CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia N° 38358 Juan Fernando Tolosa Suárez PAGE Segunda Instancia N° 38358 Juan Fernando Tolosa Suárez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°384 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, adoptada en audiencia celebrada el 1 de febrero de 2012, mediante la cual, atendiendo a la petición de la Fiscalía Primera Delegada ante esa Corporación, dispuso la preclusión de la investigación seguida contra el doctor JUAN FERNANDO TOLOSA SUAREZ, Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá).

ANTECEDENTES: 1.- Los hechos objeto de investigación se compendian así: Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, a cargo del doctor JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, se adelantaba el juicio contra ROGELIO SILVA SILVA, acusado de los delitos de homicidio en once personas, incendio y estafa. El 18 de agosto de 2009, el Juzgado señaló fecha para iniciar la diligencia del juicio oral.

El abogado FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL, defensor del procesado, solicitó aplazamiento, aduciendo varias razones que le imposibilitarían concurrir a la audiencia en la data señalada. Al responder a la petición de aplazamiento, consideró el Juzgado que la fecha había sido señalada con suficiente antelación, y no accedió a la petición. De ello fue enterado el solicitante.

Llegados el día y la hora señalados, ante la no concurrencia del abogado defensor ESTUPIÑAN CARVAJAL, la diligencia no pudo realizarse. El juez consideró que se trataba de una maniobra dilatoria del abogado que obstaculizaba la realización de la diligencia, y, dispuso dar aplicación al artículo 143 de la Ley 906 de 2004. De esta forma, dentro del mismo proceso, señaló fecha para que el abogado renuente diese explicaciones de su comportamiento y rindiese descargos.

El día 8 de septiembre de 2009, se llevó a cabo la diligencia denominada de “incidente”, en la que se escuchó las explicaciones del defensor ESTUPIÑAN CARVAJAL, quien entre otras razones expuso, que le llevaron a solicitar la postergación de la diligencia, la complejidad del asunto, refiriendo que eran más de cincuenta testimonios, que su responsabilidad como abogado no le permitía asistir carente de preparación, que tenía otras ocupaciones y obligaciones contraídas con anterioridad, la imposibilidad de que concurriese el día señalado el investigador contratado por la defensa, cuya presencia y asistencia juzgó imprescindible; finalmente, allegó certificaciones sobre sus distintas ocupaciones laborales y académicas.

Solicitó la exoneración de sanción y además demandó se declarase la incompetencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama para conocer de la eventual falta. El juzgado escuchó además las alegaciones del Fiscal del caso y del Agente del Ministerio Público, quienes unánimemente consideraron que se trataba de maniobras dilatorias del abogado, que sus explicaciones no eran de recibo, que el juez estaba facultado para ello y por consiguiente apoyaron la imposición de la sanción. El juzgado, en cabeza del titular Dr. JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, desestimó las explicaciones del abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL, consideró que sí tenía competencia para el caso, y decidió imponerle sanción de dos días de arresto.

Contra la decisión interpuso acción de tutela el abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL, la cual le fue denegada en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Impugnado ese fallo, fue revocado por la Corte Suprema de Justicia, concedió el amparo al demandante y declaró nulo el auto mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama impuso la sanción. No obstante la revocatoria de la sanción de arresto, este se cumplió el día 5 de enero de 2010, habiendo sido retenido en las instalaciones del Palacio de Justicia de Duitama el abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL.

El 28 de enero de 2010, el abogado FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL, presentó denuncia contra el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, acusándolo de la comisión de los delitos de prevaricato y de privación ilegal de la libertad. 2º. Luego de adelantar las diligencias propias de la indagación, en consonancia con el programa metodológico elaborado, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 21 de abril de 2010, radicó solicitud de preclusión ante la referida corporación. La solicitud de preclusión invoca como causal aplicable la prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y se sustenta de la siguiente manera: Sostiene el Fiscal solicitante de la preclusión, que en el caso sub judice se configura la causal señalada en cuanto la conducta es objetiva y subjetivamente atípica y de otra parte carece de lesividad.

Argumenta el Fiscal que no se ha establecido que la decisión adoptada por el juez indiciado sea manifiestamente contraria a derecho, de manera que la ausencia de ese elemento normativo impide que el comportamiento se adecue a la preceptiva del delito de prevaricato y por consiguiente, al de privación ilícita de la libertad. Aduce que el abogado ESTUPIÑÁN CARVAJAL no tenía razones válidas para solicitar el aplazamiento, en cuanto había tenido suficiente tiempo para preparar la audiencia. Concluye que el juez investigado hizo una adecuada interpretación, por lo tanto su decisión no es ridícula, caprichosa o arbitraria.

Sostiene el Fiscal que el Juez estaba facultado para imponer la sanción en ejercicio de su facultad derivada de la ley, ante la desobediencia a las órdenes impartidas. Argumenta, que si bien la Corte decidió anular la providencia que impuso la sanción debe considerarse que el Tribunal Superior de Santa Rosa había fallado en sentido opuesto, lo que indica que por lo menos coexisten dos decisiones encontradas que generan duda sobre el alcance que debe dársele a la norma aplicada.

En punto de la inexistencia de la tipicidad subjetiva, señala que la finalidad del indiciado era lograr la realización del derecho, la efectividad del mismo, por tanto, carecía de ánimo de perjudicar a nadie. Finalmente sostiene que la conducta no afectó el ordenamiento jurídico. LA DECISIÓN IMPUGNADA: La Sala de decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo avala plenamente la petición de la Fiscalía Delegada, concluyendo que la conducta es atípica y disponiendo la preclusión de la investigación. Luego de reseñar la actuación y pormenorizadamente la solicitud y las argumentaciones de los sujetos procesales, el Tribunal aborda el tema objeto de estudio, para lo cual, inicialmente y amparado en la jurisprudencia, se centra en la determinación de los elementos esenciales del delito de prevaricato, haciendo especial referencia a que la decisión debe ser “manifiestamente contraria a la ley”.

Siguiendo el mismo derrotero trazado por el funcionario indiciado en su decisión, el Tribunal retoma cada uno de sus pasos y concluye que la decisión fue el resultado de un estudio cuidadoso y ponderado. Revisa la legislación invocada en la providencia cuestionada y la jurisprudencia allí referida, para concluir amparándose en la decisión emitida dentro de la radicación Nro. 19403, que corresponde a un caso muy similar al solucionado por el juez investigado, en el que se aplicó una norma de igual tenor al artículo 143 de la Ley 906, que es justamente aquella en que se fundamenta el juez indiciado, y que éste no tenía otra opción que aplicar el precedente referido.

Remata sosteniendo que si bien, ciertamente, en la decisión de tutela la misma Corte se varió el sentido de los precedentes anteriores, no estaba el juez indiciado llamado a conocerlo, dado que tal providencia se emitió con posterioridad. Concluye el Tribunal que si en la actualidad pudiese considerarse, con base en la decisión de tutela, que la decisión adoptada por el Juez TOLOSA SUÁREZ resulta contraria a la ley, ello no tendría efectos hacia atrás, dado que en el pasado la misma Corte le dio otra interpretación, lo cual excluye la incursión en una conducta prevaricadora.

Frente al tipo penal de privación ilegal de la libertad, razona el Tribunal que, dada la conexidad con el prevaricato, la conclusión debe ser la misma. Adiciona que tampoco concurre en el caso de la privación ilegal de la libertad el elemento abuso de las funciones, pues lo que hizo el indiciado fue cumplir con las funciones y con la finalidad de un proceso de las características del que tenía a su cargo.

Con fundamento en tales consideraciones, dispone la preclusión de la actuación por atipicidad de la conducta. DE LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de la víctima demanda la revocatoria de la preclusión para lo cual argumenta: En punto de la tipicidad objetiva del delito de prevaricato, comienza el impugnante por delimitar el objeto de juzgamiento, sobre lo cual precisa que no se trata de establecer en este proceso si el abogado defensor ESTUPIÑAN CARVAJAL justificó o no debidamente su inasistencia a la audiencia de juicio oral, sino que el objeto se concentra en el comportamiento del juez TOLOSA SUÁREZ, al emitir una decisión contrariando el ordenamiento jurídico en cuanto no tenía competencia para ello y la ilegal privación de la libertad del abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Sostiene el recurrente que la Corte en fallo de tutela definió que el Juez TOLOSA SUÁREZ, desbordó los límites de la ley tras imponer una sanción sin tener competencia para ello. Se configura así el prevaricato al emitir una decisión injusta, así ella esté adornada de mañosos argumentos para dar apariencia de legalidad. Refiere el apoderado de la víctima que no es cierto que el funcionario se hubiese amparado en precedentes judiciales, por cuanto una de las jurisprudencias citadas, no corresponde exactamente al caso y la otra hace referencia a una situación contenida en una ley que no rige para el caso.

Aduce que los poderes correctivos del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, se prevén para el mantenimiento del orden en el curso de una audiencia, no para situaciones posteriores. La audiencia que realizó el juez indiciado en la cual impuso la sanción, no pertenece al juicio que se estaba desarrollando contra el señor ROGELIO SILVA SILVA. En punto del aspecto subjetivo, expone que el juez actuó con dolo, en tanto todo obedeció a la realización de un plan, al desarrollo objetivo de ese plan.

Esto se evidencia en el hecho de que el Juez citó mediante oficio al abogado defensor con el claro objetivo de imponerle la sanción, a sabiendas de que carecía de competencia (de lo cual había sido advertido), determinado sólo por el afán de hacer valer su poder, para lo cual actuó cohonestado por el Fiscal y el Ministerio Público. Expone que el dolo no está integrado al móvil.

Para el caso se destaca que el juez TOLOSA SUÁREZ era consciente de que la audiencia no tenía asidero legal, de manera que la diseñó sólo con el propósito de sancionar al abogado. De esta manera, sustituyó la voluntad del legislador, al inventarse ese procedimiento sancionatorio. De la misma forma, se inventó la pena dado que en parte alguna, la ley prevé una sanción de arresto por la inasistencia a una diligencia. Argumenta la defensa que el juez obró con mala consciencia, con una clara sensación de lo indebido de su comportamiento.

En relación con el delito de privación ilegal de la libertad, sostiene que no puede dársele el mismo trato del prevaricato, en tanto se trata de dos delitos con autonomías y naturalezas distintas así uno sea medio y el otro fin. Finalmente, reclama que no puede minimizarse la trascendencia del hecho y la lesión del bien jurídico de la libertad bajo el supuesto de que el abogado ESTUPIÑÁN CARVAJAL sólo estuvo en arresto durante dos días, cuando sólo un momento basta para lesionar el bien jurídico.

LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía.- Al descorrer el traslado del recurso, el señor Fiscal solicita del Tribunal declare desierto el mismo, debido a que, en su criterio, la apelación no fue debidamente sustentada en cuanto el apelante no se refirió a los argumentos del Tribunal. En relación con la materia de la apelación, defiende la decisión del Tribunal y solicita su confirmación, para lo cual argumenta que el Juez procesado aplicó debidamente el precedente judicial, siguiendo lineamientos de la Corte Constitucional, lo que no descarta la aplicación de lo considerado sobre una norma que, aunque derogada es de similar descripción a la aplicable, de manera que sí hubo motivación. No es acertado demandarle al juez prejudicialidad frente a la decisión de tutela por cuanto, en primer lugar el juez debía hacer cumplir su decisión y por otra parte, el fallo de tutela de la Corte no se había emitido cuando se produce la captura del abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Aduce que no puede requerírsele al juez otra opción, si lo que hizo fue aplicar el precedente jurisprudencial, y que, además, para el caso, la decisión de tutela es apenas de carácter interpretativo y restrictivo además. Sostiene que, contrariamente a lo argumentado por el apelante, el juez ni se inventó procedimiento ni se inventó pena, en el primer caso porque debía darle la oportunidad para escucharlo, para lo cual era imprescindible la audiencia; y, en segundo lugar, por cuanto es la misma ley la que señala la pena.

Discrepa del abogado de la víctima en tanto este afirma que el juez invitó al Ministerio Público y al Fiscal a la audiencia, dado que estos como sujetos procesales están llamados a actuar. Por último arguye, que cuando hizo en su petición referencia a dos días de arresto no lo hizo para menospreciar el derecho a la libertad, sino para significar que la sanción pudo haber sido mayor, que estaba dentro de los límites.

El Ministerio Público. Sin entrar de manera directa en el tratamiento del tema objeto de debate, el agente del Ministerio Público comienza por destacar la gravedad y trascendencia del hecho que se juzgaba, en el que habían muerto más de once personas, a partir de lo cual considera que se trató básicamente fue de impedir la dilación del proceso para tratar de hacer efectivo el derecho de las víctimas.

Finalmente pondera las calidades personales y profesionales del juez procesado, reclamando la confirmación de la decisión. El indiciado. Defiende la legalidad de su actuación la que dice se ajustó a la ley, aplicó el procedimiento justo para garantizar los derechos del abogado defensor sancionado, por ello señaló fecha y lo citó. El fallo de tutela es contradictorio en cuanto reclama que la sanción se imponga en el curso de la diligencia y eso fue lo que él hizo, para lo cual previamente citó a las partes, habilitando la audiencia. Indica que se basó en el precedente jurisprudencial.

La defensa.- Para el defensor, su procurado actuó razonablemente al imponer la sanción, considerando además la trascendencia del hecho que se juzgaba y los derechos de las víctimas. El fallo de tutela es contradictorio, y por otra parte, la actuación de su procurado se ajusta a lo que se señaló en el fallo, en cuanto la sanción se llevó a cabo al interior de la audiencia de práctica de pruebas.

CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004, artículo 32-3). 2. En punto de la solicitud de declaratoria de desierto del recurso que presentan los sujetos procesales no recurrentes, adviértase que la argumentación presentada por el representante de víctimas se considera suficiente para tener por adecuadamente sustentado el recurso.

Conforme se definió por el apelante, los argumentos esenciales de la decisión controvertida, contrario a lo sostenido por los no apelantes, sí aparecen tratados en el desarrollo de la disertación. 3. El asunto medular del caso bajo examen, luego de hacer abstracción de temas relacionados con la suficiencia de la excusa presentada por el abogado defensor ESTUPIÑAN CARVAJAL, esto es, si sus razones para no concurrir a la audiencia eran válidas o no, si debieron ser aceptadas o no, si la ausencia constituye falta o no, si con tal ausencia se obstaculizaba la marcha del proceso o no, se centra en determinar si el juez de conocimiento, para el caso, el Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama, tenía competencia o no para imponer la sanción, cómo debía hacerlo, si resulta ajustado a las normas la realización de una audiencia como la convocada por él, para imponer la sanción. 4.

Los poderes correccionales del juez, son entendidos como una especie del derecho sancionatorio, y en nuestro ordenamiento esas facultades correccionales encuentran expresa regulación en los códigos procesales penal y civil y en el código contencioso administrativo, y de la misma forma, en la ley estatutaria de la administración de justicia, de manera general.

Entiéndese por poder correccional, el conjunto de facultades que autorizan al juez como conductor o director de un proceso para mantener el adecuado orden y la buena marcha del mismo, en su desarrollo general o en específicas actuaciones como las audiencias. En ejercicio de esas facultades, los jueces pueden imponer sanciones a los sujetos procesales o intervinientes o a meros concurrentes a las audiencias.

Los códigos de procedimiento penal vigentes en nuestra legislación, leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 regulan la materia en procesos penales. Importa destacar de una parte la vigencia supletoria de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, y la vigencia paralela de las dos normas procesales penales, con lo cual se da respuesta al alegato del apelante según el cual, no se puede tomar como referente la jurisprudencia alusiva a la Ley 600, por tratarse de una norma derogada, lo cual no resulta acertado en la medida en que dicha norma se encuentra en vigor, y por demás, nada excluye la referencia jurisprudencial cuando se trata de normas de similar tenor.

ARTÍCULO 143. PODERES Y MEDIDAS CORRECCIONALES. El juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá tomar las siguientes medidas correccionales: 1. A quien formule una recusación o manifieste un impedimento ostensiblemente infundados, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. A quien viole una reserva legalmente establecida lo sancionará con multa de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este caso el funcionario que conozca de la actuación será el competente para imponer la correspondiente sanción. 3. A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba. 4.

A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o desobedezca órdenes impartidas por él en el ejercicio de sus atribuciones legales lo sancionará con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días. 5. A quien en las audiencias asuma comportamiento contrario a la solemnidad del acto, a su eficacia o correcto desarrollo, le impondrá como sanción la amonestación, o el desalojo, o la restricción del uso de la palabra, o multa hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales o arresto hasta por cinco (5) días, según la gravedad y modalidades de la conducta. 6.

A quien solicite pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7. A quien en el proceso actúe con temeridad o mala fe, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8. Al establecimiento de salud que reciba o dé entrada a persona lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva, lo sancionará con multa de diez (10) hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.

A la parte e interviniente que solicite definición de competencia, o cambio de radicación sin fundamento en razones serias y soporte probatorio, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 10. A quienes sobrepasen las cintas o elementos usados para el aislamiento del lugar de los hechos, lo sancionará con multa de uno (1) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes o arresto por (5) cinco días según la gravedad y modalidad de la conducta.

PARÁGRAFO. En los casos anteriores, si la medida correccional fuere de multa o arresto, su aplicación deberá estar precedida de la oportunidad para que el presunto infractor exprese las razones de su oposición, si las hubiere. Si el funcionario impone la sanción, el infractor podrá solicitar la reconsideración de la medida que, de mantenerse, dará origen a la ejecución inmediata de la sanción, sin que contra ella proceda recurso alguno. Por ser el derecho correccional una especie del derecho sancionatorio, debe sujetarse al debido proceso, de manera que ninguna sanción puede imponerse si la conducta no está prevista en la ley como falta, (aunque algunas de las faltas se contengan en tipos abiertos).

De la misma forma, ninguna falta puede imponerse si no se ha observado un debido proceso, del cual es componente esencial la garantía del derecho a la defensa de aquel a quien se le atribuye la falta. 5. Es la conducta que comporta la inasistencia o la renuencia a asistir a una audiencia pública constitutiva de falta perecible de sanción correccional.

Faltar a una audiencia de manera injustificada, cuando la presencia de ese sujeto procesal resulta imprescindible para la realización del acto procesal, es sin duda una forma de obstaculizar el desarrollo de una audiencia, y por lo tanto tal comportamiento resulta adecuable a la preceptiva del numeral 3 del artículo 143 de la ley procesal penal que regula el sistema acusatorio.

En tal sentido, no le asiste razón al apelante cuando señala que el Juez se inventó una sanción para una conducta. A todos los asociados les asiste el deber de concurrir a las convocatorias que les hagan las autoridades judiciales, más aún a los sujetos procesales, salvo las excepciones legales. De esta forma, quien estando obligado a comparecer a una citación judicial no lo hace, y no justifica su inasistencia, obstaculiza la realización del acto.

La falta tiene fundamento en el deber que tienen las partes e intervinientes de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos y comparecer oportunamente a las diligencias y audiencias a las que sean citados (art. 140-1 Ley 906), 6. Bien puede parecer una perogrullada concluir que si se constata la existencia de la falta, a ella debe acceder la sanción correspondiente.

Sin embargo, se plantea ab initio, que por tratarse de una falta que no tiene lugar en el desarrollo de una audiencia, no puede ser objeto de un “juicio correccional”, esta es la posición que avala el fallo de tutela del 19 de enero de 2010 (radicación 45499), proferido por la Sala de Casación Penal, cuyos apartes se transcriben para su mejor comprensión: La Sala encuentra que la interpretación dada por el juez accionado al numeral 3º del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, según el cual es posible imponer medida de arresto: “3.

A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba.” Desconoció las finalidades que guían los poderes correccionales concedidos al juez en el Sistema Penal Acusatorio.

En efecto, este Sistema está sustentado, entre otros, por los principios de inmediación y concentración y bajo la premisa de la oralidad. En criterio de la Sala, el poder sancionatorio establecido en el numeral 3º de la Ley 906 de 2004, tiene una relación directa con los anteriores principios, pues procura que las audiencias en el juicio oral, que es el escenario donde deben concretarse la inmediación y la concentración como pilares fundamentales del Sistema, se desarrollen sin contratiempos.

No de otra forma puede entenderse el contexto general de la causal sancionatoria, que en extenso indica: “3. A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba.” Negrillas y subrayas fuera del original.

Observemos cómo, según la disposición, inmediatamente se profiera la medida correccional se deben tomar “…las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba”, siendo que, la práctica de pruebas en el Sistema Acusatorio tiene un escenario especial que está restringido a la audiencia de juicio oral. Incluso, si bien es posible incorporar al juicio pruebas anticipadas, éstas también deben producirse en audiencia, pero no propiamente la del juicio oral, sino “…ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.” Artículo 16 ibídem.

En ese sentido, una lectura integral de la norma y en especial atendiendo los fines que la inspiran, permite comprender que la “obstrucción”, el “impedimento” u “obstaculización” de las diligencias, figuras contempladas en la mencionada disposición, tienen un contexto limitado al desarrollo de las audiencias donde se incorporan pruebas, no a momentos anteriores ni posteriores a tales actos procesales.

En ese orden de ideas, las “obstrucciones”, “impedimentos” u “obstáculos” anteriores a las audiencias donde se concentra el debate probatorio, o posteriores a las mismas, no están cobijadas por el citado poder correccional y deben ser puestas en conocimiento, si en las mismas interfieren profesionales del derecho, de la jurisdicción disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Las obstrucciones que se dan al interior de la audiencia, sí pueden dar lugar a la sanción de arresto, siempre y cuando ahí mismo, como estamos en un escenario oral y concentrado, se respete la garantía del debido proceso. Es más, bien puede suceder que a pesar del ejercicio de la facultad correccional, concretado por ejemplo en la imposición de una sanción de arresto, al mismo tiempo se compulsen copias disciplinarias contra el abogado sancionado, pues “La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” Artículo 2º de la Ley 734 de 200 –Código Disciplinario Único-.

Adicionalmente, como la causal que legitima la medida correccional, en caso de aplicarse, repercute en una sanción de arresto que afecta el derecho a la libertad, es preciso acudir a una interpretación restringida de la disposición que la contiene y tal restricción, no puede ser de otra forma, está dada a partir de su lectura integral, de donde se deduce, sin duda alguna, que el hecho sancionado debe presentarse en el desarrollo o ejecución de la diligencia o audiencia. Una conclusión distinta sólo puede partir del indebido fraccionamiento de la norma, para leer únicamente el siguiente acápite: “A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal…” Desconociendo la referencia que también contiene sobre cómo, inmediatamente se tome la decisión sancionatoria, deben tomarse las medidas para “…la práctica inmediata de la prueba”, que sin duda alguna nos aclara el panorama de que el poder correccional tiene un marco claramente delimitado en el desarrollo de las audiencias.

Como se advierte de la lectura de los párrafos transcritos, que corresponden a la esencia de la decisión, para el fallo de tutela, las medidas correctivas sólo pueden aplicarse en el marco de la realización de una diligencia o audiencia, para lo cual se contextualiza en el marco del sistema procesal penal acusatorio que nos rige y en los principios que lo informan (inmediación, oralidad, concentración).

Si bien es cierto, en principio las medidas correccionales pudieran ser entendidas como gobernadas por la inmediatez, en tanto se trata de conjurar en el acto e in situ, una anómala situación, ello sólo es pregonable de algunas actuaciones constitutivas de faltas, pero igualmente, respecto de otras es menester considerar las circunstancias en que ellas se cometen, más allá del marco del sistema procesal que rige las actuaciones.

Téngase en cuenta que a pesar de que el principio acusatorio se caracteriza por ser oral, no todas las actuaciones se desarrollan bajo la misma particularidad. Así, determinadas actuaciones se rigen por la escritura, de manera que los funcionarios se pronuncian por escrito y las partes lo hacen de la misma forma, piénsese en la sustentación del recurso de apelación respecto de sentencia de trámite eminentemente escrito, cuando se declina la oralidad.

Otras situaciones tienen que necesariamente, producirse por escrito, como ocurre en el presente caso con la solicitud de una fecha o la rogatoria de aplazamiento de la misma. No tiene sentido exigirle al sujeto procesal que concurra a la audiencia programada para que allí solicite el aplazamiento de la misma, cuando con la debida antelación pudo hacerlo por escrito, ahorrándole tiempo a la judicatura, y permitiendo el desplazamiento de otras diligencias en otros procesos, y absurdo sería exigirle que concurriese, cuando justamente está manifestando la imposibilidad de acudir ese día. La misma norma hace referencia a “cualquier diligencia durante la actuación procesal”, con lo cual cabe precisar que el término diligencia es mucho más comprensivo que el de audiencia. Desde otra perspectiva debe indicarse que la misma norma procesal penal consagra situaciones constitutivas de faltas que no ocurren en el marco de una audiencia o diligencia y que son también merecibles de sanciones correccionales, así, la violación de la reserva (143-2), no reportar la entrada de lesionados a un centro de salud (143-6), actuaciones temerarias o de mala fe (143-7).

No toda obstrucción o impedimento a la realización de una diligencia, debe entenderse realizada en el desarrollo de la misma diligencia, puesto que las maniobras pueden tener lugar con anterioridad. De esta manera, se concluye que, el funcionario en materia penal y en el marco del sistema acusatorio mantiene sus facultades correccionales para aquellos eventos en los cuales la falta no ocurre en el desarrollo de una diligencia o audiencia. Lo cual es elemental si se considera que las facultades correccionales concurren con el derecho disciplinario y con el derecho penal, piénsese en aquel supuesto en que el funcionario en el curso de una audiencia es injuriado por el agente del Ministerio Público, lo que daría lugar al ejercicio de los poderes correccionales y a la compulsación de copias a efecto de que se inicie la investigación disciplinaria y la denuncia penal por la presunta injuria.

Tampoco pueden entenderse como mancomunados o en inmediata sucesión, la falta, la sanción correccional, y la continuidad de la actuación obstruida. En principio ello dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, como cuando quien obstaculiza es un testigo, o como cuando se perturba el desarrollo de una audiencia por particulares.

Sin embargo, debe quedar claro que, en aquellos supuestos en que el funcionario considera prudente ante la ocurrencia de una falta, la postergación de la realización de un trámite incidental a efecto de definir la responsabilidad del infractor, no conlleva la pérdida de la facultad correccional o la declinación de la misma por parte del funcionario. 7.

En el caso que se examina, debe concluirse que el procedimiento adelantado por el Juez TOLOSA SUÁREZ, se encuentra ajustado a la ley y a la Constitución, dado que, por estar investido de facultades correccionales era igualmente el competente para imponer la sanción. De la misma forma, ese procedimiento que concluye con la imposición de la sanción se encuentra ajustado a la ley, en cuanto, al adecuar la realización de la audiencia incidental para oír las explicaciones del abogado infractor, asi se hubiese pretendido contextualizarla en el marco del mismo proceso penal que adelantaba, lo que se buscó fue justamente garantizarle un debido proceso y un adecuado ejercicio del derecho a la defensa, como en efecto ocurrió. La Corte Constitucional, luego de un preciso recuento de la jurisprudencia sobre los poderes correccionales del juez, en sentencia 213 de 2011 concluyó: De este modo, pueden considerarse como subreglas importantes establecidas en relación con los poderes correccionales del juez éstas: i) La finalidad de dichas facultades consiste en hacer prevalecer y preservar la dignidad de la justicia y dentro de ella, garantizar el normal desenvolvimiento y la celeridad de las actuaciones judiciales.

Ello, cuando en el proceso las partes e intervinientes tengan alguno de los comportamientos descritos en tales preceptos, pero al mismo tiempo cuando sea visible que con su conducta, buscan claramente entorpecer o dilatar el normal desenvolvimiento del proceso. ii) Esta es una potestad distinta de la disciplinaria. iii) Las facultades correccionales están descritas con suficiente claridad por los artículos 58 y 60, para “cuando los particulares les falten al respeto a las autoridades judiciales, bien (a) “con ocasión del servicio”,(b) “por razón de sus actos oficiales”; o cuando c) a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

(d) “se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales”; (e) “se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio”;

(f) “injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias; y finalmente (g) “cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso” (art. 60 A). iv) La imposición de la multa debe en todo caso estar antecedida de una actuación que cumpla con los ingredientes mínimos del debido proceso (publicidad, contradicción y defensa). v) Adicionalmente, la imposición de la sanción debe provenir de una valoración sobre los criterios de imputación que permitan verificar la intención de producir el resultado dañino en la actuación judicial y además la afectación efectiva de los bienes jurídicos protegidos de la administración de justicia. vi) La facultad correccional del juez en el proceso no se podrá hacer efectiva cuando la conducta señalada por el juez a) sea expresión del ejercicio legítimo de los derechos de las partes o sus representantes; b) se trate del uso de instrumentos propios de ese tipo de debates procesales, ejercidos naturalmente dentro de la racionalidad básica que los regula o sin observancia de conducta temeraria o de mala fe; c) se efectúe en la defensa de derechos fundamentales; d) produzca una afectación del normal desarrollo del proceso, al ser resultado del trámite de recursos o acciones previstas en la ley, o sea, de las atribuciones que el legislador reconoce a las partes en los distintos procesos adelantados ante los jueces. vii) Las sanciones a imponer deben respetar los topes establecidos, pero además su dosificación debe tener en cuenta todos los criterios que la determinan como una consecuencia proporcional a la conducta incorrecta desplegada. viii) La potestad correccional puede ser regulada dentro de la LEAJ pero no tienen reserva de ley estatutaria ni excluye lo que se establezca en leyes ordinarias y específicas, pues se trata de una norma supletiva, esto es, aplicable cuando en los códigos de procedimiento no se haya establecido regulación propia.

Aún así, las pautas de interpretación que de ella se predican, en la medida en que tienen fundamento en mandatos constitucionales, deben ser tenidas en cuenta al momento de analizar las disposiciones específicas sobre tales facultades de corrección en los procesos judiciales. Como viene de verse, la Corte Constitucional, al definir la exequibilidad de las distintas normas que tratan del poder correccional, precisa que la imposición de la sanción siempre debe estar precedida de una actuación en la que se cumpla con el debido proceso (publicidad, contradicción y defensa), por manera que, aunque en ninguno de los estatutos que consagran la potestad correccional se establece un procedimiento específico, lo trascendental es desarrollar una actuación en la que se garantice el debido proceso, lo cual sucedió en el caso que se examina, en el que, se citó a una audiencia para escuchar las explicaciones del abogado.

Si bien es cierto no aparecen ajustadas a la ortodoxia las intervenciones de los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, en el incidente adelantado, dado que estos servidores tienen funciones regladas en las que no se encuentran señaladas este tipo de intervenciones como sujetos procesales en incidentes de naturaleza correccional; ello no deriva en la ilegalidad de la audiencia incidental.

Esto sólo es entendible en el presente caso, en la medida en que el juez quiso que el incidente se tramitara en el contexto del mismo proceso que adelantaba, así la falta no hubiese tenido lugar en una audiencia. Se concluye entonces en la legalidad de la decisión mediante la cual se impuso la sanción correctiva al abogado ESTUPIÑAN CARVAJAL, en cuanto se constata competencia y debido proceso. 8.

No se ha puesto en tela de juicio la validez sustancial de la decisión que impuso la sanción, sobre lo cual se destaca que acertada o no, la providencia fue debidamente motivada, apoyada en jurisprudencia. Compártanse o no las razones que conllevan al Juez a no atender las razones expuestas por el abogado defensor que le habrían impedido acudir a la audiencia programada, debe convenirse que la decisión fue razonablemente motivada. 9.

Como suficientemente se ha dicho, el delito de prevaricato por acción (art. 413 C.P.), en su estructura objetiva comporta la emisión o el proferimiento de una resolución, concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. Lo contrario a la ley es lo que contraviene todo el ordenamiento jurídico, como se destaca en la sentencia C- 335 de 2011, siguiendo jurisprudencia de la Corte Suprema.

De otra parte, en sentido opuesto a lo argumentado por el abogado apelante, contrario a derecho no es necesariamente lo injusto, dado que lo justo también puede contrariar la normatividad. Y, ya se ha dicho que en el presente caso no se estudia si la decisión fue justa o no, equilibrada, proporcionada o no. No es elemento del tipo vigente de prevaricato la injusticia de la decisión, como si lo consagraron normas en el pasado.

Esto nos lleva a concluir que, injusta o no la sanción impuesta, no deriva del accionar del juez investigado una conducta prevaricadora. La contrariedad de la decisión que se acusa como prevaricadora con la ley, debe ser manifiesta, patente, evidente, por lo tanto quedan excluidas, como lo ha sostenido la jurisprudencia, las decisiones que obedecen a criterios interpretativos.

Como lo sostuvo la Corte en pretérita oportunidad: 2. De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.

Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).

Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el “deber ser” legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un “deber ser” que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades. En el presente caso, conforme se ha dicho, está visto que el juez indiciado acudió a distintas fuentes legales, así como jurisprudenciales para fortalecer argumentativamente su decisión. Establecidos ciertos hitos interpretativos en los que se fundamentó el indiciado, mal podría considerarse la decisión como constitutiva de prevaricato, en cuanto en ella se evidencia estudio, ponderación y ánimo de acertar.

Por demás, más allá de la concepción particular, se trata de un asunto complejo, que como bien se advierte fue avalado por el superior jerárquico, así fuese en sede de la acción de tutela. Destácase el manejo de los precedentes jurisprudenciales utilizados por el juez indiciado, lo que comporta la búsqueda de argumentos, de fundamentos, de amparo para la decisión. Ello no puede entenderse como la búsqueda de adornos y maquillaje para la decisión, como lo señala el apelante, piénsese en que si no existiesen los dos precedentes sobre el ejercicio de las facultades disciplinarias el procesado no se hubiese atrevido a imponer la sanción. Cabe señalar que en decisiones adoptadas dentro de los radicados 19403 y 34327, la Corte ha convenido en que solicitudes de aplazamiento reiteradas e infundadas conllevan la intención de obstruir u obstaculizar el desarrollo del proceso, de manera que se ha avalado las sanciones impuestas derivadas de estas faltas.

Establecida así la situación fáctica y jurídica objeto de juzgamiento, no surge de ella, por parte alguna, la comisión del delito de prevaricato, de manera que procedente e imperativa era la decisión de disponer el archivo por ausencia de tipicidad de la conducta. Similar conclusión se impone respecto del delito de privación ilegal de la libertad, en tanto como inicialmente se concluyó, la decisión mediante la cual se impone la sanción de arresto es legal, esto es, en virtud de una orden escrita, expedida por el competente, y establecidos los motivos definidos en la ley.

Tal como lo señala el Tribunal, esa constatación releva al juzgador del estudio del aspecto subjetivo del delito, respecto del cual, también resultaba fácil establecer la ausencia de dolo en el comportamiento del juez indiciado TOLOSA SUÁREZ, lo que conllevaba a la misma conclusión, según los mandatos del numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR en un todo la decisión de fecha 1 de febrero 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, decretó la preclusión de la investigación adelantada contra del doctor JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, en su condición de Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá). 2°. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO Conjuez MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Auto 30 de septiembre de 2009. � Radicación 45499 auto 19 de enero 2010. � ARTICULO 144. MEDIDAS CORRECCIONALES DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES.

El funcionario judicial puede tomar las siguientes medidas correccionales: 1. Si al decidir la recusación se encuentra que ella fue ostensiblemente infundada, se sancionará al recusante con una multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. A quien violare la reserva de la instrucción lo sancionará con multa de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el funcionario que conoce de la actuación. 3.

Impondrá a quien impida, obstaculice o no preste la colaboración para la realización de cualquier prueba o diligencia durante la actuación procesal, arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba. 4. A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas lo sancionará con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días. 5.

A quien haga anotaciones marginales o interlineadas subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente, lo sancionará con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 6. A quien solicite pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes, lo sancionará multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.

Al sujeto procesal a quien se le compruebe haber actuado con temeridad o mala fe, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8. Al establecimiento de salud que reciba o dé entrada a persona lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva, lo sancionará con multa de diez (10) hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.

Al sujeto procesal que suscite colisión de competencia, sin fundamento en razones serias y soporte probatorio, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARAGRAFO 1 o. Oído en descargos si la conducta no fuera justificada, se impondrá la sanción por medio de providencia motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será susceptible del recurso de apelación. Ejecutoriada la sanción de arresto se remitirá copia al correspondiente funcionario de policía del lugar quien deberá hacerla cumplir inmediatamente.

Si se trata de multa deberá consignarse el dinero dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que la impone, en caso contrario se ejecutará fiscalmente por la autoridad competente.

PARAGRAFO 2 o. Lo señalado en este artículo se aplicará sin perjuicio de las investigaciones disciplinarias o penales a que haya lugar. � Así lo reconoció la Corte en radicación 19403: De manera que por dicho aspecto no se ofrece avenido a la normativa vigente, sostener, como lo hace el Tribunal, que la ausencia injustificada de un profesional del derecho a una diligencia judicial en que su presencia es obligatoria -como así acontece con la de audiencia pública (art. 408 del Código de procedimiento penal) a la que indefectiblemente debe concurrir el defensor, que además constituye deber especialmente previsto para los sujetos procesales por el artículo 145-5 ejusdem-, sólo pueda ser objeto de control por parte del órgano constitucionalmente encargado de investigar y sancionar las faltas disciplinarias en que incurran los profesionales del derecho, pues con este criterio, el curso y dirección del trámite quedaría liberado a la voluntad o los intereses particulares de las partes intervinientes, con menoscabo de la trascendencia institucional de la administración de justicia que tiene a su cargo dirimir los conflictos interindividuales, declarar el derecho sustancial y el deber de dirigir y controlar el proceso e introducir los correctivos que este amerite. � Postulan los no apelantes, que por tratarse de un fallo de tutela su contenido es meramente informativo e interpretativo.

Nada más alejado de la realidad, dado el carácter vinculante de estas decisiones que comportan un verdadero juicio de constitucionalidad de imperativo acatamiento. Al margen de lo polémico del tema, valga señalar que la Corte Constitucional ha considerado: “… que la jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en consecuencia, como se examinará, en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a la administración y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas.” C-335 varias veces citadas por las partes en la actuación. � Ver radicación 19403: “toda vez, que, como se deja visto, el ejercicio de los poderes y facultades correccionales del juez no excluye la facultad disciplinaria por el indebido ejercicio de la abogacía y radicada en el Consejo superior de la judicatura, o los consejos seccionales según las normas que reglan su competencia”.

En el mismo sentido C-037 de 1996 y C-620 de 2001. � Así, piénsese en el caso del abogado que con el propósito de obstaculizar el desarrollo de una diligencia falta el respecto al juez, arriesgándose a ser arrestado en el acto. Caso este en que el juez, considera prudente luego de un llamado de atención continuar la diligencia, para posteriormente decidir sobre la ocurrencia de la falta, en tanto para el desarrollo de la actuación es indispensable la presencia del profesional. � Vid sobre la ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996; sobre poderes correccionales del juez, vid.

Sentencia T-1015 de 2007. � Sentencia 26 de mayo de 1.998 M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego. � Se evidencia, conforme lo advirtió el Tribunal, el afán de BORIS NISIMBLAT ÁLVAREZ por entorpecer la adecuada marcha del proceso, puesto que cada vez que se fijaba fecha para la celebración de la audiencia pública, elevaba peticiones abiertamente impertinentes y al ser resueltas en contra de sus pretensiones, procedía a recusar a la señora Juez, empero era claro que su intención estaba dirigida a que se suspendiera la actuación, conforme lo ordena el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, convirtiendo el mecanismo en una práctica desleal que entorpecía el desarrollo normal del proceso.

(rad. 34327). PAGE 2 _1373534293.doc