CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 38384 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 38384 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38384 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 101.

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce. Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, contra el auto dictado por la Sala Penal de Descongestión de la citada Corporación el 30 de noviembre de 2011, mediante el cual resolvió declarar la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, del que fue acusado el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

H E C H O S Fueron relatados por el A quo en la providencia impugnada, como se transcribe a continuación: “ 2.1. Entre los años de 1993 y 1994, el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de Funcionario Judicial –Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura–, tramitó y falló tres (03) procesos ordinarios laborales adelantados a través de apoderado judicial por los señores ÓSCAR NAPOLEÓN GAMBOA ARROYO, MIGUEL VICENTE ASPRILLA y ARQUÍMIDES CANDELO POTES, condenando a la entidad estatal demandada Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUER- TOS– a pagar a favor de los actores una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias, sobre las cuales –según la acusación– no tenían derecho; pagos que se hicieron efectivos a favor de éstos para esas mismas calendas.

En efecto, en el caso de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, por medio de sentencia del 26 de abril de 1994, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, ordenó a la entidad demandada –Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura– pagar a favor del actor la suma de $2’547.211,92, por concepto de la diferencia de pensión de (sic) reajustada desde aquella que le fue reconocida mediante resolución 028112.

Así mismo, mediante auto del 5 de mayo del mismo año, fijó agencias en derecho en cuantía de $577.786,oo, a favor de la parte demandante. 2.2. Mediante oficio No. 1121 del 2 de agosto de 1994, se ordenó al gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, el título de depósito judicial No. 0744986 y (sic) por valor de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS, ($3’343.166,92).

En lo concerniente al proceso ordinario laboral adelantado por Miguel Vicente Asprilla, el procesado dispuso en su calidad de Juez primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 23 de marzo de 1993, condenar a la demandada empresa estatal –FONCOLPUER-TOS–, pagar a favor del actor la suma de $2’306.917,23, por concepto de la diferencia de pensión de (sic) reajustada desde el 11 de abril de 1989 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 19 de abril de 1993, fijó agencias en derecho en cuantía de $657.471,oo, a favor de la parte demandante. 2.3.

Mediante oficio No. 1532 del 11 de agosto de 1993, se ordenó al gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, el título de depósitos judiciales No. 0751527 y 0751526 y (sic) por valor de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON VEINTITRÉS CENTAVOS ($2’964.388,23).

En lo concerniente al proceso ordinario laboral adelantado por Arquímides Candelo Potes el procesado dispuso en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 30 de mayo de 1994, condenar a la demandada empresa estatal –FONCOLPUER- TOS–, [a] pagar a favor del actor la suma de $3’822.100,67, por concepto de la diferencia de pensión de (sic) reajustada desde el 30 de enero de 1974 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 8 de junio de 1994, fijó agencias en derecho en cuantía de $1’089.298,oo, a favor de la parte demandante. 2.4.

Mediante oficio No. 1351 del 6 de septiembre de 1994, se ordenó al gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, el título de depósito judicial No. 1530257 por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($4’911.398,67).

Valga precisar, que las precitadas providencias, al surtir el trámite jurisdiccional de consulta, ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 839 del 03 de agosto de 2000, fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al considerarse que fueron proferidas contrariando de manera ostensible la Ley laboral; y en su lugar, absolvió a la parte demandada –FONCOLPUERTOS– de las condenas impuestas por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ. ” LA DECISIÓN IMPUGNADA El 30 de noviembre de 2011, la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga resolvió decretar la prescripción de la acción penal por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, por el que fue acusado el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y, en consecuencia, decretó la cesación de procedimiento.

Consideró el Juez Colegiado que el peculado por apropiación es una conducta punible de resultado, de ejecución instantánea y pluriofensiva. Destaca que “ …los actos externos de disposición imputables al proceso (sic) –imputados en el pliego de cargos–, emergen de las decisiones que tomó como Juez Laboral de Buenaventura, pues en ese estadio fue cuando ejerció actos externos de disposición jurídica de las arcas de FONCOLPUERTOS, llegando en algunos casos a disponer del pago de títulos judiciales. ” El procesado –advierte el Tribunal– dictó las sentencias el 23 de marzo de 1993, el 26 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 1994, condenando a Foncolpuertos al pago de $2’964.388,23; $3’343.166,92; y, $4’911.398,67, respectivamente, y en esos mismos años se cancelaron tales sumas.

Para el A quo es evidente que cuando se dictaron los fallos laborales, se consumaron los delitos de peculado por apropiación, porque fue en esos precisos momentos que se dispuso jurídicamente de los bienes; mientras que las conductas punibles se agotaron cuando el procesado ordenó que se pagaran los títulos judiciales por esos precisos valores.

Consideró la primera instancia que la Sala de Casación Penal definió en las sentencias que corresponden a los procesos radicados No. 31.922, 35.731 y 36.117, seguidos igualmente contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictar los fallos, porque es en ese momento que se dispone jurídicamente del bien.

Entonces, en orden a establecer el término prescriptivo de la acción penal, el Tribunal tomó como cuantía de lo apropiado “ …el valor de lo efectivamente cancelado por –FONCOLPUERTOS– al momento de dar cumplimiento a lo ordenado en las sentencias proferidas por el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, en los procesos ordinarios laborales que promovieron ÓSCAR NAPOLEÓN GAMBOA ARROYO, MIGUEL VICENTE ASPRILLA y ARQUÍMIDES CANDELO POTES; y no, lo que se le canceló a cada ex trabajador posteriormente, mes a mes, en cumplimiento a las referidas providencias, pues la conducta probada al procesado concurrió en la más de las veces (sic) a la emisión de la sentencia y en otras, a agotar los procesos ejecutivos, ordenando el pago de títulos judiciales a favor de los demandantes. ” Considera el Juez Colegiado que si se tuviera en cuenta el valor total de lo pagado por la empresa Puertos de Colombia, se desconocería que se trata de un delito de ejecución instantánea, para convertirlo en una conducta de ejecución permanente y de tracto sucesivo.

Asimismo, advierte que las fechas que deben tenerse en cuenta para calcular el término de prescripción corresponden a aquellas en las que se ordenó entregar los títulos judiciales constituidos por Foncolpuertos en cumplimiento de las sentencias. A partir de esas premisas, explica que a Óscar Napoleón Gamboa Arroyo se hizo efectivo el título judicial, el 2 de agosto de 1994.

Para esa época estaba vigente el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, que sancionaba el peculado por apropiación con pena de prisión de 2 a 10 años; y, de 4 a 15 años, cuando la cuantía de lo apropiado superaba los $500.000,oo. A su vez –añade–, el artículo 82 del citado Decreto Ley 100, preceptuaba que cuando el delito era cometido por empleado oficial, el término de prescripción se aumentaba en una tercera parte.

No obstante, a juicio del A quo, en este caso debía dársele aplicación al artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por ser más favorable, puesto que si bien incrementó la pena para fijarla entre los 6 y los 15 años de prisión, en el inciso segundo, la atenuó entre la mitad (1/2) y las tres cuartas (3/4) partes, cuando el valor de lo apropiado no sobrepasara los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Foncolpuertos le canceló a Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, la suma de $3’343.166,92, que no excedía los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, atendiendo a que el valor del salario mínimo para el año de 1994 ascendía a $98.700,oo; razón para que se le diera aplicación al inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Así, la pena de prisión que eventualmente se impusiera, oscilaría entre los 4,5 y los 7,5 años, siendo este último el monto que se tendría en cuenta para establecer el término de prescripción de la acción penal, al que deben agregársele 2,5 años, porque el delito fue cometido por empleado oficial.

Entonces, el peculado por apropiación en este caso prescribía en 10 años. Como el pago de los $3’343.166,92 se hizo efectivo el 2 de agosto de 1994 y la resolución de acusación proferida contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ data del 31 de marzo de 2009, coligió el Tribunal que se había superado el término máximo de prescripción de la acción penal durante la etapa instructiva.

Similares razonamientos hizo con respecto a los casos de Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, quienes, en su orden, recibieron $2’964.388,23 el 11 de agosto de 1993 y $4’911.398,67 el 6 de septiembre de 1994, sin que esos valores tampoco superaran los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de esos años ($81.510,oo para el año 1993 y $98.700,oo para el año 1994).

En razón de ello, también debía declararse la prescripción de la acción penal por estos eventos. EL RECURSO DE APELACIÓN La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, quien oportunamente informó los motivos de su inconformidad. En efecto, sostiene que los fallos proferidos por el procesado también produjeron efectos hacia el futuro, porque modificaron las mesadas pensionales de los ex trabajadores, por lo que “ …la cuantía del ilícito no puede reducirse a la exigua cantidad que se cancela inicialmente, sino que corresponde tasar ese daño económico que al tesoro público produjo la decisión y que se extendió por años hasta que se descubrió el fraude. ” Argumenta que en las sentencias se ordenaron unos reajustes y pagos de acreencias laborales que no se debían, sin que esas sumas se limitaran únicamente a los que en principio recibieron los demandantes, “ …pues de ser así la prescripción se impone dejando en la absoluta impunidad lo que resultó ser materia de apropiación tiempo después. ” En los casos de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes –advierte el recurrente–, las pruebas enseñan que ellos recibieron indebidamente las sumas de $28’640.130,54; $30’522.718,33; y, 29’744.266,73, respectivamente, que corresponden a los valores que el Grupo de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia ordenó reintegrar, en su orden, el 9 de octubre y el 29 de noviembre de 2006 y el 29 de marzo de 2004; y, esas cantidades superan ostensiblemente las que tuvo en cuenta el Tribunal para decretar la cesación de procedimiento.

En consecuencia, solicita que se revoque la decisión impugnada, para que se dicte la sentencia correspondiente. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo que dispone el artículo 75-3° de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte tiene competencia para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto se trata de una decisión de primera instancia adoptada por un Tribunal Superior de Distrito.

El recurrente reprocha que únicamente se hubiesen tenido en cuenta, para decretar la prescripción de la acción penal, las sumas que los demandantes –jubilados de Foncolpuertos– recibieron inicialmente por concepto del reajuste pensional retroactivo a la fecha de reconocimiento de la mesada y de las costas procesales, puesto que, a partir de la expedición del fallo y en atención a las órdenes impartidas por el entonces Juez Laboral del Circuito HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a favor de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, ellos también se apropiaron de cantidades que superaron ampliamente el límite de los 50 salarios mínimos que consagraba el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 para atenuar la pena prevista en los casos de peculado por apropiación, pues desde el proferimiento de las sentencias y hasta cuando éstas fueron revocadas por el superior funcional al surtirse el grado jurisdiccional de la consulta, los demandantes reclamaron y recibieron ilícitamente, de forma individual y en el orden que viene de relacionarse, $28’640.130,54; $30’522.718,33; y, $29’744.266,73.

En lo que se refiere al término de prescripción de la acción penal, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, en su texto original, establecía: “ La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

(…) En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. ” Por su parte, la primigenia redacción del artículo 86 de la misma codificación, al referirse a la Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción, señalaba: “ La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). ” Esas disposiciones, en lo esencial y para lo que constituye el objeto de estudio en este caso, guardan correspondencia con la preceptiva de los artículos 80, 82 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980.

Se ocupará ahora la Sala de establecer a cuál de las descripciones del peculado por apropiación deben adecuarse las conductas punibles por las que fue llamado a responder en juicio HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Tanto en la resolución de acusación como en la providencia impugnada, la Fiscalía y el Tribunal Superior consideraron que debía aplicarse por favorabilidad el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y, en ambos casos, coincidieron en que debía tenerse en cuenta la reforma introducida por la Ley 190 de 1995 (art. 19), por ser más benéfica para el procesado.

Sin embargo, dos son las perspectivas que ofrece la citada disposición, concretamente en el inciso segundo, porque modifica claramente la pena prevista en el inciso primero (6 a 15 años de prisión), dependiendo de si la cuantía de lo apropiado supera los 50 salarios mínimos legales mensuales o no excede esa cantidad, sin sobrepasar los 200 salarios mínimos legales mensuales.

En caso de que el valor de lo apropiado fuese menor a 50 salarios mínimos legales mensuales, la prescripción operaría, conforme lo señaló el A quo, en 10 años (incluido el aumento en el término por tratarse de servidor público); en caso contrario, la pena iría de 6 a 15 años de prisión y, en este último evento, el plazo para la prescripción se incrementa en una tercera parte, por referirse a conductas punibles cometidas por un Juez de la República en ejercicio de sus funciones.

Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, porque es allí que se dispone jurídicamente del bien; además, porque de no ser así, el delito de peculado por apropiación dejaría de ser de ejecución instantánea para convertirse en una conducta de ejecución permanente.

En sustento de esa posición, citó varias providencias de la Sala de Casación Penal (Rad. No. 31.922, 35.731 y 36.117), en las que –según afirma– esta Corporación fijó esa posición. Para el recurrente, en cambio, la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo aquello de lo que ilegalmente se apropiaron los ex trabajadores de Foncolpuertos, valiéndose de las sentencias que a su favor dictó el procesado, porque lo contrario implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al erario.

De una vez advierte la Sala que en las providencias citadas por el Tribunal, no se estableció el criterio que se expone en el auto recurrido, es decir, que la cuantía de lo apropiado asciende a la suma que se recibe inmediatamente después de dictarse el fallo laboral. En la sentencia que corresponde al radicado No. 31.922, dictada el 3 de diciembre de 2009, nada se dijo al respecto, incluso, porque los supuestos de hecho son absolutamente diferentes a los que ahora son objeto del proceso.

En aquella oportunidad las condenas se profirieron por unas sumas fijas referidas a cesantía, reliquidación de cesantía e indemnizaciones, cuyo pago difiere en todo de lo que, como en este caso, obedeció a las pretensiones, es decir, a la reliquidación de la pensión, cuyo monto, por la naturaleza de la obligación, debe cancelarse sucesiva y periódicamente.

En la sentencia del 8 de noviembre de 2011, dictada en el radicado No. 35.731, sí se mencionó, al hacer referencia a la declaratoria de prescripción de algunas de las conductas imputadas al procesado, debido a que la primera instancia estimó que la cuantía que debía observarse para el efecto era la que previamente había depositado Foncolpuertos a favor de los demandantes, que no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales de la época; empero, tal alusión corresponde al recuento de la decisión impugnada, misma que, dicho sea de paso, no podía modificarse, por ser el sentenciado apelante único.

En lo demás, esa decisión hizo expresa mención y reproche en relación a la totalidad de las millonarias sumas de las que finalmente se apropiaron los terceros beneficiados por GAMBOA VELÁSQUEZ con sus fallos. A su vez, en el fallo del 24 de agosto de 2011, emitido dentro del proceso radicado No. 36.117, si bien se toman en cuenta unos valores fijos cancelados luego de surtirse los procesos ejecutivos, tal evento fue apenas una referencia a los conceptos así liquidados, mismos que sobrepasaban los 50 salarios mínimos legales mensuales, lo cual hacía nugatorio analizar si debían tenerse en cuenta todos los desembolsos que hizo Foncolpuertos para determinar el total de lo apropiado.

La Sala, entonces, para responder al sustento jurisprudencial tomado en consideración por el Tribunal, jamás ha precisado que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales, ascienda únicamente a la suma escueta que se pague inmediatamente después de emitido el fallo. Ni es cierto, como parece entenderlo el A quo, que la condición de delito de ejecución inmediata del peculado, conduzca a esa conclusión. Ahora bien, al proferir las sentencias en los procesos laborales, el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, impartió las órdenes para que se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento y se continuaran cancelando las mesadas en los montos que indicaba en esas providencias.

La decisión, en relación con Miguel Vicente Asprilla, se adoptó el 23 de marzo de 1993 y consistió en: “ Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor MIGUEL VICENTE ASPRILLA reconocida mediante resolución 2128 del 23 de Mayo de 1984, es por valor de SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON 50/100 ($63.982,50) M/te.

(sic), inicialmente a partir del 6 de Marzo de 1984 y para el año de 1993 equivale a DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 36/100 ($296.256,36) M/te. ( sic), mensuales, la cual debe ser reajustada en lo sucesivo de acuerdo a la Ley 71 de 1988. Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, (…), a pagar al señor MIGUEL VICENTE ASPRILLA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS CON 23/100 ($2’306.917,23) por concepto de la diferencia a la pensión reajustada de acuerdo a la ley desde el 11 de Abril de 1989 a la fecha de esta providencia. ” El caso de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, fue fallado el 26 de abril de 1994, en los siguientes términos: “ Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor ÓSCAR NAPOLEÓN GAMBOA reconocida mediante resolución 028112 de fecha septiembre 12/74., es por valor de $4.239,13 mensuales.

Y para el presente año y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $71.844,68 mensuales. Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, (…), a pagar al señor ÓSCAR NAPOLEÓN GAMBOA dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $2’547.211,92 por concepto de la diferencia de la pensión reajustada. ” El 30 de mayo de 1994, se falló el caso de Arquímides Candelo Potes, ordenando: “ Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor ARQUÍMIDES CANDELO POTES reconocida mediante resolución 26451 de fecha enero 30 de 1974 es por valor de $7.793,77 mensuales.

Y para el presente año y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $106.039,49 mensuales. Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, (…), a pagar al señor ARQUÍMIDES CANDELO POTES dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $3’822.100,67 por concepto de la diferencia de la pensión reajustada. ” Desde cada uno de esos momentos, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso jurídicamente de los recursos de la empresa estatal a favor de los demandantes y, durante los días 11 de agosto de 1993, 2 de agosto de 1994 y 6 de septiembre de 1994, simplemente ordenó que se les entregaran a los demandantes Miguel Vicente Asprilla, Óscar Napoleón Gamboa Arroyo y Arquímides Candelo Potes, las sumas de $2’964.388,23, $3’343.166,92 y $4’911.398,67, respectivamente, las cuales correspondían a la diferencia de la pensión reajustada desde su reconocimiento hasta las fechas de emisión de los fallos, y a las costas del proceso, dinero que tenía directamente a su disposición, representado en títulos judiciales del Banco Popular, en donde previamente habían sido consignados por la demandada Foncolpuertos.

En cumplimiento de las sentencias, la empresa oficial les canceló por reajuste de las pensiones de jubilación a Miguel Vicente Asprilla $30’522.718,33, entre marzo de 1993 y agosto de 2005; a Óscar Napoleón Gamboa Arroyo $28’640.130,56, desde abril de 1994 hasta junio de 2006; y, a Arquímides Candelo Potes y a sus beneficiarios $29’774.266,73, a partir de mayo de 1994 y hasta abril de 2002.

Es evidente que al proferir cada una de las sentencias, el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.

De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros.

El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Se deduce, entonces, que los actos desplegados por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ estuvieron dirigidos a lograr la apropiación de recursos públicos y para ese fin ejerció el poder de disposición jurídica que les permitió a los pensionados apropiarse del dinero de Foncolpuertos, empresa a la que le cobraron por lapsos aproximados a los 10 años, reajustes pensionales que la demandada sólo pudo rehuir a partir de la revocatoria de las ilegales sentencias laborales, lo cual demuestra que la entidad estatal hubo de ceder ante la facultad de decisión del ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, porque no de otra forma hubiese asentido reajustar la mensualidad y sostener los pagos durante todos esos meses.

Lo anterior significa que estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo. A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.

Precisamente, el hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de la disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir de un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.

La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto –como parece entenderlo el A quo –, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.

Así las cosas, el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.

Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión –acto de disposición jurídica único atribuido al procesado– que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado.

En consecuencia, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en los tres casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Como quiera que la pena máxima prevista para esos casos es de 15 años, que deberán incrementarse en una tercera parte para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, contados a partir de la perpetración del delito, es claro que para el momento de ejecutoria de la resolución de acusación –23 de abril de 2009– ese lapso aún no había transcurrido.

Entonces, de conformidad con las precedentes consideraciones, se revocará la providencia por la que la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. En su lugar, se ordenará devolver el expediente a esa dependencia judicial para que proceda a dictar la sentencia que corresponda.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. REVOCAR la decisión impugnada. 2. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga para que proceda a dictar la sentencia que corresponda. 3. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Segunda instancia N° 38.384 AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Excusa justificada JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada Nubia Yolanda Nova García Secretaria