SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38369 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38369 Acta N° 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GERARDO DE JESÚS ARIZA RAMOS contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para los fines que interesan al recurso, solicita el actor se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, a partir del 15 de octubre de 2001, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en su último año de servicios, prestación que será compartida con la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, quedando a su cargo el mayor valor; que el pago de la primera mesada se haga con la indexación; y a las costas del proceso.
Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que se vinculó al servicio de la entidad accionada el 20 de febrero de 1973; que a la fecha de la presentación de la demanda el contrato se encuentra vigente; que percibe una asignación promedio mensual de $1´101.061,30; que desde que inició su relación laboral hasta el 21 de noviembre de 1996 ostentó la condición de trabajador oficial; que nació el 15 de octubre de 1946; que cuenta con más de 55 años de edad y 20 años de servicios; que el 24 de noviembre de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que la petición le fue negada mediante carta 921-003702 del 28 de noviembre de 2003; que con la enajenación realizada por el Estado de la propiedad accionaria que tenía en la demandada, ésta empezó a regirse por las normas de derecho privado; que la accionada reconoce y paga auxilios extralegales a sus pensionados; y que es asociado al sindicato Unión Nacional de Empleados Bancarios –UNEB-.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral, la fecha de inicio de ésta, el cambio de naturaleza jurídica, la solicitud de la pensión de jubilación, la negativa a dicha petición y el reconocimiento de auxilios extralegales; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban; agregó además, que por la naturaleza jurídica de la entidad empleadora y al haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por mandato legal sus trabajadores están asimilados a trabajadores particulares; y que por tanto el banco no es responsable del pago de la pensión, sino la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado el trabajador, aclarando que el derecho surge cuando cumpla 60 años de edad y teniendo como presupuesto necesario para su disfrute el encontrarse retirado del servicio.
Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quien en sentencia del 10 de agosto de 2005, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 20 de junio de 2008, revocó la de primera instancia, y condenó a la demandada al pago de una pensión plena de jubilación a partir del momento de la desafiliación al Instituto de Seguros Sociales, hasta cuando dicha entidad asuma el pago de la pensión de vejez, quedando sólo a su cargo el mayor valor si lo hubiere.
Para esa decisión, apoyado en sentencias de esta Sala del 10 de agosto de 2000, radicación 14163; y 28 de febrero de 2008, radicación 32880; consideró que a la pensión pretendida por el actor se aplicaba la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, pues éste es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y cumplió el tiempo de servicio para acceder a ella, siendo trabajador oficial, sin que tuviese incidencia el que la demandada posteriormente hubiese cambiado su naturaleza jurídica de pública a privada.
Sobre la fecha a partir de la cual debía comenzarse a cancelar la prestación reconocida, expresó: “Por ello un primer aspecto que se determina es el relacionado con la edad pues el actor cumplió este requisito en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió los 55 años de edad el 15 de octubre de 2001, por haber nacido el 21 de julio de 1944, tal como se acredita con el registro civil de nacimiento (folio 11).
Con base en lo atrás expuesto, esta Sala concluye que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación peticionada a partir del momento en que se desafilie del sistema, siendo el momento del 75% conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y el ingreso base de liquidación en la forma estipulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las jurisprudencias correspondientes que establecen cómo deben actualizarse las acreencias laborales “ (subrayas fuera de texto) V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las partes con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y por razones de método, dado su alcance absolutorio, se entrará a resolver primero el de la accionada.
VI. RECURSO DE LA DEMANDADA Pretende la accionada, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia la Corte proceda a confirmar el fallo absolutorio del a-quo. Con ese fin formuló un cargo que fue replicado. VII. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales números 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Teniendo en cuenta que el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta en las sentencia de esa Corporación de 28 de julio de 1994 (Radicación No. 6475), 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163) y 28 de febrero de 2008 (Radicación No. 32.880), se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas (…) La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en las que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
La entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Gerardo de Jesús Ramos, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Ariza Ramos a dicha entidad, y continuar haciéndolo.
El Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir mucho antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 15 de octubre de 2001, según se afirma en la demanda, anotándose que continúa prestando servicio a la entidad.
Como el señor Gerardo de Jesús Ariza Ramos no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleador públicos.
Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1987 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentran afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales.
Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda. Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez remplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales” El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Gerardo de Jesús Ariza Ramos, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haberle aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Gerardo de Jesús Ariza Ramos, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y sigue pagando las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.
(…) Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de las sentencias de esa Corporación de 28 de julio de 1994 (Radicación No. 6475), 10 de Agosto de 2000 (Radicación No. 14.163) y 28 de febrero de 2008 (Radicación No. 32.880), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gerardo de Jesús Ariza Ramos, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas la pretensiones que de la demanda, confirmando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.
VIII. LA RÉPLICA A su vez, la oposición manifiesta que en ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la parte demandada recurrente incurrió el Tribunal, pues lo único que hizo fue conceder la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, sin que pueda importar el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues el tiempo de servicios prestado en condición de trabajador oficial no se extingue por dicha variación. IX.
SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual se armoniza la coexistencia de sistemas.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.
Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro socia”.
Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia el cargo no prospera. X. DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, en cuanto dispone que el demandante disfrutará de la pensión sólo a partir del momento de la desafiliación al I.S.S.; para que una vez constituida en sede de instancia “ condene a la demandada a pagar las mesadas de jubilación a partir de la fecha cierta del quince (15) de octubre del año de dos mil uno (2001), misma en que demandante accedió a los 55 años de edad, tal y como se pidió en la demanda que abre el proceso (Pretensión 3ª que obra a folio11 del expediente de las instancias)” Solicita además, que sede de instancia se adopten las siguientes decisiones: “– Que la primera mesada se pague una vez indexada (petición cinco de la demanda, folio 11) - CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante todas las mesadas pensionales atrasadas a la fecha de la sentencia que ponga fin a este tope de jurisdicción, desde la fecha cierta quince (15) de octubre del año de dos mil uno (2001), y en adelante “ordinarias y las adicionales semestrales y anuales, reajustadas anualmente con el índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)… con carácter vitalicio”(petición cuatro de la demanda, folio 11).” Y finalmente peticiona que se adicione la sentencia del ad-quem en el sentido de que el reconocimiento y pago de la prestación se efectué acorde a lo señlado por éste en la parte motiva, es decir “ con el 75% conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y el ingreso base de liquidación en la forma estipulada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y las jurisprudencias correspondientes que establecen cómo deben actualizarse las acreencias laborales.” Con ese objetivo, formuló un cargo que mereció réplica.
XI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “… del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del decreto 1848 de 1969 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8º de la Ley 71 de 1988, 4º de su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, los artículos 5º del Régimen Político y Municipal, ley 4ª de 1913, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, 1º y 144 del Decreto 960 de 1970; 1º y 5º del Decreto 2163 de 1970; 1º de la Ley 29 de 1973; 1º, 5º y 6º del Decreto 59 de 1957, convertido en norma permanente por la Ley 151 de 1961; 10º y 14 de la Ley 1ª de 1962; 3º de la Ley 4ª de 1966 y 251 del Código de Procedimiento Civil, y en consonancia con los 128 y artículo 131 de la Constitución Nacional infringidos, violación que condujo al quebranto, de los artículos 4º de la Ley 171 de 1961, artículo 62, numeral 14 del literal a) del Código Sustantivo de Trabajo”.
En su demostración, manifiesta, en síntesis, que la normatividad que gobierna la situación del demandante es la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la cual deja “a la exclusiva iniciativa del trabajador oficial menor de sesenta años la opción de escoger el momento de su pensión ”, sin que sea viable considerar, como requisito para disfrutar de la prestación, el que un tercero, ya sea el empleador o el Instituto de Seguros Sociales, lo desafilie del sistema de seguridad social, más aún cuando lo reconocido está es a cargo del empleador y el actor claramente expresó el momento a partir del cual era de su interés disfrutar de la pensión. En tal sentido manifestó: “(…) Entonces, el beneficio de la jubilación que ampara al trabajador, el cual adquirió como trabajador oficial, como lo reconoce el fallo, es un derecho cierto e indiscutible.
Así, este yerro del fallo consiste en que se dispone que este beneficio de la pensión solo lo recibirá el demandante en un futuro incierto, al arbitrio las partes o de personas indeterminadas, o al cabo del agotamiento de las instancias de este proceso, o hasta la fecha improbable del evento en que se falle este recurso extraordinario de casación, y no desde la fecha que le señala la ley para que ejerza una opción que no es obligatoria para él ejercerla, misma fecha en que la demandó el demandante de su empleador al reconocimiento de su pensión, repito, en ejercicio de su opción personalísima.
Bajo la concepción del Estado Democrático de Derecho, las normas claras traen consecuencias claras, esto es, que un estado así concebido, su derecho sería indiscutible. Pero aquí se impone por el fallo impugnado que el demandante sólo accedería a su derecho a partir de la fecha en que, valido de esta sentencia, nuevamente le exprese al banco demandado la petición de su pensión, previa condición de su retiro del ISS, con lo cual se le imponen al trabajador consecuencias nugatorias de su derecho: por una parte, se le niega la retroactividad pedida en la demanda, y por otra parte, estamos ante un fallo declarativo, en cuanto reconoce que le asiste razón en su demanda pero no que debe desafiliarse del SEGURO SOCIAL, evento con un tercero que no estuvo en litigio.
Con la sentencia por la cual el demandante ahora sí puede acceder a su pensión y no desde cuando en virtud de sus requisitos las reclamó –porque solo sería a partir de ahora que está autorizado para disfrutarla, siempre y cuando cumpla con desvincularse del ISS, y no en virtud de la ley, esto es, desde la época cierta en que consolidó los requisito con fundamento en los cuales reclamó- quedamos en el mismo instante del inicio del proceso y de contera con mas años de trámite ineficaz para el ejercicio de un derecho que el trabajador ha tenido desde que cumplió el requisito de edad: quiere decir que en un futuro incierto podrá obtener lo que debió recibir de su empleador en el año 2001 cuando, en ejercicio de la facultad que le confiere la ley, optó por el reclamo de su pensión al cumplir los 55 años de edad exigidos al trabajador oficial, y ahora debe atenerse a recibirla condicionalmente, sin ninguna consecuencia jurídica para el empleador, y sin recompensa por ese ínterin perdido.
Entonces la sanción y el perjuicio recaen es en el trabajador y el beneficio en el empleador incumplido: lo que debió acatar oportunamente, pende de que nuevamente el trabajador o un tercero cumpla con lo ordenando en el fallo, la desafiliación del ISS. Y así entonces su posibilidad jurídica de pensionarse a los 55 años no se cumple. Eso no es lo que expresa el artículo 1º de la ley 33 de 1985, norma malinterpretada en el fallo ( ) El fallo, en infracción directa de la legislación mencionada por la sentencia, obliga al demandante a pensionarse en una fecha posterior y diferente a aquélla en que adquirió y pidió el reconocimiento del beneficio; la sentencia se hace incongruente con sus propias consideraciones tenidas para fallar, con lo cual al trabajador pierde el retroactivo de las mesadas causadas desde la fecha que la sentencia de un equivalente a la moratoria.
El fallo parece expresar que a la demandada su incumplimiento no acarrea ninguna consecuencia. De ninguna manera puede interpretarse el tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir la pensión sea el incierto fijado en un fallo judicial, el retiro del ISS, sino el tiempo exacto y límite que le (sic) ley estima de causación del derecho: DR. 1160 de 1989, Artículo 4º.- Causación del derecho.
Se entiende causado el derecho a una pensión, cuando se reúnen los requisitos señalados para cada caso, en la ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamento del Instituto de Seguros Sociales.” Además de lo anterior, expuso que no existe incompatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación junto con la afiliación al ISS derivada de la existencia de la vinculación laboral, para tal efecto argumentó: “El fallo, hace consideraciones, con las que, como hemos redundado estamos de acuerdo, esto es, que el accionante pertenece al régimen de transición por lo cual le deriva su derecho de la Ley 33 de 1985; la otra consideración, con la cual coincidimos, es la de que la mutación de la naturaleza jurídica de la demandada no muta el derecho del demandante.
Lo anterior hace notoria la protuberancia del yerro en que incurre el Tribunal al interpretar la normatividad acusada, porque cercena los efectos normativos de la Ley 33 de 1985, ya que concluye erradamente que la pensión que se depreca es incompatible con las cotizaciones efectuadas al ISS en pensiones desde la fecha en que el trabajador cumplió los 55 años de edad, cotizaciones a su ves (sic) derivadas del salario que tuvo que seguir percibiendo el demandante en razón de que la demandada BANCO POPULAR incumplió el reconocimiento de la pensión que oportunamente le peticionó el trabajador, concluyéndose que erradamente el fallo intuye que la existencia de la afiliación al ISS por efecto de la remuneración salarial contractual y las mesadas que se demanda que el trabajador debe percibir desde que cumplió los 55 años de edad, puedan ser equivalentes a la prohibición del artículo 128 Superior.
(…) Por tanto es claro que las pensiones de jubilación que se pagarán por la demandada BANCO POPULAR, en el caso de que se case la sentencia y en su remplazo se acceda al pedido de que el trabajador reciba sus mesadas desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad, no provendrán del tesoro público, ya que como aparece señalado por la sentencia, la entidad BANCO POPULAR ya había mutado su condición de empresa industrial y comercial del estado y, por ello, son compatibles con cualquier otra asignación y con la obligatoria cotización al sistema de seguridad social en pensiones, en este caso por los salarios percibidos por el demandante en ejecución del contrato de trabajo, relación contractual que al demandante se le obligó a mantener, en razón de la negativa de la demandada a reconocer la pensión oportunamente, por lo cual tuvo que exigir su cumplimiento judicialmente.” XII.
LA RÉPLICA La entidad opositora expresa, que el cargo no puede prosperar por cuanto sí la pensión reconocida se fundamentó en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es bajo la normatividad propia de los servidores públicos que se rige lo referente a su pago, la cual exige el retiro del servicio tal como lo consagra el artículo 1º del Decreto 625 de 1988, reiterado por el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989.
XVI. SE CONSIDERA En primer lugar, debe decirse que en el recurso extraordinario no fueron controvertidas por las partes, ninguna de las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia, las cuales permanecen incólumes; esto es que el actor es trabajador activo de la entidad demandada desde el 20 de febrero de 1973, acumulando más de 20 años en el sector oficial; y que cumplió los 55 años de edad el 15 de octubre de 2001.
Vista la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que la pensión de jubilación a que fue tiene derecho el actor y a la que fue condenada la demandada, se comenzaría a pagar a partir del momento en que éste se “desafilie ” del I.S.S., sin agregar ninguna otra motivación. Ahora, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia se equivocó cuando dejó condicionado el disfrute y pago de la pensión de jubilación a cargo del empleador, a partir del momento en el cual el demandante se “desafilie ” del Seguro Social; pretendiendo en sede de casación que la prestación se cancele pero desde el cumplimiento de los 55 años de edad, teniendo en cuenta que fue para esa fecha que dicho trabajador adquirió el derecho y reclamó su pago.
Conforme lo anterior, el recurrente consideró, por una parte, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 confiere al servidor la facultad de elegir el momento en el cual desea entrar a percibir su jubilación, y por otra que no existe incompatibilidad alguna que impida disfrutar de tal prestación en el evento de encontrarse efectuando aportes al ISS como trabajador activo.
Puestas así las cosas, respecto al reproche que le hace a la inteligencia dada por el Colegiado al artículo 1º de la ley 33 de 1985, debe decirse que no se cometió la infracción legal denunciada, toda vez que en estricto rigor la alzada no hizo exégesis alguna a tal normatividad en el aspecto puntual que ocupa la atención de la Sala en este cargo, y por ende, mal puede atribuírsele haber quebrantado la ley sustancial bajo el submotivo de la interpretación errónea.
Mas sin embargo, y al margen de lo anterior conviene precisar, que dicha norma y las otras que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el accionante, entre ellas los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969 y 4º del Decreto 1160 de 1989, no establecen que la pensión se deba cancelar una vez el trabajador se “desafilie ” de la entidad administradora de pensiones como erradamente lo dispuso el Tribunal, no obstante tampoco tendría razón la censura en que su cancelación sería entonces desde la fecha en que se causó el derecho o se peticionó el mismo.
En efecto, lo cierto es que, no es dable sufragar la prestación a partir de la fecha planteada por el censor, es decir, cuando cumplió 55 años de edad, toda vez que es necesario que se produzca el “ retiro ” del servicio como condición indiscutible para su disfrute. Así lo expresa claramente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.
(Negrillas fuera de texto). Respecto de la condición para el disfrute y pago del derecho pensional como el que es materia de estudio, esta Sala en sentencia del 1º de agosto de 2006 radicado 29023, ratificada posteriormente, entre otras, en casaciones del 23 de septiembre de 2008 radicación 33661 y 17 de marzo de 2009 radicado 35018, puntualizó: “ De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.
Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.
La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.
Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.
(Resalta la Sala) Por lo que se concluye, que no es posible entrar a disfrutar al mismo tiempo, de la pensión de jubilación oficial reconocida por el empleador y de la asignación salarial en virtud de una vinculación laboral vigente, siendo claro que recae en el trabajador la posibilidad de comenzar el disfrute de la pensión una vez decida retirarse del servicio y por consiguiente no basta la simple manifestación de querer percibir la prestación aun siendo trabajador activo.
No sobra mencionar, que lo establecido en la disposición legal sobre la cual el actor funda su argumentación, esto es, el inciso final del artículo 1º de la ley 33 de 1985, que reza “(…)En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno” lo que hace es prohibir que el trabajador oficial sea obligado por parte de su empleador a “jubilarse”, entendiendo por dicha expresión la imposibilidad de exigir el retiro de aquél para que entre a disfrutar de su pensión, este y no otro es el sentido de ese ordenamiento legal, toda vez que la adquisición del derecho surge es por ministerio de ley, cuando se cumple con el tiempo de servicios y la edad mínima establecida, pero no cuando el trabajador, empleador o un tercero lo determina.
Finalmente, respecto a la solicitud de adición de la sentencia proferida por el Tribunal, basta decir, para su denegación, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por disposición del artículo 145 del C. P. del T. y de la S. S., la petición debe elevarse ante el juez que la profirió y dentro del término de ejecutoria de la sentencia que omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; lo cual conlleva a que sea improcedente tal aspiración en los términos planteados por la censura.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico que se le atribuye, y en estas condiciones el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto ninguna de las acusaciones de las partes tuvo éxito. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GERARDO DE JESÚS ARIZA RAMOS contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38369 Debo aclarar que en mi opinión el cargo ha debido considerarse fundado pues el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico atribuido por el recurrente, como que, sin percatarse de que la pensión deprecada no era una de vejez del sistema general de pensiones sino una de jubilación oficial, consideró que esa prestación debía reconocerse a partir del momento en que el actor se desafilie del sistema, condición que solamente es dable exigir respecto de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida.
Estimo, por lo tanto, que ha debido corregirse el error del Tribunal, así en instancia se concluyera que la pensión solamente puede disfrutarse a partir del retiro del actor del servicio, situación que es, desde luego, diferente a la desafiliación del sistema. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 24