Proceso nº 38364 CASACIÓN N° 38364 Omar Oliver Ossa Sánchez Javier Antonio Castaño Garavito PAGE CASACIÓN N° 38364 Omar Oliver Ossa Sánchez Javier Antonio Castaño Garavito Proceso nº 38364 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.139 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados Omar Oliver Ossa Sánchez y Javier Antonio Castaño Garavito, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 29 de noviembre de 2011, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo el 29 de septiembre del mismo año, en la que se condenó a los procesados como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego agravado.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia así: La Fiscalía General de la Nación en su escrito de acusación da a conocer que para el 23 de marzo de 2010, siendo las 12.30 del mediodía, el investigador criminalístico del CTI Pedro Alfonso Espinoza Granados, recibe información del Comandante de Estación de Policía de la Unión Valle del Cauca donse se le informa que en la calle 13 con carrera 20 esquina de dicha población se presentó un homicidio agotado en la persona de quien en vida respondía al nombre de Carlos Andrés Barrera Jaramillo.

Teniendo como fundamento el acontecer reseñado, se dio inicio a las labores investigativas tendientes a lograr la plena identificación de los homicidas. Para ese entonces y según se pudo precisar a partir de la declaración del investigado Jhon Fredy Osorio Ramírez, se presentó ante las autoridades Hugo Mauricio Barrera Jaramillo, hermano gemelo del occiso quien indicó que fue testigo presencial de los hechos de sangre y que se encontraba en capacidad de reconocer a los autores materiales del homicidio.

A partir de la información suministrada por el declarante y luego de efectuar las labores de verificación por parte de los miembros de la Policía Judicial, la representación del ente instructor solicitó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de la Unión Valle la realización de audiencias preliminares, en orden a solicitar las capturas de Omar Oliver Ossa Sánchez alias “Osita” o “El paisa” y de Javier Antonio Castaño Garavito como presuntos ejecutores del hecho”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación el 13 de octubre de 2010, presentó escrito de acusación contra Omar Oliver Ossa Sánchez y Javier Antonio Castaño Garavito, como presuntos coautores del delito de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.

El juicio correspondió ser adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Roldanillo- Valle que el 29 de septiembre de 2011, condenó a ambos procesados a la pena de 42 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. 3. Contra el fallo de primera instancia la defensa de los acusados interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Buga que el 29 de noviembre del año anterior lo confirmó en su integridad. 4.

La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor, siendo este el motivo del actual pronunciamiento. LA DEMANDA 1. Único cargo: Causal segunda – Nulidad Acusa la decisión del ad quem de trasgredir el debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa, toda vez que se impidió contrainterrogar al único testigo de cargo, ante la indebida interpretación de los jueces de instancia sobre los desarrollos que sobre el tema ha fijado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que para tal propósito la defensa hizo uso de una declaración jurada vertida por el testigo con anterioridad a su deponencia en el juicio oral, con el fin de refutar en todo o en parte lo que el testigo había señalado.

Subraya que es equivocado el planteamiento según el cual, la parte que contrainterroga con base en una declaración anterior del testigo, sólo puede utilizar los apartes en los que el deponente haga alusión a lo interrogado directamente por la fiscalía, a pesar de que el declarante dio lectura textual a la totalidad de esa versión, por manera que la integridad de su contenido, puede ser motivo de contrainterrogatorio.

A continuación se dedica a trascribir apartes del contrainterrogatorio de la defensa, en donde se evidencia que el mismo versó sobre el hecho narrado por el testigo que no es otro que la muerte de su hermano y el intento de la defensa por establecer el móvil del crimen, así como lo que el declarante dijo sobre la forma de vestir de los atacantes, pero ante la negativa de insistir en este último cuestionamiento por no haber sido un tema tratado en el interrogatorio directo, el defensor desistió de seguir contrainterrogando.

Lo anterior para afirmar que la objeción propuesta por la fiscalía no debió prosperar, “ya que si el testigo era tan preciso para señalar a los procesados como los autores del homicidio de su hermano, quien pudo observar no solo a uno de los atacantes, sino a los dos al mismo tiempo, que veía además que se trataba de su hermano el que era ultimado, es claro entonces que preguntarle sobre la indumentaria que usaban era parte de los temas tratados por la fiscalía en el interrogatorio directo, esto es, la individualización de los autores, que hacen relación por ejemplo con la clase de vestimenta que llevaban los mismos de la que además hizo alusión expresa en la declaración jurada que les dio a la fiscalía en la etapa de indagación”.

Seguidamente señala que varias de las preguntas aclaratorias del juez de conocimiento, estaban encaminadas a reforzar la teoría del caso de la fiscalía y permitirle al testigo acomodar su relato, respecto de las inconsistencias que emergieron frente a su testimonio en el juicio y su entrevista, pues por ejemplo en una oportunidad dijo que escuchó varios disparos, y en otra, que escuchó sólo uno, para lo cual se encarga de trascribir un amplio aparte del contrainterrogatorio junto con las objeciones planteadas por la fiscalía y resueltas por el juez, e insiste en que al no permitírsele indagar sobre todos los aspectos narrados en la entrevista, se impidió derruir la credibilidad del declarante.

Resalta que varios de los temas que entran en contradicción con lo dicho por el testigo en el juicio, como por ejemplo el lugar en el que fue encontrado el cuerpo del occiso, frente a lo cual, el versionante indicó que los hechos habían ocurrido a cinco casas de la suya o a 50 metros, mientras que el cuerpo fue hallado en la esquina, o la versión de la hermana de la persona fallecida, en la que señaló que no había podido identificar a los agresores, en tanto éstos llevaban el casco cerrado, contrario a lo manifestado por el testigo de cargo acerca de que lo llevaban levantado y se podía observar con claridad su cara, no obstante la fiscalía renunció al testimonio de la señora Diana Felisa Barrera.

A juicio del recurrente, las anteriores son circunstancias que ameritan la anulación del juicio desde el inicio de su etapa probatoria. Como normas infringidas refiere los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º literales j) y k), 10º, 15, 26, y 27 del Código de Procedimiento Penal; 6º, 7º y 10º del Código Penal, 29 y 93 de la Constitución Política, 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Concreta la necesidad del pronunciamiento de fondo de la Corte, en que se unifique la jurisprudencia sobre las pautas del interrogatorio cruzado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Calificación de la Demanda No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Único cargo: Nulidad Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

La censura planteada corresponde a la trasgresión del derecho de defensa, al haberse impedido, según el recurrente, el contrainterrogatorio, pues varias de las objeciones planteadas por la Fiscalía fueron acogidas por el juez de conocimiento cuando el defensor hizo uso de una entrevista vertida por el principal testigo de cargo. En tal medida, el ataque se funda en las decisiones adoptadas por el operador de primera instancia al no permitir que la defensa formulara interrogantes sobre asuntos que no habían sido materia del interrogatorio directo.

Sobre la forma de proponer este tipo de reproches, la Sala ya tuvo la oportunidad de indicar la forma en la que debería hacerse. Es así que en decisión del 30 de junio de 2010 dentro del radicado 33658, se señaló que las limitaciones impuestas por el juez en la práctica del interrogatorio y contrainterrogatorio, o lo que es lo mismo, el examen cruzado de testigos, se plantean en casación por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, en donde el casacionista “ debe indicar el precepto, norma o principio del cual se establece que la pregunta o las preguntas a la postre prohibidas fueron formuladas conforme a las reglas que rigen la práctica del testimonio, es decir, si eran o no ajustadas a derecho; acreditar que dichos interrogantes eran indispensables para desvirtuar, controvertir o menoscabar lo dicho por el testigo en el directo, no sólo porque el contrainterrogatorio resultaba esencial para los efectos de la teoría del caso o de la estrategia de parte adoptada, sino porque además no fue posible ejercer por otros medios el contradictorio en el aspecto referido; y demostrar la trascendencia del testimonio así obtenido y evaluado por el juez, esto es, que con su exclusión se habría llegado a una conclusión sustancialmente distinta a la adoptada en virtud del análisis del resto del material probatorio apreciado en el fallo” Como se observa, el censor equivocó la vía de proposición del cargo, pues alegó nulidad por vulneración al derecho de defensa, incumplimiendo además con las exigencias antes trascritas, pues en últimas su reclamo lo ajusta a su propio parecer acerca de que es posible contrainterrogar sobre todos los aspectos contenidos en declaraciones anteriores del testigo, sin que dicho ejercicio pueda limitarse a los temas abordados en el interrogatorio directo.

De esta manera, también se apartó de una de las exigencias argumentativas para la demostración de un reproche relacionado con la práctica de la prueba testimonial, pues desconoció que la regla más importante cuando de contrainterrogar se trata, es la limitación que impone la formulación de preguntas única y exclusivamente relacionadas con los temas tocados por el testigo al responder el directo, sin que el hecho de que la defensa pueda impugnar su credibilidad mediante la utilización de declaraciones anteriores del deponente, lo legitime para desbordar el contrainterrogatorio.

Para ello la Ley Procesal Penal, ofrece la posibilidad de realizar interrogatorio directo a sus propios testigos o a los de la contraparte, formulando preguntas abiertas que toquen todos los temas que el interrogador considere importantes para defender su tesis en juicio, siempre que así lo solicite en la audiencia preparatoria, señalando el objetivo específico para hacer suyo determinado medio de convicción, al tiempo que sustentando su conducencia pertinencia y utilidad, con la posibilidad de traer versiones anteriores del declarante, en orden a poner en entredicho su credibilidad.

Dicha facultad no fue ejercida por el defensor, quien bajo un errado entendimiento creyó que podía formular un interrogatorio abierto al testigo de la fiscalía durante el contrainterrogatorio, por lo que acertadamente el juez debió aceptar las objeciones propuestas por la fiscalía, pues se reitera, este último debe ceñirse a los puntos referidos por el testigo en el directo.

Por lo anterior es evidente que el cargo propuesto, adicional de haber sido indebidamente formulado, no demostró el libelita que el juez haya faltado a las normas que rigen la práctica de la prueba testimonial para negar la formulación de las preguntas de la defensa, por el contrario lo que se avizora es que el funcionario de conocimiento, con apego a esas reglas, impidió que el contrainterrogatorio se desbordara.

Tampoco en la demanda se acredita que las preguntas dejadas de contestar por el testigo por razón de la prosperidad de las objeciones, hayan sido capaces de derruir el señalamiento que éste hizo sobre que los procesados fueron los autores materiales del homicidio de su hermano y que tornen su versión en poco creíble. Y aunque cita una declaración de la que podía señalarse que nadie pudo haber estado en capacidad de ver los rostros de los agresores, puesto que llevaban el casco puesto y cerrado, dicha versión, según palabras del propio demandante, no fue incorporada al juicio, motivo por el cual dicha circunstancia tampoco es idónea para concluir que el testigo de cargo, mintió sobre la individualidad de los sujetos que ultimaron a su hermano. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Omar Oliver Ossa Sánchez y Javier Antonio Castaño Garavito.

Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Auto del 26 de octubre de 2007 radicado 27608. � Auto del 12 de diciembre de 2005 radicado 24.322. PAGE 2