CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38394 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 38394 Acta No. 03 Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diez (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 20 de agosto de 2008, en el proceso seguido por RICARDO GRANADOS contra el recurrente l-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, a la luz de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, al haber cumplido 56 años de edad -20 de febrero de 2007- y 20 años de servicio.
Respalda la súplica anterior en estar laborando al servicio de la demandada desde el 1° de julio de 1975, en forma ininterrumpida, que ostentó la calidad de trabajador oficial hasta la privatización del Banco, mediante Decreto 1118 de 1995, fecha en la cual el actor ya había cumplido 20 años de servicio. El banco se opone a todas las pretensiones, en razón a que las normas invocadas por el demandante no son aplicables a su caso por cuanto a la fecha de presentación de la demanda el actor está activo ostentando la calidad de empleado particular debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad, que operó desde el 21 de noviembre de 1.996, repercutiendo en la naturaleza de la relación laboral con consecuencias retrospectivas; formula las excepciones de inaplicabilidad de las normas invocadas, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido inexigibilidad de intereses moratorios e indexación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de la terminación del vínculo laboral, incluidas las mesadas adicionales, y absolvió de las demás pretensiones de la demanda.
Contra la decisión anterior ambas partes interpusieron recurso de apelación, y en lo que interesa a este recurso la parte demandada alegó: “El proveído objeto de alzada desestimó en su totalidad los argumentos legales esgrimidos por la suscrita en representación de la parte demandada, como lo son el hecho de estar el actor actualmente laborando al servicio de su demandado, ostentando así la calidad de trabajador particular dado el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular la que operó desde el 21 de noviembre de 1.996, cambio que repercutió sobre la naturaleza de la relación laboral, tal como lo dispone el artículo 16 del C.S.T. De otra parte el articulo 36 de la ley 100/93, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados, incluyendo a los que tenían la calidad de empelados oficiales, pudiendo ocurrir que dicho régimen fuese el propio de los trabajadoras particulares por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros sociales, teniendo este la capacidad de asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que se reclama en este debate.
Con lo dispuesto en el Artículo 76 de la Ley 90 de 1.946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “… las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas respecto de lo (sic) empleados y obreros que hayan venido sirviéndole, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
El articulo 2° del Decreto ley 433 de 1.971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, a todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal que para los efectos del seguro social obligatorio estarían asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida ene.
((sic) Articulo 3ro de la ley 90 de 1.946. Puesto que la ley 100/93 es aplicable a los trabajadores particulares y los empleados oficiales, y que debido a la dualidad de regímenes preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem señaló que los requisitos para acceder a la pensión, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que una persona con la calidad de empleado oficial, pero que se encuentre afiliado al I.S.S. para los riesgos de I.V.M., caso del demandante, no le corresponda aplicarle la ley 33 de 1.985, sino lo dispuesto por la ley 90 de 1.946, el Acuerdo 24 de 1.966,el Decreto Ley 433 de 1.997 y el Acuerdo 049 de 1.990.
En consecuencia, de acuerdo a lo o establecido en las precitadas normas del ISS, significa que independientemente de la calidad de empleado que ostento el demandante, éste resultó asimilado a un trabajador particular, como quiera que fue afiliado al ISS y han sido pagado sus cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, y por ello en los términos del articulo 11 del Acuerdo 224 de 1.996, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla la edad requerida y acredite un mínimo do 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; y de conformidad con lo previsto ene.
(sic) Artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que le asiste, iniciaría en la fecha en que reúnalos requisitos señalados en la normatividad del ISS.” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, frente al recurso que impetraron ambas partes, confirmó la sentencia de la primera instancia, y en lo que interesa al presente recurso, consideró: “Ahora bien, ha señalado la jurisprudencia nacional en procesos seguidos en contra de la misma entidad demandada, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, resulta ilustrativa la sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, en que nuestra máxima Corporación fijó su posición en los siguientes términos: (…) Con base en los elementos de juicio anteriores, debe indicarse que el demandante, al encontrarse inmerso dentro del régimen de transición, el régimen anterior, a él aplicable, era el previsto en la ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, y por ende, sujeto al cumplimiento de lo consagrado en dicha normatividad en cuanto se refiere a los requisitos de la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pues en cuanto al ingreso base de liquidación para calcular su mesada pensional, debe atenderse lo dispuesto en el inciso tercero del art. 36 de la ley 100 de 1993, tal como lo determinó el a-quo, y a pesar de que en el transcurso de su relación laboral hubiese estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
Y ello es así, pues a pesar de que las partes cotizaron para el ISS para los riesgos de IVM, tal como se aprecia según los reportes de cotizaciones de folios 63 y ss., ello no releva al empleador de su obligación frente al régimen jubilatorio consagrado en las normas anteriores a la ley 100 de 1993, por lo que siendo el Banco Popular el último empleador debe reconocer y pagar al actor la pensión hasta que sea subrogado por el ISS al momento en que el actor cumpla con la edad de 60 años, momento en el cual la pensión será asumida por dicha entidad quedando a cargo de la empleadora solo el mayor valor si lo hubiere, tal como lo dispone el art. 75 del Decreto 1848 de 1969.
Por ende, no resulta atendible la argumentación del recurrente demandado, en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de’ Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban cobijados por disposiciones propias que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad de seguridad social.” III-.
RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende “…case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento, por parte del Banco Popular, de la pensión de jubilación…, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin perjuicio que en el momento en que el ISS subrogue al Banco Popular, asumiendo el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, silo hubiere, tal como lo consigna en las consideraciones de la decisión impugnada.
Con tal propósito formula dos cargos así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971,6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989 y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990”.
En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que, en consecuencia al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos para la pensión, esto es 55 años, el régimen es el privado y no el legal de empleados oficiales; agrega que el cambio de la composición accionaria de la sociedad, estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, afecta la naturaleza de la vinculación, haciendo imposible aplicar las normas invocadas por el demandante toda vez que, esta Sala en sentencia radicado 15.100 del 14 de marzo de 2001, señaló que la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, serían aplicables en el evento de la privatización de una entidad pública, a aquellas situaciones que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial.
Indica que el demandante continúa prestando sus servicios a la entidad ostentando la calidad de trabajador particular desde el 21 de noviembre de 1996, por lo que no le es aplicable la Ley 33 de 1985; que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y antes de que el actor cumpliera 55 años de edad, lo que significa que al no haber cumplido los requisitos exigidos por disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la pensión reclamada tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del banco.
Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo los trabajadores oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.
Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatoria de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder ala pensión serán los establecidos en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguros social obligatorio, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a pensión se obtendrá cuando se cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por tanto el demandante tendrá derecho a su pensión cuando cumpla con los requisitos anotados.
Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues si su derecho pensional no se consolido cuando el Banco Popular era de naturaleza pública apenas gozaba de una mera expectativa, sin que estas constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía una mera expectativa, de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.
Finaliza su argumentación diciendo que según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como era en esa época los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpreta erróneamente el ad quem las disposiciones legales formuladas en el cargo; cita apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional.
LA RÉPLICA El replicante apoya su oposición en la sentencia proferida por esta Corporación con radicado 20113. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 ”. Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada, a partir del momento de la desvinculación del actor, encontraría que no es procedente la liquidación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal quine tomó el salario promedio mensual que tuvo en cuenta la demandada para liquidar el auxilio de cesantía, toda vez que para determinar el valor de la primera mesada, se deben tener en cuenta los factores previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y lo reclamado en este proceso es la prestación prevista en la Ley 33 de 1985; afirma que el planteamiento anterior es pacifico al interior de esta Sala, para lo cual, transcribe un aparte de la sentencia de casación con radicado 38328 del 19 de noviembre de 2009, en la que se consideró: “ La oposición expresa que la censura no entendió la sentencia, pues el Tribunal no utilizó la norma denunciada, para determinar con fundamento en ella la base salarial con la cual debía liquidarse la pensión, sino el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
XI. SE CONSIDERA Vista la motivación de la sentencia impugnada, la Colegiatura efectivamente tomó como base para liquidar la pensión de la actora, la misma que tuvo en cuenta la entidad demandada para pagarle sus cesantías y prestaciones sociales, esto es $206.896,10, y por lo tanto es evidente el error jurídico en que incurrió el juzgador, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de de 1985, que es el sustento legal de la misma, para determinar su cuantía inicial se deberá tener en cuenta el “ 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”; el cual está constituido por los factores que se indican en el Art. 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación,; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Al respecto esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 4 de agosto de 2009 radicado 35416, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, precisó: “En el caso sub judice, el actor prestó servicios hasta el 30 de mayo de 1993, para esta fecha se debían liquidar los aportes a la seguridad social en pensiones para los trabajadores oficiales de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma que disponía cuales eran los factores salariales a tener en cuenta.
Así las cosas, esta disposición es la que gobierna lo referente al ingreso base de liquidación de la pensión en este caso y no el artículo 73 del decreto 1848 de 1969. Por lo anotado, se deberá casar la sentencia en lo referente a los factores que se deben tener en cuenta para efectos de calcular el salario promedio devengado en último año de servicios por el demandante, y en sede de instancia se revocará la decisión del a quo sobre este punto, para en su lugar ordenar que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, deben calcularse en base a los conceptos determinados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.” (Resalta La Sala).
En consecuencia el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia recurrida en este puntual aspecto”. LA RÉPLICA La oposición señala que al demandante se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, por lo que se debe reconocer el derecho pensional desde el momento en que cumplió el requisito de la edad al no haber incompatibilidad entre la pensión y el salario devengado como trabajador particular.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Plantea el recurrente que de reconocerse el derecho pensional, para determinar el valor de la primera mesada, se deben tener en cuenta los factores previstos en la Ley 33 de 1985. No pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo se limitó a estudiar el punto cuestionado por el apelante, en cuanto al régimen aplicable para reconocer la pensión reclamada, sin hacer referencia a los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el IBL, toda vez que, en ese aspecto la pasiva no manifestó inconformidad, cumpliendo así el ad quem con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral.
La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, que el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de inconformidad expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los factores que conforman el IBL al momento de liquidar la mesada pensional.
La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.
Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.
Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 20 de agosto de 2008 en el proceso seguido por RICARDO GRANADOS contra BANCO POPULAR S. A. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.
Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS RADICADO No. 38.394 Ref.
Banco Popular S.A. Vs. Ricardo Granados Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto en cuanto a la improsperidad del primero de los cargos de la demanda de casación, atinente a la naturaleza oficial de la pensión a la que tiene derecho el actor por haberle prestado sus servicios al demandado por el término mínimo legal, mientras aquél contó con la calidad de entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no obstante haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues dicho ente no subrogó totalmente a tales empleadores en la asunción de los riesgos del trabajo, debo salvar mi voto en lo que tiene que ver con la improsperidad que se asentó respecto del segundo cargo por la sala mayoritaria, al tener por firme la forma de liquidación del la pensión reconocida por el juzgado, por cuanto no se cuestionó expresamente por el demandado en la alzada, dado que, a mi manera de ver, habiéndose discutido por éste en la apelación del fallo de primer grado la inexistencia de la obligación pensional a él reclamada, obligación de la cual derivaban, inescindiblemente, las demás pretensiones de la demanda inicial, entre ellas, obviamente, la de la determinación de la base salarial de liquidación de la prestación a la cual lo condenó el juzgado, se imponía al Tribunal, al confirmar el fallo atacado, resolver tal tópico de la prestación, pues, de otra manera, lo que en mi entender se estaría imponiendo por la Sala al demandando, como recurrente en la alzada, sería el obligatorio planteamiento de diversos alcances a su apelación, es decir, uno como principal para derruir la conclusión sobre la existencia de la obligación pensional y otro subsidiario --por lo menos uno, pues bien podrían ser muchos más en razón de la diversidad de condenas--, muy distinto, tendiente a discutir la base de liquidación de la prestación pensional objeto de condena.
En modo alguno, entonces, me parece, podría sostenerse válidamente que derruida o, al contrario, confirmada la conclusión de la existencia del derecho pensional de la parte actora, se mantendrían en pie las absoluciones o condenas dependientes de la misma adoptadas por el juzgado, pues, repito, arribar a cualquiera de las dos situaciones conllevaba al Tribunal, necesariamente, a pronunciarse seguidamente sobre los efectos jurídico económicos de la misma, dentro de los únicos límites que en la demanda inicial se trazaron por quien persiguió un pronunciamiento judicial de tal naturaleza, pues el Tribunal no podía confirmar la existencia del derecho pensional reclamado, sin establecer las circunstancias de su disfrute, entre ellas, se repite, la de la base de su liquidación. Por la brevedad debida a la sentencia, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876).
Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS