Casación 38388 Sandra Lucía Carreño Espitia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 38388 Sandra Lucía Carreño Espitia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38388 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 206 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la procesada Sandra Lucía Carreño Espitia, en contra el fallo del 1º de diciembre de 2011, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil confirmó la sentencia anticipada de primer grado que condenó a la mencionada por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió así: “ Se tiene que la señora Sandra Lucía Carreño Espitia, empleada del Banco Agrario de Colombia, S.A., sucursal Gámbita, valiéndose de su cargo como oficial bancario, logró apropiarse de la suma de $100.785.014,33 desde finales del año 2005 hasta el 26 de enero de 2010, en cuyo espacio salteaba cuentas de ahorros, dineros de amortización de cartera y cobraba giros, previa falsificación de la firma y huella de la señora María Torres Barajas, según comprobantes de pago Nos. 47526438 y 47579527, irregularidades descubiertas a raíz de los reclamos efectuados por los usuarios, que originaron una exhaustiva investigación al interior de la entidad pública, llevando a disponer la restitución de los dineros a los clientes e instaurar, al tiempo, la consabida denuncia penal. ”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. A solicitud del Fiscal 4º Seccional del Socorro (Santander), el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Garantías de la misma localidad, en audiencia preliminar celebrada el 16 de agosto de 2011, le formuló a Sandra Lucía Carreño Espitia el cargo de peculado por apropiación y falsedad en documento privado (artículos 397, inciso 1º, y 289 del Código Penal), al cual aquella se allanó, al tiempo que se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

La actuación le correspondió al Juzgado 3º Penal del Circuito del Socorro, el cual adelantó la audiencia de individualización de pena y sentencia el 13 septiembre del año anterior, diligencia en la cual declaró la nulidad respecto de la aceptación del cargo de nulidad y dispuso la consecuente ruptura de la unidad procesal. Cumplido lo anterior, el a quo condenó a Carreño Espitia a las penas principales de 6 años de prisión, multa de $67.190.009,05 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

De igual forma, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelado el fallo de primera instancia por el defensor de la sentenciada, fue confirmado en segundo grado por el Tribunal Superior de San Gil, en decisión del 1º de diciembre de 2011. Contra esta providencia, el apoderado de la procesada formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente con la correspondiente demanda.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único: nulidad por la deficiente gestión de la defensa técnica al reclamar la prisión domiciliaria Al amparo de “ la causal de que establece el numeral 2, parte final, del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal ”, el demandante señala que el fallo incurrió en la nulidad de que trata el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por afectación sustancial al debido proceso y derecho de defensa a partir de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, toda vez que se violaron los artículos 29, 13 y 44 de la Constitución Política, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 4, 6, 8 y 10 de la Ley 906 de 2004 y 6 y 7 de la Ley 599 de 2000.

Luego de repasar los argumentos de los falladores de instancia respecto de la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria, el impugnante sostiene que a partir de la diligencia procesal anteriormente mencionada existió una deficiente y manifiesta dejación de sus obligaciones por parte del abogado defensor, respecto de la aducción de todos los medios de prueba existentes conocidos y a su alcance que pudieran ser relevantes para que el juzgador concediera el aludido beneficio.

Así, reprocha que la procesada careció de una verdadera defensa técnica, toda vez que su defensor omitió allegar las pruebas de la incapacidad de los abuelos de la hija de la procesada y de los problemas sicológicos y de aprendizaje de la menor, los cuales ya existían al momento de la visita domiciliaria, del informe del ICBF y de la audiencia de individualización de pena y sentencia. Agrega que el defensor ha debido, además, informar sobre el abandono en que se encontraba la menor por parte de su padre y señala que la defensa corrió con mucha suerte, pues fue el a quo quien, en lugar de aquella, solicitó la ampliación del informe del ICBF para que se pronunciara sobre el desempeño del padre de la niña. Critica, además, que el ad quem hubiera proferido la decisión de confirmar la providencia del a quo en lugar de anular lo actuado, en protección al debido proceso.

Asegura que de no haber incurrido el defensor en las omisiones reseñadas, el juzgador habría concedido a la procesada la prisión domiciliaria, toda vez que de las pruebas aportadas de manera extemporánea y, por lo tanto, no fueron consideradas en la apelación, se extrae que el padre de la sentenciada sufre graves y antiguos quebrantos de salud, los cuales ponen en entredicho su idoneidad para hacerse cargo de la niña, como también los exiguos ingresos de la familia, así como las consecuencias emocionales, sociales y educativas en la menor; así, “ muy probablemente, el ad quem hubiera desestimado a los abuelos para concederles el cuidado de la menor ”.

Con fundamento en lo anterior, el demandante le pide la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, decrete la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la audiencia de individualización de la pena y sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple con las exigencias de debida fundamentación, en particular la de trascendencia, que ha desarrollado su jurisprudencia. Las razones son las siguientes: Los argumentos que presenta el casacionista en apoyo de su pretensión de nulidad, por lo que considera un deficiente desempeño del profesional que lo precedió en el ejercicio de la defensa, no reflejan más que su inconformidad con la gestión del entonces defensor, pero no acreditan, más que una hipótesis incierta, de qué manera una gestión distinta hubiera conducido a una decisión diferente del juzgador a favor de la sentenciada.

Respecto de esta manera de orientar un ataque contra el proceso, por razón de una deficiente gestión defensiva, la Corte ha enfatizado que resulta inútil, para los efectos de lo que se debe acreditar en esta sede extraordinaria, la visión a posteriori del nuevo defensor, tesis sobre la que ha insistido, así: “ La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.” El razonamiento del recurrente resulta, entonces, irrelevante para acreditar un perjuicio, más aún si se considera que, aún cuando el antiguo apoderado presentó de forma extemporánea las pruebas con fundamento en las cuales reclamó la prisión domiciliaria, de todos modos el Tribunal las involucró en sus consideraciones y fue así como estimó que la condición de salud del padre de la procesada, plasmada en el informe del ICBF, desestimaba la gravedad alegada por la defensa, de modo que su condición no le impedía razonablemente hacerse cargo de la menor.

Obsérvese que el sentenciador de segundo grado apreció que las pruebas extemporáneas pretendían poner de presente los quebrantos de salud del abuelo de la niña, los cuales, según así lo expresó, ya existían al momento de la realización del informe por parte del ICBF; y que cuando se llevó a cabo la visita domiciliaria por parte del personal de dicho organismo “ no se advirtió ninguna afección grave en la salud de los progenitores de la encartada ”.

Así mismo, es evidente que el ad quem tampoco pasó por alto el informe de rendimiento escolar y comportamiento de la menor rendido por la docente Nelcy Cecilia Almeyda Ríos, solamente que no le concedió el mérito que hubiera querido la defensa y, por el contrario, estimó que era una situación comprensible y secundaria a la privación de la libertad de la madre, pero que bien podía enfrentarse con acompañamiento sicológico y, en tal sentido, lo exigió al ICBF en la parte dispositiva de la decisión. Así lo plasmó el Tribunal en sus consideraciones: “ Así las cosas y verificado que los nuevos medios de prueba allegados al expediente, revelan circunstancias (entradas a centro médicos del señor José Jesús Carreño vega y exámenes de aprendizaje y nivel de inteligencia de4 la menor) que precedieron a la fecha en que se evacuó no solo la audiencia de individualización de la pena sino también el informe levantado por parte del ICBF de esta localidad, derruida queda la falaz afirmación del recurrente, según la cual esta Colegiatura debía dar un giro justo a la decisión judicial censurada, porque las ‘pruebas’ que aportaba con su alegato ‘no existían’ para el momento en que esta fue proferida ” (subraya la Corte).

En estas condiciones, surge nítido que el razonamiento del libelista no demuestra el perjuicio irrogado por la gestión del anterior defensor a la procesada, razón por la cual la irritualidad denunciada carece de la trascendencia necesaria para disponer la nulidad reclamada. Ahora bien, si el apoderado estima la situación ha variado, de modo que amerite un nuevo examen probatorio de los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria, así podrá alegarlo la interesada o su defensor ante el funcionario judicial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pues dicho asunto es de su competencia. 3.

En conclusión, por carecer de una debida y suficiente fundamentación, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para, asegurar, de manera oficiosa, el cumplimiento de las finalidades del recurso extraordinario. 4. Cuestión adicional Contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia (artículo 186 de la Ley 906 de 2004), el cual la jurisprudencia de la Sala ha precisado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto inadmisorio de la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Sandra Lucía Carreño Espitia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 8 de junio de 2006, Rad: 23502 � Sentencia de casación del 22 de junio de 2000, radicado No. 12.297 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. PAGE 10