Wei°zi6Bca Je Colombia Corte Suprema & Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente RadicaciOn n° 38366 Acta No. 41 Bogota D.C., catorce (14) noviembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casacinn interpuesto por JESUS EDUARDO PEfrA SIERRA, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, D.C., en el proceso adelantado por el recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - EN LIQUIDACION.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demand6 en proceso laboral al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - EN LIQUIDACION, para que le reconozca y pague la pensión de jubilaciOn oficial, a partir del 4 de abril de 2003, "indexando su valor por el lapso comprendido entre el 15 de septiembre de 1991, fecha de (47216Lica de Colombia Corte Suprema de Justicia su retiro, hasta el 3 de abril de 2003"; los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993; to que resulte probado extra y ultra, y las costas del proceso (folio 3, cuaderno 1).

Fund6 sus pretensiones en que labor() para la entidad demandada desde el 11 de febrero de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1991; que el Ultimo cargo desempenado fue el de Jefe de Departamento de EscalafOn y Salarios, con un salario promedio mensual de $545.444,58; que la relaciOn laboral terming por mutuo acuerdo; que el 3 de abril de 2003, cumpliO 55 atios de edad; que pese a ser beneficiario del regimen de transiciOn, la entidad demandada le negO el derecho pensional, y que agotO la reclamaciOn administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las sUplicas. Adujo que el actor no tiene derecho a que se le reconozca la pension de jubilaciOn oficial consagrada en la Ley 33 de 1985 "dado que por haberse afiliado al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, el 29 de diciembre de 1998, perdió la transicicin ( ) y la compartibilidad que ahora pretende".

En su defensa, formulO las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, buena fe, prescripciOn, y "las demcis que resulten probadas". Radicado n° 38366 ' Igualmente, la accionada asevert que el actor adurante la relaciem laboral con el BCH estuvo afiliado al ISS para los riesgos de NM, con el flamer° patronal 010062001000 y No. de afiliaciOn 010758241, el que mantuvo desde el 11 de febrero de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1991, fecha en que se desvinculO de la entidad por mutuo acuerdo".

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desatO el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogota, D.C., a través de la sentencia fechada el 1° de junio de 2007 (folios 175 al 190, cuaderno 1), en la que conden6 a la entidad demandada a reconocer y pagar at actor la pension de jubilaciOn oficial prevista en la Ley 33 de 1985, en suma inicial de $1.462.155.30 mensuales, a partir del 3 de abril de 2003; los intereses moratorios sobre las mesadas causadas desde dicha data y hasta cuando se verifique su pago; declare) no probadas las excepciones, y a la vencida le impuso costas.

W. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De la anterior determinaciOn apele) la parte demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, D.C., mediante sentencia calendada el 15 de agosto de 2008, revoce) la decisi6n de primer grado y, en su lugar, declare) probada la excepciOn de inexistencia de las obligaciones reclamadas. Costas de primera instancia a cargo del demandante.

Radicado if 38366 El sentenciador de segundo grado, luego de referirse a los incisos 4° y 5° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, a la sentencia C-789 de 2002, asentO que "en cumplimiento de la anterior sentencia, procediO el ejecutivo a reglamentar la norma del regimen de transiciOn mediante el Decreto 3800 de de (sic) 2003 el que dispuso integramente lo ordenado por la Corte Constitucional en la referida sentencia, aunque incrementando los requisitos ya establecidos por la Corte".

ResaltO el colegiado que "de acuerdo a los parametros legales y constitucionales expuestos, el regimen de transiciOn solo es aplicable a aquellas personas que habid ndose trasladado al regimen de ahorro individual con solidaridad y cumplido quince (15) arios o mew de servicios cotizados al 31 de marzo de 1994, decidieron posteriormente regresar al regimen de prima media con prestaciOn definida, con los condicionamientos resenados por la Corte Constitucional.

Llevado lo expuesto al caso concreto, encuentra la Sala que en la sentencia atacada se omit-0 valorar que para el atio 1998 el accionante habia optado por el regimen de ahorro individual con solidaridad, sin que se halle demostrado en el expediente que el mismo decidiera regresar al regimen de prima media, administrado por el I.S.S., lo que evidentemente constituye la no aplicacian del regimen de transiciOn".

Enseguida, el Tribunal expuso que "en efecto, a folio 142 del expediente obra constancia expedida por el L S.S. en la coal se senala que del 1° de enero de 1995 a la fecha de expedicidn Radicado n° 38366 de la certificaciOn (30 de junio de 2006) el accionante no figuraba con novedades que registrar aportes a pensiOn. Asi mismo a folio 124 el FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PROTECCION S.A. hace constar que el senor JESUS EDUARDO PENA, se encuentra alli afiliado desde el 29 de diciembre de 1998, por certificaciOn expedida el 10 de abril de 2006, lo obliga a esta Sala a revocar la sentencia en aplicaciOn de la normatividad en cite.

V. RECURSO DE CASACION El recurrente con el recurso extraordinario, segue lo manifestO en el alcance de la impugnaciOn, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la decision de primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas. Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casaciOn laboral, contemplada en el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el articulo 7° de la Ley 16 de 1969, formulO dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, tal y como lo permite el articulo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislackin permanente por el articulo 162 de la Ley 446 de 1998, dados la similitud de la via, el objeto y los preceptos citados para la formulaciOn de los mismos.

Radicado ri" 38366 VI. PRIMER CARGO Atac6 la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la via directa, en la modalidad de interpretaciOn errOnea de los "incisos 4 y 5 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relacien con los articulos 3 y 6 del Decreto 3800 de 2003. Y la denuncio por la consecuencial transgresiOn, por aplicaciOn indebida, de los preceptos consagrados en los incisos 2 y 3 del mismo articulo.36 y por la indebida aplicacien de los articulos 1 de la Ley 33 de 1985, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 16161, 1627 y 1649 del C6digo Civil, en relacien con los articulos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 70 y 73 del Decreto 1848 de 1969".

En la sustentaciOn del cargo la censura comenz6 por copiar lo dicho por el Tribunal, asi como algunos pasajes de la sentencia C-789 de 2002. A continuaci6n argumente que el juzgador adedujo equivocadamente de la lectura de los incisos 4 y 5 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y de (dicho fallo] que del contingente de trabajadores con rads de 15 arios de servicios a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensions de la Ley 100 citada, los tinicos que tienen derecho a los beneficios del regimen de transiciOn son los que regresan del regimen de ahorro individual con solidaridad al regimen de prima media con prestaciOn definida.

La lectura correcta de los incisos 4 y 5 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia C-789 de 2002 es que el regimen de transiciOn tambiên beneficia a los trabajadores que escogen el regimen pensional de ahorro individual y permanecen en el". Radicado n° 38366 Para el impugnante "el Tribunal complement6 el error juridico que le imputa el cargo en casaci6n con la cita del Decreto 3800 de 2003.

Y en eso tambi6n incurri6 en error, uno, porque si se lee correctamente el articulo 6° de ese Decreto se advertiria que alli ilnicamente se regula el caso del trabajador que regresa al sistema de prima media despuês de haber optado por el de ahorro individual. Y dos, porque el Decreto 3800 entr6 a regir en diciembre de 2001, de modo que no le era aplicable al demandante".

WI. SEGUNDO CARGO El ataque lo propone por la via directa en la modalidad de aplicaciOn indebida de similares normas y argumentos expuestos en el precedente cargo. VIII. LA REPLICA Al confutar el cargo, el opositor aduce que "no le asiste razOn a la censura, por cuanto no queda duda que, como lo asienta el Tribunal, y estd probado, por haber permanecido el demandante en el regimen de ahorro individual perdi6 el derecho a que se le apliquen los beneficios de la transicián, por cuanto el regimen de prima media y el de ahorro individual son totalmente diferentes e incompatibles, vale decir, son excluyentes, de tal manera que como acertadamente to afirmo el Tribunal en la sentencia impugnada, y no ha sido desvirtuado, at no haber regresado el demandante al regimen de prima media con prestaciOn definida, no queda duda que Radicado n° 38366 perdi6 el regimen de transiciOn, toda vez que ha sido criteria reiterado de la Sala de CasaciOn Laboral que los que permanecieron en el regimen de ahorro individual no pueden aspirar, si permanecen dentro de este Ultimo, a recibir los beneficios de una transiciOn, dada la dicatomia que existe entre las normas y principios de uno y otro regimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles".

IX. SE CONSIDERA Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia en torn a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor labor-6 para la demandada desde el 11 de febrero de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1991, periodo durante el cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que el Ultimo salario promedio mensual ascendib a la suma de $545.444,58;que el promotor de la litis cumpliO 55 anos de edad el 3 de abril de 2003, y que se trasladO al regimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de abril de 1998.

Como ya fue advertido, el juzgador de segundo grado absolvit5 a la entidad convocada a juicio, en esencia, porque "de acuerdo a los park metros legales y constitucionales expuestos, el regimen de transiciOn solo es aplicable a aquellas personas que habiendose trasladado al regimen de ahorro individual con solidaridad y cumplido quince (15) arias a (sic) Radicado n° 38366 mils de servicios cotizados al 31 de marzo de 1994, decidieron posteriormente regresar al regimen de prima media con prestacian definida, con los condicionamientos resenados por la Corte Constitucionat Llevado lo expuesto al caso concreto, encuentra la Sala que en la sentencia atacada se omitiO valorar que para el ati o 1998 el accionante habia optado por el regimen de ahorro individual con solidaridad, sin que se halle demostrado en el expediente que el mismo decidiera regresar al regimen de prima media, administrado por el L S.S., lo que evidentemente constituye la no aplicaciOn del regimen de transician".

Asi las cosas, aflora para Corte el siguiente problema juridico: dpierde el regimen de transicien de la Ley 33 de 1985, un trabajador oficial, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, habia laborado para una entidad prablica durante me.s de 20 aims y despuês de entrar en vigor esta ultima normativa, se afiliO a un fondo privado del regimen de ahorro individual con solidaridad y no regresa al I.S.S. ? Ya esta sala, en diversos fallos, ha dado respuesta al cuestionamiento en precedencia. Asi, en sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicaciOn 33419, razon6: "El ruicleo de la controversia que suscita la decision del Ad quem y que seriala la censura as el de si le asiste derecho a quien estd afiliado en el regimen de ahorro individual a acceder a beneficios del regimen de prima media con prestaci6n definida.

Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliaclos at sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el regimen de transiciOn, por contar mks de quince arios de servicios Radicado n° 38366 en el momento en el que inicio su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculO a una administradora del regimen de ahorro individual desde el 1° de julio de 2002 (fl. 168) y regimen en el cual permanece.

La pretension del actor es disfrutar del derecho a Ia pensiOn de jubilaciOn en los terminos previstos por el regimen de transicidn para el sector oficial, esto es, a los 55 arios y a cargo de la entidad demandada. Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su regimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al regimen de ahorro individual.

El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los "dos regimens solidarios excluyentes" como terminantemente precepteta el articulo 123 de la Ley 100 de 1993, el regimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus caracteristicas e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocirniento de las pensioner de vejez y el contenido o modalidati de esta prestacion.

El afiliado ademas de tener la libertad para escoger entre regimens puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el articulo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del articulo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo minimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez Illtimos arias previos a la edad para tener derecho a la pensiOn de vejez.

La determinaciOn de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciortes, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuales corresponds a las del regimen de prima media, y cuales a de ahorro individual. El articulo 36 de la Ley 100 de 1993 previO ten regimen de transician para los afiliados al regimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidacien.

El decreto reglamentario 813 de 1994 definia los casos en cuales correspondia a una entidad empleadora asumir la pension mientras los cumplia los requisitos para tener el derecho a Ia pensiOn de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del regimen de prima media. Radicado n° 38366,v %.; El regimen de transici6n del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al regimen de ahorro individual; por esa razOn la equivocaciOn del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del regimen de prima media a quien esta en el de ahorro individual; el caracter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.

La argumentaciOn del Tribunal yerra al resolver una contra versia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retomo al regimen de prima media, cuando to que debia resolverse eran to derechos de quien no hizo ese regreso, y permanecie en el regimen de ahorro individual. El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instartcia se ha de senalar que la entidad demandada en cabeza de la NaciOn expidiO bono pensional (folio 168 - 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensiOn de jubilacion que aqui se reclama, documento que no fue apreciado por el Ad quem, y que resulta trascendente para deterrninar que la entidad demandada habia satisfecho su obligaciOn pensional con el actor, que el mismo iba destinado a la Administradora de Pensiones del Regimen de Ahorro Individual, la awl asumiria, bajo las reglas propias de este, la protection de al vejez.

Huelga agregar que en cumplimiento del mandato del articulo 16 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones y por extension los aportes, pueden ser distribuidas entre los dos regtmenes pension ales. De esta manera se impone casar la sentencia del tribunal, revocar la del a quo, para en su lugar absolver a la entidad demanda de las pretensiones reclamadas".

La anterior tesis fue reiterada en sentencia del 28 de abril de 2009, radicaciem 33.821. De manera que trasladando los argumentos antedichos al episodio que hoy ocupa la atenciem de la Corte, fuerza concluir que los cargos no tienen vocaciem de salir airosos. 11 Radicado n° 38366 \I Como el recurso extraordinario no sali6 avante y hubo replica, las costas serail a cargo de la demandante recurrente, para lo cual se fija la suma de TRES MILLONES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.000.000,00 M/CTE.), que se incluird en la liquidaciOn que para tal efecto practique la Secretaria.

En merit° de to expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando Justicia en nombre de la RepUblica de ColOmbia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotà, D.C., en el proceso adelantado por JESUS EDUARDO PEItA SIERRA, contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - EN LIQUIDACION.

Costas en el recurso de casaciOn como se indict en la parte motiva. COpiese, notifiquese, publiquese y devuelvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO P40 ALVE 12 \.vo- J RG MAU CIGrBUI" SY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LU • IRANRITELVAS Radicado n° 38366 " 13 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13