auto 36737 del 22 de junio de 2011. � Cfr. Auto del 2 de mayo de 2006, radicación 25357.