CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38397 JAIME MARTÍNEZ GÓMEZ VS. AFP PROTECCIÓN S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.38397 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME MARTÍNEZ GÓMEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó a la Administradora referida, en su condición de compañero permanente, para que condenara a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de enero de 2001 y las costas, como consecuencia del fallecimiento de LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ CORREA (fls. 37 a 41). Afirmó que hizo vida marital con LUZ PIEDAD, “ desde el mes de septiembre de 1997 hasta el día 20 de enero de 2001 ”, cuando falleció, “ es decir su relación perduró durante 3 años y 4 meses ”; de su relación nació VALENTINA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ el 9 de septiembre de 1998; solicitó a la Administradora demandada la pensión, dada la vinculación de la fallecida con dicho fondo; le fue reconocida “ tan solo a favor de su hija menor ”; reclamó con nuevos argumentos y pruebas y le negaron el derecho por no reunir los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; como muchos Colombianos viajó a España el 29 de octubre de 2000 en busca de trabajo; durante su ausencia estuvo pendiente de su compañera e hija, “ se comunicaba periódicamente por teléfono e incluso alcanzó a enviar dos (2) giros desde el exterior, a través de la casa de cambios TITAN INTERNACIONAL ” el 27 de noviembre y el 14 de diciembre de 2000.

Protección S.A. aceptó que la fallecida fue su afiliada y que le concedió la pensión de sobrevivientes a la menor VALENTINA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ; que le negó el derecho al demandante, por no haber acreditado la convivencia requerida por la ley, puesto que él mismo manifestó que no vivía bajo el mismo techo con la afiliada, y que aquel requisito de la convivencia requería de una comunidad de vida “ permanente ”, no temporal o discontinua.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (fls. 54 a 59). Por sentencia del 13 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió de todas las pretensiones (fls. 136 a 144).

LA SENTENCIA ACUSADA El recurso de apelación propuesto por el demandante fue declarado desierto “ por falta de sustentación ”, mediante auto de 10 de octubre de 2007 (fl. 146). Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal de Cali, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2008, revocó la del a quo, declaró infundada la excepción de “ inexistencia de la obligación y la de prescripción por el hecho del pago ” y condenó a la demandada a pagarle la pensión de sobrevivientes al actor en un 50%. y a las costas en ambas instancias (fls. 12 a 24 C. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem luego de reproducir el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y de precisar que cuando de compañeros permanentes se trata, “ la convivencia efectiva con el afiliado o pensionado en los años anteriores a su muerte es imprescindible para obtener el derecho ”. Después de copiar el artículo 74 de la precitada ley, recalcó que LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ CORREA falleció el 20 de enero de 2001; que era afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad y tuvo una hija con el demandante de nombre VALENTINA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ; adicionalmente dejó constancia del certificado de la Casa de Cambios Titán Intercontinental, “ expedida a la señora Olga Correa Luna y donde se observa que recibió giros de Jaime Martínez Gómez el 20 de marzo, 2, 9, 25 y 30 de abril, 9 de julio y 19 de septiembre de 2001, 11 de marzo, 11 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 19 de agosto y 11 de septiembre de 2003 por diversos valores ”.

Aludió al testimonio de “ CAROLINA CANO ” según el cual el demandante y la fallecida “ fueron esposos, y durante dicha relación nació la niña Valentina; que el causante (sic) falleció en enero de 2001; que ambos vivían donde Olga Correa mamá de Luz Piedad; que el actor viajó a España; que la niña la bautizaron en septiembre de 2000 y el actor viajó al mes, en octubre de 2000; que la causante alcanzó a sacar el pasaporte para viajar a España pero debido a su fallecimiento ahí quedó todo; indica que el actor le mandó a la causante la plata para los gastos de los papeles para ella y la niña ”; que convivieron casi 3 años y medio, pues comenzaron la relación en 1997, “…que ellos siguieron siendo pareja a pesar de que él estaba en España… ”.

Afirmó que en igual sentido fueron los testimonios de MARISOL LONDOÑO CEDEÑO y de LUIS FERNANDO MOTTA RÍOS; agregó que “ las anteriores versiones, por ser responsivas, serias, claras, completas y creíbles prestan mérito como elemento de convicción para acreditar la convivencia de los compañeros JAIME MARTÍNEZ GÓMEZ y LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ CORREA, pues vienen de personas que conocían directamente tales circunstancias por ser vecinos y amigos, además de que todos los declarantes coinciden en que la fecha del viaje del señor Jaime Martínez fue en el mes de octubre de 2000…lo cual indica que a la fecha del fallecimiento de la causante sólo habían transcurrido 3 meses desde la fecha del viaje del actor, concordando además los deponentes en que el viaje del actor fue de mutuo acuerdo con la causante para buscar nuevos horizontes y bienestar para su familia, y que durante su ausencia se comunicaba con su compañera e hija y les mandaba giros para su sustento ”.

Destacó igualmente que el actor aparecía en las fotos tomadas el día en que fue bautizada la hija que según la correspondiente partida se llevó a cabo el 10 de septiembre de 2000. Recordó que la madre de la causante recibió giros del actor en varias ocasiones, según la certificación de la casa de cambios Titán. Igualmente resaltó que según la copia del pasaporte de folio 15 la fallecida estaba adelantando los trámites para viajar a España para encontrarse con su compañero.

Finalmente expuso que “ como está acreditado que a la menor se le reconoció la pensión en un 100% desde el 21 de enero de 2001, el actor recibirá el 50% a partir de la ejecutoria de esta sentencia ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone que se case la sentencia acusada, para que en su lugar confirme la de primer grado.

Con fundamento en la causal primera, formula un cargo, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por aplicar “ indebidamente los artículos 74, literal a), inciso 1°, 73, en lo relativo a regular el asunto con lo previsto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la aludida Ley 100, 1 y 2 literal a) de la Ley 54 de 1990 (que aunque no se citan en el fallo acusado implícitamente los tuvo en cuenta) y 7°, 8° y 10° del Decreto 1889 de 1994 (que tampoco se mencionan, pero tácitamente se les dio una indebida aplicación), como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 174 y 177 del C. de P. C., que rigen en virtud de lo dispuesto por el 145 del C. P. del T. y 60 y 61 de esta última codificación. No se estima transgredido el artículo 46, numeral 2° de la Ley 100 de 1993 pues su intelección fue correcta (En los cargos por la vía indirecta como el presente, la falta de aplicación se asimila a la aplicación indebida según doctrina constante de la H. Sala)”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la muerte de la señora Luz Piedad Hernández ella no estaba conviviendo, bajo el mismo techo, con el señor Jaime Martínez, por causas ajenas a su voluntad. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los giros que enviaba Jaime Martínez del exterior eran para subvenirlas necesidades de su hija y de su hipotética compañera.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Hernández Correa estaba adelantando los trámites necesarios para poder viajar a España y así “encontrarse con su compañero”. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que porque el señor Jaime Martínez se encontraba presente durante el bautismo de su hija, con ello se probaba la convivencia de dicho señor con doña Luz Piedad Hernández.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que las pruebas allegadas al juicio comprueban que no obstante existir una hija, fruto de alguna relación entre Luz Piedad Hernández Correa y Jaime Martínez Gómez, el vínculo de éstos no contaba con la permanencia, convivencia y auxilio mutuo exigidos para que pudiesen calificarse como compañeros permanentes y, menos aun, en la época previa al fallecimiento de la señora Hernández.

“6. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Luz Piedad Hernández Correa y Jaime Martínez Gómez existió una relación que cumplía con los requisitos legales para poder calificarse como de compañeros permanentes. “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jaime Martínez Gómez estaba legalmente facultado para ser beneficiario con una pensión de sobrevivientes a cargo de Protección”.

Como pruebas equivocadamente apreciadas señala: el documento denominado “ declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia ” (fls. 21 a 24), certificado expedido por la Casa de Cambios (fls. 13 y 14), “ declaraciones juramentadas ” de Marisol Londoño Cedeño Carolina Cano, María de Jesús Calvo Calle y Luis Fernando Motta Ríos (fls. 9, 10, 34 y 35 respectivamente), “ los testimonios ” de Carolina Cano, Marisol Londoño Cedeño, Luis Fernando Motta Ríos y Esperanza Peñaranda (fls. 112 a 117, 119 a 120 y 131); los documentos fotográficos (fl. 12) y la fotocopia del pasaporte de Luz Piedad Hernández Correa (fl. 15).

En la demostración advierte que sin cambiar la vía escogida, es pertinente recordar el marco legal del caso, para ello reproduce en lo pertinente el literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1° y 2° literal a) de la Ley 54 de 1990, los artículos 7° y 10° del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que en su orden aluden a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la denominación legal de la unión marital de hecho y el concepto de compañero permanente (2 años por lo menos) y expone que “ combinando el sentido de las anteriores normas, es palmario colegir que sólo podrá reclamar la pensión de sobrevivientes el compañero de la causante (afiliada) siempre y cuando pueda demostrar que su relación fue permanente y que alcanzó por lo menos 2 años de duración ”.

Destaca que en el documento denominado “ declaración para acreditar derechos a la pensión de sobrevivientes ”, el actor confesó que no vivía con la fallecida, “ bajo el mismo techo, el día de su óbito…por hallarse trabajando fuera del país ”. Sostiene que el Tribunal no le dio trascendencia a tan importante respuesta so pretexto de que la separación obedeció a circunstancias ajenas a la voluntad “ de la hipotética pareja, con ello se demuestra la existencia del primer yerro ”, porque la realidad es que el actor no vivía con la afiliada al momento de su muerte.

Critica que el ad quem hubiera dado un enorme valor a los giros efectuados por el actor desde el exterior, para que fueran retirados por la madre de la causante; documento que si se analiza en forma desapasionada llevaría a concluir que de haber querido favorecer a su “ hipotética compañera le hubiera girado el dinero a ella y no a su presunta suegra, con lo que se prueba que ese dinero si bien es muy factible que se destinara a atender los gastos de la hija de Jaime Martínez no puede decirse lo mismo frente a Luz Piedad Hernández pues, se insiste, ¿qué lógica tendría usar como intermediaria a la mamá de la susodicha señora Hernández cuando ésta, directamente, podía recibir lo que se le enviaba ?”, con lo cual queda demostrado el segundo error de hecho Afirma que si se analiza la copia del pasaporte es indudable que no se sabe la fecha de su expedición como tampoco cuál era su vigencia para deducir que la fallecida estaba haciendo las gestiones conducentes para poder viajar a España, “ de modo que este argumento no pasa de ser una inadecuada intervención del Tribunal que a toda costa quiso condenar a Protección a pagar la pensión valiéndose más de la imaginación que del raciocinio, con lo que se prueba la existencia del tercer error de hecho ”.

Respecto de las fotos indica que es elemental suponer que Jaime Martínez Gómez estuviera presente en el bautismo de su hija Valentina, pero de allí no se puede deducir “ la convivencia de una pareja de hipotéticos compañeros permanentes ”, porque de una ceremonia religiosa o de una reunión de otro tipo, no se puede catalogar que era el compañero permanente, “ que exige más allá el departir una vida en común durante un lapso considerable, condición propia del concepto tradicional de familia y que el legislador buscó proteger, más allá de connotaciones civiles o religiosas… ” como lo señala el artículo 1° de la Ley 54 de 1990.

Manifiesta que las pruebas en las que el Tribunal fundó su determinación no comprueban que el vínculo de Luz Piedad Hernández Correa y Jaime Martínez Gómez estuviera revestido de las características mínimas para ser tenido como de compañeros permanentes; que no obstante existir una hija fruto de alguna relación entre ellos, el actor no demostró que el nexo tuviera la duración, constancia, convivencia y auxilio mutuo propios de los compañeros permanentes en los términos de la ley y menos aun, en la época previa al fallecimiento de la afiliada, “ con lo que refulge la existencia del quinto y del sexto yerro fáctico que enrostra el cargo ”.

Aduce que comprobados los yerros de hecho referidos, queda patente la existencia del séptimo, “ esto es, que el señor Jaime Martínez Gómez no estaba legalmente facultado para ser beneficiario con una pensión de sobrevivientes a cargo de protección, pues no logró probar su condición de compañero permanente de la de cujus como era su obligación legal de hacerlo no al menos con la contundencia indispensable para basar en ello la condena impartida ”, con lo que se abre la posibilidad de examinar la prueba testimonial.

Explica que las declaraciones juramentadas de Marisol Londoño Cedeño y Carolina Cano (fls. 9 y 10), “ son exactamente iguales, tienen la misma fecha, se rindieron ante la misma Notaría e, inclusive, están redactadas con palabras idénticas y con los mismos errores de redacción lo que deja mucho que desear con respecto a la espontaneidad de sus contenidos y, a cambio de ello, lleva a pensar que se trata de versiones tendenciosas y preparadas con anticipación y, por tanto carentes de cualquier valor probatorio.

Y si a eso se agrega que las dos declarantes se refieren a que la convivencia de Jaime Martínez y Luz Piedad Hernández bajo el mismo techo duró hasta la muerte de la dicha señora Hernández, lo que, como ya se analizó en forme previa, el propio señor Martínez niega que hubiera sido cierto como se desprende del contenido de la “ declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia ” (fl. 22) y se contradice con lo que ellas mismas afirman sobre el viaje del susodicho Jaime Martínez a España, resulta patente que en oposición al valor que les atibuyó el Tribunal estas pruebas deben ser soslayadas ”.

Afirma que las declaraciones juramentadas de María de Jesús Calvo Calle y Luis Fernando Motta Ríos (fls. 34 y 35), incurren en el mismo defecto de las anteriores, “ es decir que los declarantes enfatizan que la convivencia bajo el mismo techo se extendió hasta la muerte de Luz Piedad Hernández, lo que de nuevo permite aseverar que estas pruebas así como las estudiadas previamente, carecen de veracidad y, por ende, no pueden ser el cimiento de una condena contra Protección ”.

Destaca que dentro del proceso fueron llamados en calidad de testigos Carolina Cano, Marisol Londoño Cedeño y Luis Fernando Motta Ríos (fls. 112 a 117 y 119 a 120) “ y sus declaraciones juramentadas adolecen de los gravísimos defectos que antes se les imputaron y se demostraron (carencia de espontaneidad, hipotéticamente diseñadas con una premeditación tendiente a favorecer los intereses de Jaime Martínez contradicción con lo confesado por el señor Martínez) no sería de extrañar que las respuestas dadas dentro del proceso estén afectadas por las mismas fallas, pues el contenido de las declaraciones extraprocesales y el de los testimonios es, en esencia, muy semejante, como fue reconocido por el mismo juzgador de segundo grado”.

Finalmente estima que las deducciones de las que se valió el ad quem fueron más producto del esfuerzo y de la imaginación que del razonamiento lógico, “ brota la evidencia de la deficiente y ligera evaluación probatoria realizada por el juzgador de segunda instancia y su incursión en los errores de hecho incluidos en la proposición jurídica”.

SE CONSIDERA Al resumir los antecedentes quedó claro que fueron los testimonios y las declaraciones extrajudiciales los que determinaron la decisión del Tribunal, en cuanto encontró que las versiones, “ por ser responsivas, serias, claras, completas y creíbles prestan mérito como elemento de convicción para acreditar la convivencia de los compañeros JAIME MARTÍNEZ GÓMEZ y LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ CORREA… ” y consiguientemente asignarle al actor el 50% del derecho a la pensión de sobrevivientes.

El examen de los medios de prueba que la censura señala como erróneamente apreciados, se observa que: El documento denominado por PROTECCIÓN S. A. como “ Declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria ” que suscribió el demandante en marzo de 2004 (folios 21 a 24), registra las casillas de respuestas a las siguientes preguntas: “ cual era el estado civil del fallecido? ” Unión libre (convivencia marital) septiembre 1997;

“ cómo estaba conformado el grupo familiar del fallecido? ”: compañera permanente, hijos; “ si el afiliado tenía hijos ”: Valentina Martínez Hernández edad 5 años; “ vivía usted con el afiliado bajo el mismo techo hasta el día del fallecimiento? ” NO; “ con quién vivía el afiliado ?” OLGA CORREA, madre - desde octubre 2000, VALENTINA MARTÍNEZ H, hija - desde septiembre 1998;

“ está trabajando en la actualidad ?”: sí desde diciembre de 2000 trabajo fuera del País (España), en un restaurante; “ como está conformado su grupo familiar? ”: hijos – madre; “ ingresos que percibe el grupo familiar ?” ​ + $1.500.000,oo; “ cuales miembros de su grupo familiar aportaban para los gastos de su casa al momento del fallecimiento del afiliado ?”: JAIME MARTÍNEZ edad 24 años compañero “ nombre del gasto ”: mantenimiento niña - ella $300.000,oo, LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ 24 años, Afiliada, manten. $300.000,oo, “ solo colaboró hasta diciembre de 2000 ”;

“ dependía usted económicamente del afiliado? ” NO “yo le colaboraba con $300.000,oo y yo me sostenía y me sostengo con mi salario”; “ COMENTARIOS ”: “quiero aclarar que la EPS, la pago para cubrir a mi hija Valentina en salud y lo estoy haciendo por intermedio de un familiar que me hace el favor de incluirme como empleado de la panadería para que me salga más económico, también aclaro que vivo fuera de Colombia (España) pero el tiempo que vivió Luz Piedad le giraba para el sostenimiento de mi hija y ella”.

Dicha documental no indica nada distinto de lo que coligió el ad quem respecto de que Jaime Martínez Gómez era el compañero permanente de la fallecida y si bien físicamente no convivió con ella bajo el mismo techo hasta el último día, fue porque tuvo que desplazarse a España en busca de un mejor futuro para él y su entorno familiar. La certificación expedida por la Casa de Cambios Titán es un documento emanado de tercero y por ende no constituye prueba calificada de examinar en casación. Las fotocopias de los registros fotográficos que obran a folio 12 si bien en realidad no le indican nada a la Sala en punto a la calidad de compañero permanente que tenía que demostrar el actor, tampoco desvirtúan la inferencia que con fundamento en otras pruebas tuvo el ad quem sobre la condición del actor para asignarle la parte pertinente de la pensión reclamada.

A folio 15 obra fotocopia de una carátula y la hoja 32 de un pasaporte, la parte final contiene una huella y una firma legible LUZ PIEDAD HERNÁNDEZ; no hay ningún elemento adicional del que se pueda concluir cuándo y a nombre de quién fue expedido, su vigencia y las debidas particularidades para afirmar de aquél, como lo hizo el Tribunal, “ que la señora Luz Piedad estaba adelantando los trámites para viajar a España a encontrarse con su compañero ”.

No obstante, tampoco desvirtúa la principal deducción relativa a que el demandante y la fallecida fueron compañeros permanentes y que afectivamente estuvieron unidos hasta el final, pese a que antes del infortunio, MARTÍNEZ GÓMEZ se hubiera radicado en España, en procura de mejores condiciones familiares. Así las cosas, no se advierte que el Tribunal incurriera en forma ostensible en los errores de hecho endilgados por el recurrente.

Al no estar evidenciados los errores de hecho con prueba calificada, resulta improcedente el examen de los testimonios y las declaraciones extrajuicio referidos por la censura, (artículo 7° Ley 16 de 1969). El cargo no prospera. Sin costas en recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por JAIME MARTÍNEZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18