CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38396 ENRIQUE ANGEL CANTILLO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38396 Acta Nº 36 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ENRIQUE ANGEL CANTILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2008, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ENRIQUE ANGEL CANTILLO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización sobre el cual se cancelaron todos los aportes, como trabajador dependiente e independiente, desde septiembre de 1997 a mayo de 2002.

Como consecuencia de ello, solicita que se condene a pagarle el “ retroactivo correspondiente, a partir de junio 01 del 2002, fecha en que fue reconocida la pensión de vejez, más reajustes, incrementos, mesadas adicionales, con la respectiva indexación de condenas y/o corrección monetaria ”, así como las costas del proceso. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirmó que estuvo afiliado y cotizando al I.S.S para pensiones, como trabajador dependiente e independiente, durante toda su vida laboral; cumplió los requisitos de edad y cotizaciones en mayo de 2002; mediante Resolución 006808 de 2003, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de junio de 2002, en cuantía de $3.285.875; la liquidación de su mesada se hizo con 1.291 semanas cotizadas, un ingreso base de $3.650.972 y una tasa de reemplazo del 90%; interpuso los recursos de reposición y apelación contra la anterior Resolución, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los salarios reportados, durante algunos períodos de los años 1995 a 2001; los recursos fueron resueltos parcialmente favorables, ya que se modificó la cuantía de la primera mesada en la suma de $4.213.764 para el año 2004 y se ordenó el pago de un retroactivo por la suma de $12.225.499,oo; no obstante lo anterior, no se le tuvieron en cuenta los aportes que hizo a través de las Universidades Javeriana e ICESI, desde agosto de 2000, los cuales se cancelaban cumplidamente y que arrojaban un salario base de $5.202.000,oo mensuales para el año 2000 y $5.720.000,oo en el 2001.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó haberle reconocido la pensión de vejez al actor, así como la liquidación que hizo, pero adujo en su defensa, que durante agosto de 2000 y noviembre de 2001, el asegurado cotizó en forma simultánea con la Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad ICESI, así como en calidad de trabajador independiente, lo cual está expresamente prohibido por el artículo 30, parágrafo, del Decreto 1406 de 1999.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción (folios 38 a 42). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2006, condenó a la entidad demandada a devolver los aportes que efectuó el actor como trabajador independiente, correspondiente a los períodos entre el 24 de julio de 2000 y el 15 de diciembre de 2001, con la respectiva indexación. No impuso costas en esa instancia (folio 79 a 84).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, pero se declaró desierto el que interpuso la demandada. Al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia e impuso costas al actor (folios 10 a 19 del cuaderno del Tribunal). El ad quem, para fundamentar su decisión, adujo estar demostrado, que el demandante cotizó al ISS desde el 12 de septiembre de 1968 hasta agosto de 1997, en su condición de trabajador dependiente, y que, a partir de éste último mes y año hasta mayo de 2002, lo hizo como independiente.

Que sin embargo, también aportó como dependiente de la Universidad Javeriana de julio de 2000 a noviembre del mismo año, y con la universidad ICESI de agosto a diciembre de 2000, al igual que de enero de 2001 a diciembre de esa misma anualidad (folio 67). Que el ingreso base de cotización como independiente en el año 2000, equivalía a $5.202.000,oo mensuales de julio a diciembre de 2000, y en el año 2001 era de $5.720.000,oo.

Que al calcular el ingreso base de liquidación para obtener la pensión, en los meses de los años 2000 y 2001, en los que cotizó como dependiente e independiente, el ISS solamente tuvo en cuenta los aportes sufragados en la primera condición y no en la segunda, pero como para esa época estaba vigente el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, no podía incrementar el valor de las cotizaciones efectuadas al régimen de prima media con los ingresos obtenidos como trabajador independiente.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurso que “ case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, en la forma solicitada.

“En subsidio se aspira a que esa H. corporación, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, ordene tener en cuenta las cotizaciones realizadas como independiente desde julio 24 del 2000 a diciembre 15 de 2001 y, en su lugar, se ordene excluir las cotizaciones efectuadas como trabajador dependiente, en ese mismo periodo, en virtud del principio de favorabilidad”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo planteó textualmente así: “ la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo 16 del Decreto No 1406 de 1999 y por interpretación errónea el artículo 30 del Decreto No 1406 de 1999, dislates que condujeron al Tribunal a la aplicación indebida de los artículos 1º, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo en conexión con el 53 superior”.

En la demostración del cargo, expresa que el sentenciador al dejar de aplicar el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, no distinguió la clase de aportantes, ni las características que la misma Ley estableció respecto de los trabajadores independientes, así como los derechos que les asiste en el sistema. De ahí que, como se dio por establecido que el actor aportó como trabajador independiente desde el año 1997, esa situación lo ubica en el literal c) del citado precepto.

Que la interpretación errónea del artículo 30 del Decreto mencionado, surgió cuando el Tribunal considera que la formulación legal de la prohibición de cotizar en forma simultánea, está dada para todos los afiliados al sistema, a pesar de que la misma comprende solo a aquellos trabajadores dependientes que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley, estaban activos en esa condición por sostener un vínculo laboral.

SEGUNDO CARGO Lo formuló así: “ la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 16 del Decreto 1406 de 1999 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo en conexión con el 53 superior y por interpretación errónea del artículo 30 del Decreto No 1406 de 1999, yerros que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 1º, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990r”.

Similares argumentos a los que se expusieron en la anterior acusación, esgrime el recurrente para sustentar el presente cargo, por lo que la Corte considera innecesario volver a reproducirlos. LA REPLICA Advirtió, que el recurrente introduce un medio nuevo en casación, en cuanto al formular la pretensión subsidiaria, altera la que se formuló en la demanda inicial; que además, la sentencia atacada se fundamenta en la prohibición de sumar cotizaciones hechas en calidad de trabajador dependiente e independiente, en los términos del artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, por lo que no es suficiente criticar la hermenéutica que sirvió de fundamento al Tribunal respecto del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999.

Agregó que, la Corte en las sentencias que allí se rememoran, estableció la prohibición de hacer cotizaciones simultáneas como trabajador dependiente e independiente, para lo cual extracta apartes de la dictada el 29 de septiembre de 2005, radicación 25186. SE CONSIDERA Tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, comparten igual proposición jurídica, tienen un objetivo similar y se valen de idénticos argumentos para su demostración. Destaca en principio la Corte, que le asiste razón al opositor frente al reparo que le formula al alcance subsidiario de la impugnación que planteó el recurrente, por cuanto involucra una pretensión no formulada en el escrito inicial de la demanda, lo cual en efecto, genera lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha denominado como un medio nuevo, no admisible en el recurso extraordinario de casación. Lo anterior, por cuanto el demandante en ningún momento solicitó tener en cuenta las cotizaciones realizadas como independiente y excluir las que efectuó en calidad de trabajador dependiente, en virtud del principio de la favorabilidad, sino que, por el contrario, pretendió que se contabilizaran los ingresos base de cotización que efectuó en forma simultánea en esas dos condiciones.

Conforme a lo destacado precedentemente, la Sala solamente se ocupara de lo solicitado por el recurrente como alcance principal de la impugnación, más no de lo pretendido en forma subsidiaria, dada la irregularidad que ya se advirtió. Ahora bien, como las dos acusaciones están dirigidas por la vía directa, ninguna discusión existe en torno a los fundamentos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, esto es, que el actor fue pensionado por el ISS, mediante la Resolución número 006808 de 2003, a partir del 1º de junio de 2002, con base en el régimen de transición; que entre los años 2000 y 2001, cotizó en forma simultánea tanto en calidad de trabajador dependiente como independiente, y que, para calcular el ingreso base de liquidación para obtener la pensión, en los meses de los años 2000 y 2001, la entidad demandada solo tuvo en cuenta los aportes sufragados como dependiente, en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 30 del Decreto 1406 de 1999.

De ese modo, el aspecto central de la controversia, se circunscribe a fijar el alcance de la prohibición que establece el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, en los casos en que un asegurado realice aportes simultáneos, tanto en condición de trabajador dependiente como independiente. La norma ya descrita, establece textualmente, lo siguiente: " El trabajador dependiente que, encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenga ingresos como independiente, no podrá incrementar el valor de las cotizaciones efectuadas a dicho régimen con el valor de los ingresos obtenidos como trabajador independiente.

Lo anterior de conformidad con el tratamiento diferenciado que con relación a los afiliados forzosos y voluntarios al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones establece el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del régimen de prima media con prestación definida que la misma ley consagra.

“Con el fin de incrementar la base de liquidación de las prestaciones a que tenga derecho, el trabajador dependiente que se encuentre en la situación descrita en el inciso anterior, podrá efectuar aportes voluntarios a uno cualesquiera de los Fondos Voluntarios de Pensiones. “El valor de las cotizaciones que, con base en lo dispuesto en el presente parágrafo, sean efectuadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, constituirá la base de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en salud al cual se encuentre afiliado el respectivo trabajador.

En todo caso, el valor de dicha base no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales”. La claridad y perentoriedad de la disposición legal anteriormente transcrita, pone de manifiesto la prohibición al trabajador dependiente, afiliado al régimen de prima media con prestación definida, para incrementar el valor de sus cotizaciones, a través de aportes simultáneos como independiente, pues si bien antes del 1º de octubre de 1999, cuando entró en vigencia dicha disposición legal, no existía tal proscripción, a partir de dicha calenda es de imperativo cumplimiento.

De igual forma, si el derecho a la pensión de vejez del demandante, se consolidó en vigencia de dicha normativa, toda vez que cumplió los requisitos para acceder a esa prestación económica, el 1º de junio de 2002, no resultaba procedente aumentar el valor de las cotizaciones en forma simultánea con los ingresos como trabajador dependiente e independiente, obtenidos con posterioridad a la fecha en que entró a regir el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, situación que fue la acontecida en el presente asunto.

Al efecto, resulta pertinente rememorar el criterio que sobre el punto fijó la Corte en la sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 25186, reiterado en la del 20 de febrero de 2007, radicación 28025, en cuanto se precisó: “Del texto anterior no se infiere que el sentenciador de alzada hubiera interpretado con error dicho precepto, toda vez que expresamente se prohíbe al trabajador dependiente incrementar el valor de sus cotizaciones con las efectuadas como independiente dentro del régimen de prima media con prestación definida, a partir del 1° de octubre de 1999, cuando entró en vigencia la indicada disposición. “ De esta suerte, queda claro que los aportes realizados por el demandante, como trabajador independiente, entre el 1° de octubre de 1999 y el 30 de septiembre de 2001, no pueden ser válidos para aumentar el ingreso base de cotización, dado que en ése lapso el legislador no permitió aumentar el valor de las cotizaciones en el régimen de prima media --al que pertenecía el actor-- con el valor de los ingresos obtenidos como trabajador independiente.

“El punto objeto de decisión ya fue estudiado por esta Sala de la Corte, en sentencia de 29 de septiembre de 2005, radicación 25186, en los siguientes términos: ““Visto lo anterior, frente al punto objeto de cuestionamiento, cabe decir que si bien es cierto, la accionante encontrándose afiliada al régimen de prima media con prestación definida y siendo beneficiaria del régimen de transición, comenzó en abril de 1997 a cotizar en su doble condición de trabajadora dependiente e independiente, también lo es que, a partir del 1° de octubre de 1999 cuando entró en vigencia el Decreto 1406 del mismo año relativo a la nueva reglamentación relacionada con el registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, se modificó lo atinente al incremento del ingreso base de cotización para estos eventos, con fundamento en la distinción existente para ese momento entre afiliados forzosos y voluntarios, donde el independiente no tenía la calidad de afiliado obligatorio.

“Ciertamente el parágrafo del artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, prohibió expresamente que: “El trabajador dependiente que, encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenga ingresos como independiente, no podrá incrementar el valor de las cotizaciones efectuadas a dicho régimen con el valor de los ingresos obtenidos como trabajador independiente.

Lo anterior de conformidad con el tratamiento diferenciado que con relación a los afiliados forzosos y voluntarios al sistema general de seguridad social en pensiones establece el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del régimen de prima media con prestación definida que la misma ley consagra” (resalta la Sala).

““De manera que la norma en que se apoyó el Tribunal para definir lo concerniente al ingreso base de cotización de la actora (Decreto 1406 de 1999), cuya aplicación es inmediata por ser una disposición de orden público (Artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo), ciertamente introdujo una regla en relación con el asegurado al ISS que como dependiente realizaba a su vez aportes como independiente en forma voluntaria, y es por esto, que resulta imperioso predicar que su expedición afectó las situaciones jurídicas que aún no estaban consolidadas, como era el caso de la demandante que para ese momento (1° de octubre de 1999) aún no había satisfecho los requisitos para acceder a una pensión de vejez a cargo del ente demandado, y por ende a partir de la vigencia del aludido Decreto no era dable que ésta continuara cotizando simultáneamente como trabajadora dependiente e independiente, en aras de que esos ingresos se acumularan para la liquidación y aumento del monto de su futura pensión…””.

Por lo visto, no incurrió el Tribunal en las violaciones legales denunciadas y, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ENRIQUE ANGEL CANTILLO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.500.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2