10 2) ‘.30 55 24.E ze- edareateler CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIGN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RadicaciOn No. 38375 Acta No. 23 Bogota D.C., diecinueve (19) de Julio de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casaciOn interpuesto por el apoderado de ALBA DE LA HOZ SILVA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 27 de Juno de 2008, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Têngase como apoderado de la parte opositora al Dr. LUIS ENRIQUE LADINO ROMERO, en los têrminos del poder de folio 52 a 58 del Cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La recurrente demand6 al Instituto de Seguros Sociales para que sea condenado al pago de las mesadas pensionales desde el 25 de noviembre de 1999 hasta el 1° de mayo de 2002 con los respectivos Radicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS intereses; subsidiariamente, la indexaciOn de dichas condenas, todo lo que resulte probado en use de la facultad extra y ultra petita y las costas del proceso.

Expuso que el 20 de agosto de 1999 presentO ante el ISS la solicitud del reconocimiento de la pension de jubilaciOn; que remit, los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para disfrutar de dicha prestaciOn, el 25 de noviembre de 1999, cuando cumpli6 55 arios y ademds se encontraba desvinculada del regimen de pensiones; que el 2 de abril de 2002 el Seguro dictO la ResoluciOn 6165 por medio de la cual le reconociO la pensiOn a partir del 1 de mayo de 2002 en cuaritia de $2.853.390 y la disfrutO a partir de junio de ese alio; el ISS mediante ResoluciOn 2116 del 16 de febrero de 2004, neg6 el pago de las mesadas causadas desde cuando adquiriO el derecho, 25 de noviembre de 1999 y confirm!' la "ResoluciOn No. 6165 de abril 2 de 2002, por considerar que ALBA DE LA HOZ SILVA se retir6 del sistema el clic! 30 de mayo de 2002 como empleada del Ministerio del Interior, siendo la verdadera fecha de la causaciOn del derecho el dia 1 de junio de 2002"; contra la anterior decision interpuso los recursos porque consider6 que los requisitos para disfrutar de la pension de jubilacitin los reuniO el 25 de noviembre de 1999, que el Decreto 758 de 1990 se aplica cuando no hay soluciOn de continuidad y si "volvi6 a afiliarse CO "eirf�4, Radicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS al sistema fue por la negligencia del Institute de Seguros Sociales, quien se demor6 casi tres atios en reconocer la pensi6n de jubilaciOn, obligando a la asegurada a trabajar nuevamente"; que el Seguro seglin comunicaciOn del 24 de septiembre de 2004 rechazO de piano los recursos, por considerarlos improcedentes.

Al contestar la demanda, el Instituto adujo que de conformidad con lo dispuesto en los articulos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y como la demandante acreditO la novedad del retiro del sistema general de pensiones el 30 de mayo de 2002 como empleada del Ministerio del Interior, esa es la fecha de causaciOn de la pensiOn de vejez, como lo ordenO la ResoluciOn 2116 del 16 de febrero de 2004, y no el 25 de noviembre de 1999 "por cuanto no tiene ningzin derecho sobre las referidas mesadas pensionales en razOn del an. 13 del Decreto 758 de 1990"; acept6 como ciertos los hechos relacionados con las reclamaciones que present() la demandante, las respuestas que obtuvo y la cuantia de la mesada pensional.

Se opusa a las pretensiones y formulO las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido e "inexistencia de la obligaciOn de efectuar el pago por parte del 155 y reclamado por el demandante" (folios 32 a 34). 61. Rfriat, ro7.0.4 Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. 155 Por sentencia del 2 de noviembre de 2005, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogota absolviO al ISS, declarO probadas las excepciones propuestas y le impuso costas a la demandante (fls. 220 a 225).

SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelaciOn de la pane actora, el Tribunal de Bogota mediante fallo de 27 de junio de 2008, confirm() en su integridad el del a-quo. Le impuso costas en la alzada a la demandante (fls. 247 a 254). Expuso que segan ResoluciOn del ISS vista a folio 10, se le reconociO pension de jubilaciOn a la actora desde el 1° de mayo de 2002, en cuantia de $2.853.390; copi6 los argumentos contenidos en la ResoluciOn 002116 del 16 de febrero de 2004, por medio de la cual el ISS confirm() la 0006165 que negO el pago del retroactivo de la pensiOn, los que se resumen en que si bien la demandante reuniO los requisitos de edad y tiempo de servicios el 25 de noviembre de 1999, el articulo 13 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el 35, establece que para disfrutar de la pensiOn de vejez es necesaria la desafiliaciOn al regimen, ademds que el 128 de la C.P. G2 3 (*dads.4 r,..‘„44 Wa, tddiramaia Raclicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS prolu'be recibir Inds de una asignaciOn proveniente del erario pUblico o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y que en la misma ResoluciOn aparece que segim la historia laboral de la pensionada, "acredita la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones el dia 30 de mayo tie 2002 como empleada del Ministerio del Interior, siendo que la verdadera fecha de causaciOn el dia primero (1°) de junio de 2002".

AgregO que los anteriores argumentos del ISS fueron acogidos por el a quo, y copi6 la parte pertinente de la sentencia; destac6 que tanto el acto administrativo, como el fallo, reconocieron que la demandante acreditO los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensi6n a partir del 25 de noviembre de 1999, pero "en el interregno entre la fecha que se eleva la peticiOn pensional y la que finalmente la resuelve, la actora configura una nueva circunstancia juridica que modifica en forma definitiva la fecha de causaciOn y disfrute de la pensi6n, por cuanto decidi6 voluntariamente continuar aportando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por intermedio del Ministerio del Interior'; que estando en tramite la redamaciOn de la pensiOn, se vincul6 al Ministerio del Interior "y elige reanudar su afiliacion al sistema en pensioner, efectuando aportes entre el mes de febrero de 2000 a mayo de 2002" (subrayado y resaltado del original, 63 Rrhia.

W"..,„.4. rot.4.-.9Crtesrao AlAkt Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS folio 252). Copth los articulos 17 de la Ley 100 de 1993 y el 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 sobre la "Obligatoriedad de las cotizaciones" y el momento en que la imposiciOn legal termina; conduyO que el argumento de la demandante del reingreso al sistema por la morosidad del ISS en resolver la solitud pensional "no es de recibo, porque le era dable optar por no cotizar nuevamente y asi manifesteirselo a su nuevo empleador acreditandole que se encontraba en curso la solicitud pensional" y que al decidir cotizar nuevamente "renunciO al retroactivo pensional y se sometiO a su reconocimiento y disfrute en la fecha en que acreditara el (sic) la desafiliaciOn definitiva".

Advirtit• además que de acoger el pago del retroactivo solicitado "se configuraria la prohibici6n supralegal contenida en el articulo 128 de la Carta, aspecto que fuera ya mencionado ResoluciOn No. 002116 del 16 de febrero de 2004 y que implicaria de igual forma la improsperidad de las pretensiones formuladas", por cuanto al pensionado solo le es permitido reintegrarse al servicio para ocupar los cargos relacionados en el inciso 2° del articulo 29 del Decreto 2400 de 1968, incorporados al Decreto 583 de 1995, "eventos en los cuales se debe suspender el pago de la pensiOn, para poder acceder al pago de los 64/ 3 97.04,6„, 4 K:6,;,2‘4 Radicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. 1SS salarios y solo en caso de que la asignaciOn mensual fuere menor a la pensiOn, podrci percibir adicionalmente la diferencia por concepto de pensi6n, hasta la concurrencia total de la prestaciOn sociar..

RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensions. Propone un cargo, oportunamente replicado. CARGO UNICO Acusa la sentencia por "violaciOn directa de la ley sustancial por INTERPRETACION ERROIVEA de las siguientes normas: articulo 17 de la Ley 100 de 1993 en su version original, articulo 19 del decreto reglamentario 692 de 1994, articulo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el articulo 1 del Decreto 3074 de 1968, en concordancia con los articulos 53 y 58 de la ConstituciOn Politica".,65 rot.4 dal Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS En la demostraciOn del cargo, copia pane de la sentencia acusada y aduce que el yerro interpretativo consist() en inferir de las normas mencionadas que las cotizaciones realizadas despuès de reunidos los requisitos para adquirir el derecho pensional y de radicada la reclamacien, "tienen como consecuencia jun'dica la renuncia al retroactivo pensional", cuando lo correcto es deducir que el derecho es inmodificable, esta causado y el acto de reconocimiento no es constitutivo del derecho pensional; que si el interesado se desafilia del sistema, el derecho pensional se consolida, sin conclicionamientos y por ello es inmodificable.

Sostiene que segan el articulo 17 de la Ley 100 de 1993, cumplidos los requisitos para acceder a la pension cesa la obligaciOn de cotizar al sistema pues el derecho ya esta consolidado y dentro de ese contexto, del derecho adquirido, debe entenderse la posibilidad de seguir cotizando para mejorar el monto de la pension, bajo condiciOn de no haber soluciOn de continuidad "entre las cotizaciones, o al menos, de existir, que el afiliado no haya solicitado en ese tiempo el reconocimiento de su pensiOn", pero que, como en este caso los aportes "no tenian causa jun'dica y, como tales, no generaban ningtin efecto juridic° ni afectaban dicho retroactivo, mucho menos si se tiene en cuenta que no mejoraban ni aumentaban el monto GO.

SI,24 ailis4%acia Radkado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS pensional de la afiliada" y por ello resultaria injusta la decision de afectarle con la pêrdida del retroactivo pensional; censura la conclusiOn contradictoria del ISS atinente a "que la fecha de causaci6n del derecho fue el 1 de junio de 2002 despue de la Ultima desafiliaciOn, pero no tener en cuenta las semanas y cotizaciones posteriores a noviembre de 1999"; no obstante advierte, mediante nota de pie de pdgina que "En el presente caso las cotizaciones adicionales realizadas por el Ministerio del Interior no mejoraban la situaciOn del affliado, sino que desmejoraban su IBL" Agrega que el ad quem errO el interpretar el articulo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el articulo 1 del Decreto 3074 del mismo ario al concluir que una vez adquirido el status de pensionado solo es posible reintegrarse al servicio para desemperiar los cargos descritos en esa norms, cuando la interpretaciOn correcta es la fijada por el Consejo de Estado, consistente en que mientras no se haya cumplido la edad de retiro forzoso el pensionado puede reintegrarse al servicio en cualquier momento, y recibira la asignaci6n salarial, pero en el evento de resultar mayor la pensiOn se le dard la diferencia entre esos dos rubros, segim concepto 786 de 26 de marzo de 1996, de aquella CorporaciOn. 6q Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS Por lo anterior concluye que la pension de la recurrente se caus6 el 25 de noviembre de 1999 y las cotizaciones realizadas por el Ministerio del Interior en nada afectan el derecho al retroactivo, que en este caso "estd conformado por la diferencia existente entre las mesadas pensionales causadas y los salarios percibidos en el Ministerio del Interior".

LA REPLICA Aduce que la demanda no refine las exigencias têcnicas propias del recurso, por cuanto acusa una interpretaciOn que no hizo el ad quem, quien relatO la ocurrencia de unos hechos y se limitO a inferir su significado y que el recurrente no acredita los yerros juridicos del sentenciador sino que construye un alegato de instancia fundado en su apreciaciOn sobre el alcance de las disposiciones que estima interpretadas con error; ademäs, entre otros aspectos, la sentencia se bas6 en la incompatibilidad consagrada en el articulo 128 de la C.P., soporte que no fue atacado por el recurrente.

Explica que la doctrina elaborada por la Corporaci6n corrobora que el reparo del demandante es infundado y copia parte de la sentencia 10 Roaaag.)472/C Raclicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS de esta Sala del 13 de octubre de 2004, radicaciOn 21966 y de la del 7 de septiembre de 2006, radicaciOn 27140. SE CONSIDERA Es cierto que, como lo anota el opositor, faltO rebatir el argumento del ad quem, conforme con el cual existe la prohibiciOn constitucional de percibir Inds de una asignaciOn del tesoro pUblico, no obstante, como el Tribunal atO ese fundamento al referente a la reincorporaciOn de la servidora oficial de acuerdo con el Decreto 2400 de 1968, articulo 29, norma de la cual se ocupa la censura, se estima viable analizar el cargo propuesto, ademas, porque la interpretaciOn err6nea acusada es atendible en tanto que se objeta el alcance que dio el juzgador a los preceptos mencionados.

Como el cargo esta dirigido por la via directa, hay que entender que la censura esta de acuerdo con los supuestos fácticos que encontrO probados el Tribunal, segfin los cuales a la actora le fue reconocida pensiOn de jubilaciOn por ResoluciOn 006165, en cumplimiento de una decision de tutela, que conforme al tiempo de cotizaciones efectuados a entidades de previsiOn social el 86.6% corresponde al reconocido por entidades del Estado, que se afiliO nuevamente al Gq 11 t!:44 tre014.017Ze7 dretaiSii Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS sistema de pensiones y cotizO de febrero a 2000 a mayo de 2002 y el ISS le reconociO y paw') la pension de vejez a partir del 1 de junio de 2002. 30 El tema central objeto de controversia en el recurso extraordinario se contrae a determinar si para disfrutar de la pension de vejez es suficiente reunir los requisitos de edad y cotizaciones o si se requiere la desafiliaciOn al sistema.

Contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal no incurri6 en los yerros juridicos que le seriala la acusaci6n, pues como mayoritariamente la Sala lo ha definido, ers a partir de la desafiliaciOn del asegurado al regimen de prima media con prestaciOn definida cuando nace la obligaciOn de pagar la pensiOn de vejez, pues si bien el deber de realizar aportes cesa al momento de reunir los requisitos, su disfrute solo se produce a partir de la desafiliaciOn definitiva. j Respecto de la necesidad de la desafiliaciOn al regimen para disfrutar de la pensi6n de vejez, esta Sala se ha pronunciado entre otras en las sentencias del 21 de febrero de 2005, radicaci6n 24370, reiterada en la del 7 de septiembre de 2006, radicaciOn 27140, 12.5e2Ada.

(ee„,42 Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. 155 trascrita por el opositor, la del 18 de noviembre de 2010, radicaciOn 34642, y mas recientemente en un caso de similares contornos, la 34685 de 1° de febrero de 2011, en la cual se dijcio: "Sea lo primero puntualizar que la obligaciOn de pagar la pensi6n de jubilaciOn a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliaciOn, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el computo de la pensiOn debe se•considerado el Ultimo dia de prestaciOn de servicios.

"Precisa advertir que la percepciOn simultainea de pensi6n de jubilaciOn oficial y de salarios, en razOn de la vigencia de la vinculaciOn laboral, resulta antitatica; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hip6tesis de que hubiese sufrido variaciOn la calidad juridica con la que se adquiri6 el derecho a la pensi6n de jubilaciOn, en tanto que no es de recibo la escisiOn de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisiciOn de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relaciOn con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

"Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresO: 13 Wot4 599ettama ed dr-aeleber, Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS "De otro lado, de conformidad con la legislaciem anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligaciem de pagar la pension nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de NM (hoy sistema de pensioner), de manera que si ha habido reconocimiento por pane del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pension patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los tiltimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado sigui6 trabajando, aguel se hard desde el momento del retiro (y no el de la causaciOn del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

"Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pension de la demandante se caus6 en Julio de 1999 (incluso tanto la pensiOn de jubilaciOn como la de vejez), ella no reclamO ninguno de los dos en esa fecha sino que opt6 por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Asi las cosas, el reconocimiento y pago de la pensiOn patronal, de declararse judicialmente, no podria hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La peticiem de la demandante de que se declare el derecho a 14 Rogiat yedy..4, Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS la pensiOn a partir del 20 de Julio de 1999 y que se haga la liquidaciOn tomando en consideraciOn los salarios devengados durante el Ultimo atio de servicios, no es viable desde ningtin punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el Ultimo atio de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos mornentos coincidan.

Asi aparece consagrado desde el articulo 8° del Decreto 1161 (sic), el articulo 4° de la Ley 4 a de 1966, el articulo I° de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambi6 los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese regimen como las del regimen de transiciOn, tales parametros se mantienen bajo el entendido de que en el cOmputo de la pensiOn debe ser considerada hasta la Ultima semana de cotizaciOn o de tiempo de servicios".

Yen la segunda, se asentO: "La discusiOn en el recurso extraordinario se reduce a la disposiciOn del Tribunal de que el goce de la prestaciOn pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de 'retiro efectivo del servicio' (folio 150), 15 • 94! Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condiciOn para los servidores plablicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacersele efectivo desde el momento que cumpli6 el requisito de la edad minima para tal efecto.

"Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1° de agosto de 2006 (RadicaciOn 20.023), en la que al resolver la instancia concluyO que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensi6n oficial de jubilaciOn reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculaciOn, el Tribunal no incurri6 en los yerros juridicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que tinge contra el fallo, dado que, con forme a este, no es posible escindir de la norma que prevd el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad alli se contemplan, en otros terminos, que por la mutaciOn de la calidad con la que se adquiri6 el derecho, resulta desaparecida la condici6n suspensiva de la norma que a este le dio origen.

"De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que at interesado en su aplicaciOn le 16 a.. 'ewe,51;4 Radicado No. 38375 ALM DE IA HOZ SILVA Vs. ISS beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y con forme a su teleologia, el legislador previa, dado que, al proceder de esa forma, amen de omitir principios que son bcisicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma".

"Conviene recordar que, a los efectos de la pension plena de jubilacian resulta jun'dicamente vllido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado pliblico ora como trabajador oficial, segan surge de lo dispuesto por el articulo I de la Ley 33 de 1985. "Con forme a la prueba de autos, el accionante nacia el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del Banco demandado desde el dia 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que present() su demanda, sin duda, se le consolida el derecho a la pension de jubilacion (alai el dia 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplici los 55 afios de edad pues, para ese momento, llevaba mks de 20 anos de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestacian jubilatoria.

Sin embargo, siguici vinculado laboralmente a la entidad demandada. 17 ret4 (9'1,4tetna ei freelebear Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS "Con arreglo a lo que se dejO expresado atrcis, el promotor de la litis no podia disfrutar de la pension de jubilaciOn oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaria abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibicidn consagrada en el ordenamiento juridico.

"Sobre el punto ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, como en la sentencia del 7 de septiembre de 2006 (radicaciOn 27140), en donde se dijo lo siguiente que para el caso resulta pertinente: "Para la Sala, el juez de apelaciOn no incurri6 en las trasgresiones legales que le imputan los cargos, ya que, solo a partir de la desafiliaciOn del asegurado al regimen de prima media con prestaciOn definida, comienza a recibir la pension de vejez, toda vez que, con arreglo a los articulos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo arm, si bien la pensiOn de vejez se causa cuando se rel. -men los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliaciOn definitiva.

"Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma en su articulo 31, refiriandose al regimen solidario de prima media con beneficio definido, dispuso que "Sercin aplicables a este regimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley." "En consecuencia, como lo setiala el ad quem, ante la imposibilidad de establecer la fecha en que el actor se desafiliô definitivamente del regimen av 18 ggfreara 4 K.4.4 2eince cifeedleiv:z RaclIcado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS para disfrutar de su pensiOn de vejez, no existe prueba de obligaciOn alguna a cargo del Institute accionado, por lo que no resulta desacertada su decision.

"Sobre el tema de la necesidad de la desafiliaciOn al regimen para efectos de disfrutar de la pensiOn de vejez, resulta oportuno traer a colaciOn la sentencia de esta Sala del 21 de febrero de 2005, radicaciOn 24370, en la que, al resolver una controversia semejante a la que ahora ocupa su atenciem, dijo textualmente: "( ) Puestas asi las cocas, el problema juridic° a dilucidar gira en torno a la determinaciOn, a la luz de lo previsto en el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo alio, la fecha a partir de la cual debia hacerse el reconocimiento pensional en el sub lite.

Para el Sentenciador Ad quem, era a partir del momento en que ocurriO la desafiliaciOn definitiva del actor del sistema de seguridad social, mientras que para el recurrente debici ser desde que el interesado cumpliO los 60 atios de edad, es decir, cuando adquiri6 el derecho por el cumplimiento de requisitos, aunque el pago debia hacerse una vez demostrada la desafiliaciOn y de manera retroactiva".

"El articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo aft°, dispone que pane interesada reunidos los requisitos minimos establecidos en el articulo 19 Shia. rot.-.X. rIpt4 t-9°,4temes aireealeater Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. 155 anterior, pero sera necesaria su desafiliaciOn al regimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma>.

A su turno, el articulo 35 de la misma normatividad preceptha que por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del regimen, segan el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensiOn>". "De lo expuesto resulta, que no se equivoc6 el Sentenciador de segundo grado en la inteligencia que dio a la norma acusada, cuando consider6 que si el actor una vez reunidos los requisitos para gozar de la pension de vejez continuo cotizando al regimen de seguridad social en pensiones, el disfrute de misma no podia darse a partir de ese momento sino desde la desaffliaciOn definitiva".

"Al respecto bien cabe sefialar, que una vez causada la pensiOn al cumplimiento de los requisitos minimos de edad y densidad de cotizaciones exigidas normativamente, nada impide al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema, y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidaciOn guarda parcialmente proporcionalidad con el namero de cotizaciones que supere el minimo legal".

"Ciertamente el LS.S., no estci autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte invocando la causaciOn del derecho; J 20 r&Ve,..C2;eizerna 4jne4rees Radicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS las normal le han reservado al aftliado, la facultad de continuar cotizando. La desvinculaciOn del Sistema es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida tambien al empleador".

"Ahora bien, aunque el Tribunal se equivoca cuando afirma dal como se aprecia, para esas calendas aun se encontraba afiliado al LS.S., existiendo impedimento legal para su causaciOn>, en cuanto la desaftliaciOn en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no frente a la causaciOn de la pensiOn, esta confusion terminolOgica finalmente no tuvo incidencia en el sentido de la decision, que estuvo en annonia con el correcto entendimiento de la norma acusada".

"Respecto al tema debatido, la Corte se pronunciO entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2000, radicaciOn 13425, algunos de cuyos apartes se considera oportuno reproducir, at "Cal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causaciOn de la pensiOn de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reilne los requisitos minimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pension y su cuantia definitiva, una vez causada la pensiOn, estein en funcian del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliaciOn al seguro de vejez". 21 4 alareeeleira Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. 155 "Asi lo entendi6 en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura.

Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos minimos del regimen de beneftcio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pension de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es Maim la tramitaciOn de su peticiOn puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas.

Entretanto continuarci el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarthn el valor de la pensiOn reclamada" "La desaftliaciOn del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Institute de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por peticiOn del interesado en obtener la referida pensiOn, siempre que hays acreditado los requisitos pertinentes".

"Precisamente una de las finalidades de la pensi6n es reemplazar el salario, esto es, suplir la perdida de ganancia del mismo" "Ello tiene su razOn de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermendutica pretendida por la acusaciOn, verian menguada en muchos casos la cuantia de su pensi6n, dado que no obtendrian la liquidacien de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente 80 22.9:44dan ren 4 _ Radicado No. 38375 ALBA DE IA HOZ SILVA Vs. ISS sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que forrnularon su solicitud.

No debe ohridarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensi6n 'se tendrci en cuenta hasta la Ultima semana cotizada por este riesgo>". "Y es que el requisito de la desafiliaciOn debe exigirse, porque con dl se pone limite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la Ultima cotizaciOn para poder am' saber cud! es el Ultimo aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, en cuanto setiala que para liquidar la pensi6n de vejez Ultima semana efectivamente cotizada por este riesgo>". rEn ese orden, fue acertada la determinaciOn del Tribunal de considerar como fecha del disfrute de la pensi6n, la de desafiliaciOn al regimen, asi como la prohibiciOn legal de recibir más de una asignaciOn del erario, como lo ha considerado la Sala por mayoria, amen de que la prestaciOn que le fue otorgada a la actora, por via de tutela, fue en mayor proporciOn a cargo del Estado, 86,8%, situaciOn que patentiza la prohibici6n constitucional contenida en el articulo 128 superior. 81 23 Radicado No. 38375 ALBA DE LA HOZ SILVA Vs. ISS Ahora bien, frente al argumento dado por la censura segan el cual "las cotizaciones adicionales realizadas por el Ministerio del Interior no mejoraban la situaciOn del afiliado, sino que desmejoraban su IBL", tal aspecto, no fue abordado por el ad quem al resolver el litigio, dado que no se integra al objeto del debate que se sunk, en las instancias, por manera que no es posible examinar ese hecho nuevo a travês de este excepcional recurso.

Por lo visto el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo replica. En marito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION LABORAL, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogota, el 27 de junio de 2008, en el proceso que ALBA DE LA HOZ SILVA le promovia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casacian a cargo de la parte recurrente. Inclayase como agendas en derecho la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000). 24 AVO JOSE G C NDOZA pie UELVAS CARLOS ERNESTO MO •ft FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se dep ConStancla que en la fech o edict() Bogotà, D C P 7PCLA • 82.9-44.27,44 A roftwaha Z:24,feefrnsna 944:-#4 Radicado No. 38375 ALGA DE LA HOZ SILVA Vs. 155 COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25