CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 38382 JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO PAGE 2 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 38382 JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO Proceso nº 38382 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO contra la determinación del 12 de octubre de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por cuyo medio decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía y algunas de las impetradas por la defensa.

HECHOS Conforme al escrito de acusación, a las 6:30 a.m. del 15 de junio de 2008, miembros del Ejército Nacional en desarrollo de la misión táctica “ Jabalí 50 ”, en el área rural de los municipios de Montelíbano y Ucre (Córdoba), en campo abierto de la finca “Tierra Morena ” encontraron una cocina artesanal para la extracción de alcaloides y, dentro de ella, 180 empaques con sustancia compactada envuelta en cinta de enmascarar, razón por la cual procedieron a su incautación. Una hora después, a cuatro kilómetros de allí, hallaron una construcción similar a la anterior con insumos para el procesamiento de narcóticos, la cual era custodiada por Willington Alonso Monsalve Pino y Norbey David Zapata Mazo, quienes tenían en su poder una escopeta calibre 12 con 19 cartuchos y un fusil calibre 5.56 con tres proveedores y 82 cartuchos, razón por la cual fueron capturados.

Hacia las 3:00 de la tarde hizo presencia en la zona el CTI para asumir el conocimiento del caso. Por estos hechos la fiscalía inició indagación No. 2346660010004200880109, correspondiéndole su trámite al fiscal 19 seccional de Montelíbano, doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO, quien el 16 de junio siguiente ordenó la libertad de los retenidos argumentando la ilegalidad del procedimiento ante la carencia de funciones de policía judicial del Ejército Nacional.

En el escrito de acusación se aduce que el fiscal HERAZO CASTRO con dicho procedimiento actuó “omitiendo su deber de presentarlos ante el juez de control de garantías para legalizar su captura ” y desconoció que la aprehensión se produjo en flagrancia, en campo abierto y despoblado donde no existía ninguna expectativa razonable de intimidad.

ANTECEDENTES RELEVANTES En el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano, el 23 de junio de 2011, el fiscal 54 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá imputó cargos al doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en la modalidad agravada y el 21 de julio siguiente radicó escrito de acusación en el Tribunal Superior de Montería. El 12 de agosto se llevó a cabo la formulación de acusación y en sesiones del 23 de septiembre, 4 y 12 de octubre se adelantó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el Tribunal a quo resolvió las postulaciones probatorias de las partes, siendo interpuesto por la defensa recurso de apelación en relación con: i) el decreto de algunas pruebas de la fiscalía sobre las que había solicitado su exclusión y ii) la negativa de ordenar el recaudo de ciertos medios de convicción por ella impetrados.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo ordenó la aducción en el juicio de la totalidad de medios de convicción solicitados por la fiscalía al hallarlos pertinentes, conducentes y útiles atendiendo el tema de prueba del proceso. Asimismo, negó la exclusión probatoria incoada por la defensa, pues establecer si la decisión del fiscal de otorgar la libertad de los capturados fue manifiestamente contraria a la ley, constituye el objeto del proceso.

Por tanto, excluir las probanzas obtenidas a partir del operativo del Ejército Nacional equivale a realizar un juicio anticipado sobre la configuración del delito, aspecto que debe resolverse en la sentencia. De otra parte, la Colegiatura de primera instancia negó el recaudo de los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gómez, Clodomiro Ramón Gálvez Vega (funcionarios del CTI), Antonio José Zuluaga Ponce, Amelia Ester Espinosa Berrocal (fiscales), Maiger Elías Moreno Brun y Héctor Mauricio Sánchez Amaya (integrantes del Ejército Nacional), porque la defensa no indicó su conducencia, pertinencia y utilidad de cara a su teoría del caso, máxime cuando ya habían sido solicitados por la fiscalía, situación que le imponía realizar un mayor esfuerzo argumentativo para demostrar la necesidad del interrogatorio directo, pues no es suficiente afirmar que se comparten los motivos de la contraparte, en tanto la teoría del caso de la defensa difiere de la del ente acusador, razón por la cual los fundamentos de una parte no son válidos para la otra.

De igual forma, el Tribunal denegó el acopio de las declaraciones de Guillermo Álvarez Machacón y Faustino Holguín Anaya, dado que al proceso no le interesa el concepto de dichos profesiones en torno a la configuración o no de la flagrancia, aspecto que definirá el Tribunal al emitir la sentencia. LA IMPUGNACIÓN La defensa del doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO aduce que el tema de la pertinencia no impone indicar lo que se pretende probar con el medio de convicción; tan sólo señalar porqué es pertinente y útil.

En tal sentido, agrega, los funcionarios del CTI y los miembros del Ejército Nacional son testigos presenciales de los hechos, motivo suficiente para decretar su aducción como prueba en el juicio. Además, al realizar las solicitudes probatorias explicó que eran necesarios para el ejercicio del derecho de contradicción, de defensa y del debido proceso en tanto pueden corroborar la teoría de la defensa acorde con la cual se trató de un allanamiento y no de una operación en despoblado.

Y si bien mencionó compartir la exposición de la fiscalía en punto de la pertinencia, se trató de un simple decir, algo innecesario. Por ello, no comparte el argumento del Tribunal según el cual debía realizar mayor esfuerzo argumentativo en relación con las pruebas previamente solicitadas por la fiscalía, pues la ley sólo exige indicar la pertinencia y utilidad.

Insiste en la pertinencia y utilidad de los testimonios de los fiscales Amelia Espinosa Berrocal y Antonio Zuluaga Ponce, pues la primera entregó el expediente al doctor HERAZO CASTRO y puede certificar que éste, desde el comienzo, consideró ilegal el operativo y, el segundo, está en capacidad de corroborar que el investigado le solicitó concepto en torno a la legalidad del allanamiento, denotándose el vínculo entre el medio de prueba y la teoría del caso de la defensa.

En igual sentido, el testimonio de los abogados Guillermo Álvarez Machacón y Faustino Holguín Anaya resultan pertinentes porque el primero puede indicar la clase de preguntas formuladas por el doctor HERAZO CASTRO cuando le consultó sobre el caso y el segundo puede otorgar las razones por las cuales solicitó y obtuvo la exclusión de pruebas en la audiencia preliminar realizada dentro del proceso seguido por el punible de tráfico de estupefacientes.

Por último, reitera la necesidad de excluir los elementos de convicción derivados del operativo del Ejército Nacional por estar viciados de ilegalidad en razón a que esa institución no ostenta funciones de policía judicial, como se desprende de los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004, y porque el operativo fue realizado en una propiedad privada, donde había expectativa razonable de intimidad, de forma que la situación no está incluida dentro de la excepción del canon 230 # 2 ibídem, debiendo ordenarse su expulsión del proceso.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía pide ratificar la decisión impugnada, en tanto el recurrente equivocó la oportunidad para señalar la pertinencia, conducencia y utilidad de sus medios de convicción, dado que, si se revisan los audios, se verifica cómo al formular las postulaciones probatorias no otorgó argumentos al respecto, pues unirse a las razones de pertinencia esbozadas por el ente acusador no constituye fundamentación válida.

Obviamente el Ejército Nacional carece de funciones de policía judicial, pero como se configuró una situación de flagrancia, los miembros de esa institución estaban facultados para las capturas, pero será en el juicio donde se determinará, con fundamento en la prueba acopiada, si el operativo militar se ejecutó a campo abierto o si había una expectativa razonable de intimidad.

De otra parte, la exclusión realizada por el juez de control de garantías dentro del proceso adelantado por el delito de narcotráfico no constituye punto final en torno al tema, pues determinar la legalidad del operativo de las fuerzas militares constituye el objeto de la investigación en la que se juzga al doctor HERAZO CASTRO y será allí donde se dilucidará dicho tópico.

Por último, considera impertinente el testimonio del abogado Holguín Anaya, profesional que solicitó la exclusión de los medios de convicción derivados del operativo militar en el proceso de narcotráfico, en tanto no interesa su argumentación por referirse a asuntos diversos. Además, como el Tribunal autorizó allegar al debate el audio de la audiencia preliminar respectiva, con ese medio de convicción se podrán conocer las razones invocadas, siendo innecesaria su declaración. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa del doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO contra la providencia dictada en este proceso el 12 de octubre de 2011, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Montería. En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el estudio de dos temáticas: i) La conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas por la defensa y, ii) Las procedencia de las exclusiones probatorias incoadas por el recurrente. i) Conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas por la defensa Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria, “ el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código ”.

A su turno, el canon 139 señala el deber de rechazar de plano los “ actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos ”, mientras que el artículo 359 ibídem dispone “ la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba ”.

De igual manera, el artículo 375 de la misma ley contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “ directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta ”, condicionamientos que se deben seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria.

En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.

Recuérdese que el sistema procesal penal nacional, de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, conforme a la cual cada parte ostenta potestad investigativa individual para demostrar, con sus propios medios de prueba, la teoría del caso adoptada. En tal sentido, la postulación probatoria constituye una actividad rogada, en cuya ejecución las partes deben otorgar elementos de juicio al juzgador que evidencien la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios de convicción frente a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso.

En el evento bajo examen, la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gómez, Clodomiro Ramón Gálvez Vega (funcionarios del CTI), Antonio José Zuluaga Ponce, Amelia Ester Espinosa Berrocal (fiscales), Maiger Elías Moreno Brun y Héctor Mauricio Sánchez Amaya (integrantes del Ejército Nacional), solicitados en principio por la fiscalía, fue establecida por el Tribunal a quo y, precisamente por reunir esas características, decretó su aducción al juicio, en tanto conocieron directamente los hechos materia de investigación. Con todo, el Tribunal Superior de Montería negó la petición de la defensa de decretar como suyos esos mismos testimonios para interrogarlos de manera directa y no sólo vía contrainterrogatorio, por cuanto la encontró carente de sustentación en punto de su conducencia, pertinencia y utilidad frente a su teoría del caso, pues se limitó a recoger las razones ofrecidas por la fiscalía. Siendo ello así, la Corte pasa a revisar la tesis según la cual cuando se presentan postulaciones probatorias comunes, existe la carga procesal de indicar no sólo la conducencia, pertinencia de cara a los hechos materia de investigación, sino también frente a la específica teoría del caso.

En este sentido, oportuno resulta el siguiente precedente: “ Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme la pretensión que esta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga específica, no solo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad.

Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo –para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.

Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado.

(…) Junto con lo anotado, si se ha demostrado claro que a cada parte corresponde argumentar en pro de la práctica probatoria solicitada, dentro de los presupuestos de conducencia, pertinencia y licitud que regulan la decisión del juez de conocimiento, de ninguna manera puede decirse que ello ha ocurrido, respetando lo que expresamente demanda la ley sobre el particular, cuando la contraparte se limita a significar que el interrogatorio directo que solicita asomará solo eventual y respecto de temas que le puedan interesar una vez se halle rindiendo su declaración el testigo.

(…) Se atenta, no cabe duda, contra los principios de economía procesal, celeridad y eficiencia, cuando, sin que se conozca de pretensión específica u objeto concreto, de manera farragosa e innecesaria el juez de conocimiento permite que todos los testigos de una parte –que en un primer momento son sometidos a interrogatorio directo, contrainterrogatorio, nuevo interrogatorio y último contrainterrogatorio, para no hablar de las preguntas complementarias que para claridad hagan el Ministerio Público o el juez-, de nuevo sean llamados por la contraparte como sus testigos, adelantándose otra vez la mecánica de interrogatorios y contrainterrogatorios, sólo para que esta pueda intentar hallar allí lo que nunca encontró para su teoría del caso.

Y, además, se desnaturaliza completamente el sentido y efectos del contrainterrogatorio, erigido por antonomasia en el medio legal estatuido para ejercer el derecho de contradicción respecto de la prueba allegada en contra, cuando paralelamente se erige el nuevo interrogatorio directo como la mejor manera de controversia. Lo anotado en precedencia, permite a la Corte responder al interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud ”.

(subrayas fuera de texto) Esta determinación permite a la Corte ratificar que la conducencia, pertinencia y utilidad del elemento de convicción se predica en relación con los hechos y circunstancias del delito investigado, así como con la identidad y responsabilidad del acusado, tal como lo prevé el canon 375 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente permite reiterar cómo, cuando se solicita como propia una prueba ya impetrada por la contraparte, debe concretarse la pretensión probatoria entregando argumentos específicos sobre el objeto del medio de convicción, sin que tal exigencia se cumpla en los eventos en que se aduce la necesidad de interrogar sobre tópicos no abordados por la contraparte o que surjan de las respuestas dadas.

Se configura, entonces, la carga procesal de entregar argumentos en torno a la razón por la cual no basta con el contrainterrogatorio para ejercer el derecho de contradicción, siendo necesario, además, indicar los tópicos adicionales que se requieren dilucidar, entre otros aspectos. Ello por cuanto la condición adversarial del sistema procesal nacional comporta que cada parte busque sus propios medios de convicción y solicite su recaudo en procura de sustentar su teoría del caso.

Bajo las anteriores premisas, la Corte revisará las razones aducidas por las partes al efectuar las peticiones probatorias para determinar si, como lo dedujo el Tribunal a quo, la defensa no entregó argumentos adicionales para postularlas como propias o si, como lo sostiene el impugnante, sí cumplió con tal exigencia. En punto de las declaraciones de Remberto Segundo Montiel Gómez, Clodomiro Ramón Galvis Vega y Jesús David Cartagena Martínez, funcionarios del CTI, las partes adujeron: Fiscalía Defensa “Como funcionarios de policía judicial atendieron el llamado del primer respondiente, Ejército Nacional, quien no tenía funciones de policía judicial para realizar pruebas de campo; fueron quienes se desplazaron al lugar de los hechos e ingresaron al inmueble con permiso de los residentes y ahí es donde se torna de bastante utilidad porque de primera mano conocen lo sucedido en este predio y como ocurrieron las capturas…son absolutamente útiles, son pertinentes y conducentes porque nos van a brindar luces sobre las capturas, van a describir el lugar de ocurrencias de los hechos que es de vital importancia para el caso y, además, fueron quienes generaron los informes de policía judicial para la carpeta ”.

“Conoce apartes de los hechos, del operativo realizado en la finca Sierra Morena, él estuvo y rindió una entrevista, si bien lo pidió la fiscalía, también la defensa puede pedirlo para efectos de abordar temas que eventualmente el señor fiscal no toque en el interrogatorio porque de un lado tendríamos la oportunidad del contrainterrogatorio pero estaríamos limitados al tema del interrogatorio del señor fiscal y la defensa necesita interrogar sobre todo lo que este funcionario percibió, observó, analizó y presenció en el lugar de los hechos.

Al lado de lo que el señor fiscal adujo como pertinencia y conducencia, compartimos que podría aportar información valiosa en torno al operativo en la finca Sierra Morena, en cuanto al manejo técnico jurídico en el lugar de los hechos y la labor investigativa de este funcionario y en lo que él puede conocer de los hechos fundantes de la acusación y de la teoría de refutación de la defensa.

Por ello, su testimonio es pertinente porque se refiere a los hechos materia de debate, es conducente porque trae información útil al proceso y es importante para un fallo justo”. “…fueron personas que participaron en parte del operativo, cuando ya había actuado el ejército, pero conocen el lugar de los hechos, el manejo de muchas cosas que tuvo en cuenta el doctor HERAZO CASTRO y por las cuales llegó a la conclusión de ordenar unas libertades, estos funcionarios conocieron de manera personal y directa los hechos anteriores a la intervención del funcionario investigado”.

La revisión de los argumentos otorgados por la partes al postular los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gómez, Clodomiro Ramón Galvis Vega y Jesús David Cartagena Martínez, permite a la Corte, en acuerdo con lo expuesto por el Tribunal a quo, colegir la ausencia de fundamentación de la defensa en torno a la necesidad de decretarlos como prueba propia.

En efecto, no indica qué aspectos adicionales a los propuestos por la fiscalía pretende demostrar y porqué razón el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información requerida, limitándose a señalar que “ puede pedirlo para efectos de abordar temas que eventualmente el señor fiscal no toque en el interrogatorio”, sin que dicha afirmación constituya fundamento sólido y concreto de su pretensión. Igual situación se observa en relación con las declaraciones de los doctores Amelia Ester Espinosa Berrocal y Antonio José Zuluaga Ponce, respecto de los cuales la defensa no adujo ningún argumento adicional al planteado por el ente acusador: Fiscalía Defensa “Amelia Esther Espinosa Berrocal, Fiscal local en Montelíbano, de manera inicial conoció las diligencias del caso que originó esta investigación porque se encontraba de turno de disponibilidad, tiene especial conocimiento de la incautación de sustancias ilícitas y es quien entrega las diligencias al doctor HERAZO CASTRO para que continúe con el trámite, ordena los actos urgentes, ordena que sigan en calidad de capturados.

Por eso es un testimonio bastante importante sobre el conocimiento de la situación y porqué los dejó privados de la libertad”. “Compartiendo en parte los fines de la dogmática probatoria de conducencia, pertinencia y utilidad de lo que expone el señor fiscal, también decimos que es importante escucharla porque conoció desde antes la actuación de la policía judicial y la actuación anterior y posterior del señor fiscal HERAZO CASTRO, abreviando decimos que tiene conocimiento directo y personal de los hechos”.

Fiscalía Defensa “ Antonio José Zuluaga Ponce, Fiscal especializado consultado para ese caso específico por el doctor HERAZO CASTRO. Es conducente y útil porque, además, recibió con posterioridad el caso”. “Compartiendo el razonamiento probatorio del señor fiscal, es un funcionario al que el doctor HERAZO CASTRO consultó para efectos de un mejor análisis del informe que poseía en ese momento para adoptar la decisión procedente”.

La misma situación se presenta respecto de los testimonios de los integrantes del Ejército Nacional Héctor Mauricio Sánchez Amaya y Maiger Elías Moreno Brun. Fiscalía Defensa “ En cumplimiento de sus funciones fueron quienes estuvieron al frente del grupo que realizó la incautación de las sustancias y las capturas, por eso estos dos funcionarios son importantes, también porque nos van a describir el lugar de los hechos, nos van a decir cómo realizaban su labor en el momento de la incautación, qué operativo y qué actividades estaban cumpliendo.

Son de trascendencia porque vamos a mirar si coincide o no con el fundamento de la resolución de libertad emitida por el fiscal seccional para haber tenido como ilegal esas capturas y haber procedido a otorgar la libertad y nos van a ayudar a determinar si el fundamento de la resolución o decisión de libertad está ajustada con la realidad de los hechos para verificar si es o no contraria a derecho”.

“ Solicitamos también sus declaraciones, pues si bien son solicitados por el señor fiscal, en el mismo sentido de la prueba pedida para acusar, también es solicitada por la defensa, por un lado porque conocieron el operativo, participaron directamente en él, conocieron los hechos previos a los que son materia de acusación. De ellos nos interesa saber qué fue lo que ocurrió en aquel lugar de la finca Sierra Morena.

También compartimos en gran parte o en lo esencial la argumentación del señor fiscal. Son pedidos por él, pero también por la defensa por aquello de la técnica del interrogatorio y contrainterrogatorio para poder tener la posibilidad de interrogar en pleno sobre el operativo del ejército y la policía judicial que llegó en apoyo, eso es importante para este asunto porque traerá información valiosa”.

En suma, la fiscalía y la defensa fundan la anterior solicitud probatoria en el mismo hecho: el conocimiento de primera mano del lugar de los hechos y, en el caso de los fiscales, de los antecedentes y actuación desplegada por el funcionario investigado. Con todo, la defensa no aporta ningún argumento adicional sobre la razón por la cual necesita interrogar de forma directa a los testigos de la fiscalía, circunstancia que impone ratificar la decisión impugnada.

Aún más, la defensa es consciente de que puede ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio; sin embargo, considera que también debe tener la oportunidad de interrogar directamente a los testigos para “ abordar temas que eventualmente el señor fiscal no toque en el interrogatorio ”, “ para poder tener la posibilidad de interrogar en pleno sobre el operativo del Ejército y la policía judicial ” situación que, tal como se ha precisado, no es suficiente para autorizar su decreto, en tanto se deben suministrar elementos de juicio específicos y concretos en torno a la necesidad de ordenar su aducción en el juicio como prueba propia.

De otro lado, por extemporáneos, no es posible considerar los argumentos sobre conducencia, pertinencia y utilidad expuestos por el defensor al sustentar el recurso de apelación, pues dichas razones debieron entregarse al efectuarse las solicitudes probatorias, no sólo para que fueran tenidas en cuenta por el Tribunal a quo al decidir, sino también para que las conociese la contraparte a efectos de oponerse a las mismas, si lo consideraba pertinente.

En relación con los testimonios de los abogados Guillermo Álvarez Machacón y Faustino Holguín Anaya incoados exclusivamente por la defensa, pero denegados por el Tribunal a quo por encontrarlos carentes de pertinencia y utilidad, la Sala encuentra lo siguiente: Sobre el testimonio de Álvarez Machacón, como abogado consultado por el doctor HERAZO CASTRO, la parte recurrente adujo que “ la pertinencia y utilidad esta dada porque el testigo es conocido como un abogado que maneja una dogmática considerable del derecho Penal porque es profesor universitario y conjuez de esta Sala, porque es lógico que cuando alguien tienen dudas consulte a quien considere que maneje bien el tema para reducir a cero el margen de error ”.

Vista la anterior fundamentación, resulta carente de utilidad este medio de convicción, pues frente al tema de prueba, deviene irrelevante la opinión del doctor Álvarez Machacón en torno a la configuración o no de la flagrancia en el operativo del Ejército Nacional, en tanto el funcionario investigado contaba con las herramientas legales pertinentes para definir el punto.

Respecto del abogado Holguín Anaya la defensa señaló: “ Es pertinente porque solicitó audiencia de control de garantías para pedir la exclusión de evidencias a raíz de lo que consideraba comportamiento irregular o ilegal en un operativo de captura…Este abogado puede explicar por qué, cuando y cómo adujo la solicitud de audiencia preliminar para la exclusión de pruebas, qué ocurrió en la audiencia, qué prueba adujo e hizo valer y qué decisiones se obtuvieron.

Es útil, conducente y pertinente este testimonio porque trae información de pruebas y actuaciones judiciales, trae información si se quiere técnica y trae un conocimiento directo de los hechos del operativo del cual se puede establecer que existieron motivos fundados para que el doctor HERAZO CASTRO decidiera dar libertad a los capturados y abstenerse de ir a audiencias de control de garantías ”.

Este medio de convicción se muestra impertinente y carente de utilidad en la medida que el defensor lo solicita para “ explicar por qué, cuando y cómo adujo la solicitud de audiencia preliminar para la exclusión de pruebas, qué ocurrió en la audiencia, qué prueba adujo e hizo valer y qué decisiones se obtuvieron ”, y el objeto de prueba de este proceso lo constituye la decisión adoptada por el doctor HERAZO CASTRO y no la determinación proferida por el juez de control de garantías dentro del proceso que por narcotráfico se inició a raíz del operativo militar mencionado.

Además, deviene innecesaria porque el Tribunal a quo autorizó como prueba la grabación de la audiencia preliminar en la cual intervino el doctor Holguín Anaya y con ella se puede obtener la información requerida por la defensa. Por ello, en este punto la decisión impugnada se confirma. ii) Las exclusiones probatorias La defensa impetró la exclusión de los medios de convicción derivados del operativo desplegado por el Ejército Nacional el día 15 de junio de 2008 en la finca Tierra Morena porque, en su opinión, se encuentran viciados de ilegalidad y no pueden llegar al juicio, dado que la institución castrense no ostenta funciones de policía judicial, como se desprende de la lectura de los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004.

Asimismo, porque el operativo fue realizado en propiedad privada, donde había expectativa razonable de intimidad, razón por la cual no está incluida dentro de la excepción prevista en el canon 230 # 2 ibídem, debiendo excluirse del proceso conforme lo ordena la regla 232 del mismo estatuto. El artículo 359 de la Ley 906 de 2004 establece que “ Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba ”.

A su turno, el artículo 23 ibídem establece la cláusula de exclusión, según la cual, “ toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación penal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencias de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia ”.

En el caso de la especie, la solicitud de exclusión se funda en la presunta ilegalidad de las incautaciones de alcaloides y de las capturas efectuados por el Ejército Nacional, por la carencia de funciones de policía judicial de esa institución. Con todo, la Sala encuentra que determinar si existían razones fácticas y jurídicas suficientes para colegir la ilegalidad de la incautación y de las capturas realizadas por la fuerza pública el día 15 de junio de 2008 en la zona rural del municipio de Montelíbano, constituye el objeto principal del proceso que por el punible de prevaricato por acción se le sigue al doctor JOSÉ FRANCISCO HERAZO CASTRO.

En esa medida, no es posible excluir de antemano los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en ese procedimiento, pues será el Tribunal Superior de Montería quien determinará si existían elementos de juicio suficientes para llegar a la conclusión de la ilegalidad de la actuación de la institución militar, como lo sostiene la defensa, o si, por el contrario, le asiste razón al ente acusador al atribuirle cargos al fiscal HERAZO CASTRO.

En suma, la supuesta ilegalidad del operativo militar constituye una tesis defensiva que deberá ser objeto de verificación o refutación en el juicio mediante el acopio probatorio, razón por la cual no tiene la aptitud legal de fundar la exclusión probatoria impetrada por la defensa, en la medida que no se trata de un hecho debidamente corroborado sino de una hipótesis sujeta a discusión en el proceso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la providencia del 12 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Montería, conforme a las razones expuestas. 2º. INFORMAR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Providencia del 26 de octubre de 2007, Rad.

No. 27608. � Cfr. Audio de la audiencia del 4 de octubre de 2011, minuto 80 y ss. � Cfr. Audio de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 4 de octubre de 2011, minuto 107 y ss. _1097413356.doc