qtypti6 fica de Colombia Corte Suprema de Justicia SALA DE CASACION LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicaciem No. 38354 Acta No. 28 Bogota D. C, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casaci6n interpuesto por FERNANDO SUAREZ RIVERA contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogota dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS "ECOPETROL".
I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogota, Fernando Suarez Rivera demand6 a Ecopetrol para que, en lo que interesa al recurso, se le condene a la reliquidaciOn de la pensi6n de jubilaciOn y del auxilio definitive de cesantia y sus intereses; a la indemnizaciOn moratoria; al IPC y a los intereses moratorios.
Fundament6 sus pretensiones en que laboré para la demandada durante diez aflos y siete meses bajo contrato a termino fijo y entre el 9 de octubre de 1989 y el 15 de noviembre de 2004 mediante contrato de trabajo a termino indefinido, siendo pensionado desde el 16 de noviembre de 2004;que era afiliado a la USO y beneficiario del regimen convencional vigente; que el Oypabaca le Colombia Carte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 promedio salarial que se le reconociO en el Ultimo alio de servicio fue de $25.950.875, cuando en realidad era de $47.565.898; que para la liquidaciOn del auxilio de cesantia le excluyeron 42 dias de servicio sin justificaciOn legal o convencional; que el 2 de mayo de 2005 le consign6 $726.611, que segim informaci6n suministrada por la oficina de personal corresponde a la aplicaciOn del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, y que reclarn6 sus derechos que le fueron respondidos en forma negative, II.
RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitiO las vinculaciones laborales del actor, asi como su condiciOn de beneficiario convencional y de pensionado. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor alegando que la liquidaciOn de su pensi6n se hizo teniendo en cuenta su salario y todos los factores que tenian incidencia salarial de acuerdo con la ley y la convention colectiva.
Que lo pagado por el laudo arbitral de 2003, produjo una reliquidaciOn del auxilio de cesantia y de la jubilee& y que nada le adeuda. Propuso las excepciones de prescripciOn, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de abril de 2007 y con ella el Juzgado absolvi6 a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien impuso las costas del proceso. lirpti6Gca le Cambia Cone Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 IV.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelaciOn del demandante el proceso subi6 al Tribunal Superior de Bogoté, CorporaciOn que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmO la decision recurrida sin imponer costas por la alzada. En torno a la reliquidaciOn del auxilio de cesantia, el Tribunal razonO de la siguiente manera: " En cuanto a la reliquidaciOn de las cesantias nos debemos remitir a la forma y procedimientos de liquidae& establecidos en el articulo 104 de la Convene& Colectiva de Trabajo En este sentido la entidad dio aplicaciOn textual a la norma convencional al tomar en la liquidaciOn de las cesantias el promedio trimestral de las horas extras por un valor de $1.740,417, segän se desprende del salario base de liquidaciOn obtenido para liquidar cesantias, documento incorporado al informativo (fi 669).
En consecuencia, no hay lugar a la reliquidaciOn invocada con base en un salario diferente al tornado en cuenta por el despacho para condenar al reajuste. Mucho menos si tenemos en cuenta que of descuento de los 42 dias tiene soporte documental y legal para no ser contabilizado en el cOmputo del tiempo total de servicios. Tampoco hay lugar a la reliquidaciOn con base en el mismo hecho (6.12), por la no inclusiOn de la prima de servicio para liquidar el auxilio de cesantia, ya que soy& lo tiene dehhido la jurisprudencia emanada de la Sala Laboral de la C.S.J, esta prima no constituye salario en la entidad demandada ".
Sobre la reliquidaciOn de la pension de jubilaciOn, asi se expresO: " Sabre los requisitos y procedimientos correspondientes a la pens& de jubilaciOn convencional nos debemos remitir al articulo 109 de la Convene& Colectiva de trabajo 14pli6llca de Cothmbia Cone Suprema de lusticia EXPEDIENTE 38354 Ahora, de acuerdo con la norm descrita el porcentaje se aplica sobre el promedio de los salarios devengados en el Ultimo alio de servicios, pero en todo caso siempre y cuando constituyan factor salarial, a la luz de la Ley y de la misma convención colectiva.
Se afirma to anterior, porque en el hecho 6.12. de escrito demandatorio se colisionan conceptos que no constituyen factor salarial, ni a la luz de la Ley, ni de Ia misma convencien colectiva. Asi por ejemplo los pagos por vacaciones, no constituyen salario legalmente hablando de conformidad con el C. S. T ni convencionalmente se encuentra enlistado en el articulo 118 En igual sentido se computan por concepto de prima de antigiiedad cuando textualmente la misma convencien colectiva en el inciso siguiente al literal g) del articulo 102 regula que la prima establecida en los literates a) b) c) d) e)J) y g) no tendra incidencia salarial.
Conjuga tambien como factor de salario la prima de servicios, cuando como se definió anteriormente esta no constituye factor salarial, ni se compute como factor salarial en ningün caso de conformidad con el articulo 307 del C.S. T y con la jurisprudencia emanada de Ia Sala Laboral de la C. 5. 1 Por Ultimo tampoco se puede incluir como factor salarial la bonificaciOn por pensien de jubilacien establecida en el paregrafo 3° del articulo 121 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, ya que este se cause precisamente por reconocimiento de la pens& de jubilaciOn y en segundo lugar porque su pago es ocasional y por una sola vez, es decir, cuando se adquiera el estatus de pensionado.
Adembs no se encuentra incluido en los factores determinados en el articulo 118 ibidem " Y en tomb a los reajustes salariales solicitados, reprodujo el numeral 12 de la parte resolutiva del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, que dispuso una bonificaciOn salarial para compensar la falta de incremento de salarios por el tiempo transcurrido entre la expiraci6n de la convenciOn y la fecha de la decisi6n arbitral, encontrando ajustado el pago que de dicha bonificacion hizo la empleadora y el reajuste del 5% sobre los salarios que los trabajadores devengaban el 9 de diciembre de 2003.
Desech6 asi el 4 lopabaca ck Colombia Carte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 argumento de la apelante de que se le reconocieran los aumentos salariales convencionales dispuestos para unas determinadas anualidades. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con ese propesito formul6 dos cargos, que con vista en la replica se decidira a continuaciOn. PRIMER CARGO Por la via indirecta, acusa la aplicaciOn indebida de los articulos 306, 307 y 430-h del Cedigo Sustantivo del Trabajo, "lo que condujo a la falta de aplicaciOn de los articulos 57-4, 59-1, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en mkt& con los articulos 7, 59, 96, 97, 104 109 y 118 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo con vigencia entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los terminos del articulo 479 del COdigo Sustantivo del Trabajo -tambien por falta de aplicaciOn-, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonia con el articulo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los articulos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del C6digo Sustantivo del Trabajo y el articulo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parametros fijados por los articulos 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la ConstituciOn Politica de la RepUblica de Colombia".. 6\ En la demostraci6n manifiesta que la violaciOn denunciada se produjo 5 iespafica de Colombia Corte Suprema de Justus EXPEDIENTE 38354 por haber apreciado con error el Tribunal algunas pruebas y haber dejado de apreciar otras.
Reproduce los apartes pertinentes de la sentencia acusada y luego manifiesta lo que sigue: "ACLARACION PREVIA 2: Las pruebas a que se refiere este cargo, en su gran mayoria, estan sin foliar por omisi6n de los falladores que no puede ser subsanada por el casacionista — so pena de incurrir en una eventual irregularidad por decir to menos — en consecuencia pare una adecuada AdministraciOn de Justicia, es indispensable examinar con rigor — y si es del caso, hacer numerar los folios — los documentos que fundamentan este recurso.
Aqui la sentencia incurre en grave error, porque el Tribunal solo tuvo en cuenta los documentos que allegO la demandada, per() no valor() ni analizO como pruebas idOneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en of Ultimo ano laborado por el demandante a su servicio y los que realize despues de la terminacien de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la Ultima quincena de trabajo.
Estos documentos obran en Ia primera parte del expediente y fueron allegados por la parte demandante con la demanda. Como no fueron foliados, es necesario examinarlos rigurosamente. Se encuentran inmediatamente despuês de los contratos de trabajo suscritos entre las partes. Segun los resultados de Ia sentencia, hubo omisiOn doble: primero en la falta de numeraciOn de los folios y segundo, en la falta de apreciación de esta pruebas.
Este omisien en la apreciatiOn de las pruebas, hizo incurrir al Tribunal en los siguientes errores de hecho: En relaciOn con Ia pensiOn de jubilaciOn: 1. No dar por demostrado esrandolo, que of total devengado por of trabajador SUAREZ RIVERA durante el Ultimo alio de servicios comprendido entre el 16 de Noviembre de 2003 y el 15 de Noviembre de 2004, ascendie a la suma de $ 38.415.651, de los cuales $ 32.398.144, constituyen la base salarial anual para la liquidaciOn de la pension de jubilation y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2699.845 y no a $2.162.573, como to consider() equivocadamente la demandada.
Esta diferencia en Ia pens& de jubilaciOn se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operaciOn aritmetica que pone en evidencia el enorme perjuicio que se cause al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, edemas vitales, como es la pensibn de jubilaciOn de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 6 Republica de Colombia Corte Suprema de justicia EXPEDIENTE 38354 No dar por demostrado estandolo, que por disposiciOn expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que cornponen el promedio anotado, to con forman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transports, prima conventional, prima de vacaciones, antiguedad en tiempo, antigOedad en dinero, enfermedad y vacaciones en tiempo.
Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Senor SUAREZ durante el periodo comprendido entre el 16 noviembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2004 ascendie solamente a $25.950.875 y no a $32.398.144; que e/ monto mensual que debia tenerse en cuenta para liquidar la pens& de jubilaciOn es $Z / 6Z 573 y no $2.699.845 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.
(Ver folios sin numeration — que debi6 hacer el Juzgado o el Tribunal —, pero se leen con facilidad en el primer cuaderno del expediente, inmediatamente despues de los Contratos de Trabajo suscritos entre las parts. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al Ultimo ano de servicios, fueron cancelados Onicamente por el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2004, dia en que termin6 el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciaciOn de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quern.
Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. No dar por demostrado estandolo que el demandante, en el Ultimo ano de servicios devenge la suma de $11.727.642 por concepto de SALARIO BASICO y al contrario dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por este concepto ascendiO solo a la suma de $11.114.014, por fella de apreciaciOn de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el Ultimo ano de servicios.
Obran en la primera parte del expediente, pero no esten foliados. Al contar normalmente las hojas, eras pruebas no apreciadas por el Ad quern, corresponden a los numerates 74 y siguientes haste el final del primero legajo entre hojas verdes. No dar por demostrado, estandolo, que el demandante, en el Ultimo ano de servicios devenge la same de $ 2.192.577, por concepto de prima de vacaciones y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, pare la liquidaciOn de la pensiOn de jubilaciOn a favor del demandante.
Asi lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden a junto 30 de 2004, 15 de noviembre de 2004 y el que acredita el pago de un reajuste por aplicaciOn del laudo arbitral. No dar por demostrado estandolo que el demandante devenge on el ultimo aria de servicios, la suma de $6.984.317, por concepto de "HORAS EXTRAS - DOMINICALES ", en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, 7 4,06fica de Cokafria Cone Suprema de junicia EXPEDIENTE 38354 tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre tiempo nocturno convencional, sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial antral, pare la liquidacion de la pens& de jubilacien a favor del demandante. 8.
Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante SUAREZ RIVERA, devengo en el Ultimo ano la suma de $6.380.274, por concepto de "HORAS EXTRAS — DOMIMCALES" en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre -tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios que corresponden al Ultimo ano, visibles en la primera parte del expediente, pero sin foliatura.
Si los hubiese apreciado, habria concluido que la suma devengada por este concepto ascendie a $6.984.317. 9, Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devenge en el Ultimo ano la suma de $1.254.399 por concepto de PRIMA DE ANTIGUEDAD EN DINERO y al contrario no dar por demostrado estandolo, que la suma devengada por este concepto, ascendie a $1.194. 666, como lo acreditan los comprobantes de pago del 15 de junk) de 2004 y el que acredita el pago de un reajuste por aplicacien del laudo arbitral, visibles en el expediente, sin foliatura.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devenge en el ultimo ano de servicios la suma de $1.737.696 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL. No dar por demostrado estandolo, que of demandante percibie la suma de $2.331.245 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL, en el Ultimo ano de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de noviembre de 2003, 30 de junio de 2004, 15 de noviembre de 2004 que corresponde a la liquidacien definitive de prestaciones y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del Laudo Arbitral, todos visibles en la primera parte del expediente, sin foliatura. 12.No dar por demostrado estandolo, que el demandante percibie en el Ultimo ano de servicios, por concepto de VACACIONES EN TIEMPO, la suma de $792979, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2004 y el que acredita el pago de un reajuste por aplicacien del Laudo Arbitral, que obran en el expediente, sin foliatura.
En relacien con el auxilio de cesantias y sus intereses: 13. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado 8 (99 Ayribaca 6e Cokm6ia Corte Suprema de justicia EXPEDIENTE 38354 por of trabajador durante los ultimos tres meses de servicio, para la liquidaciOn del auxilio de cesantias y los intereses sobre las cesantias, ascendiO a la suma de $2.164.780.
No dar por demostrado, este:1dt que el promedio de lo devengado por el trabajador en los Oltimos tres (3) meses, que deber servir de base para la liquidaciOn del auxilio de cesantias definitivo y los intereses sobre la cesantia, ascendio a la suma de $3.989. 701. Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente lo prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantias y los intereses sobre of auxilio de cesantias que reconociO al demandante a la termination de su contrato de trabajo.
Los errores de hecho anotados, le impidieron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C., despachar condena favorable, en relación con la reliquidaciOn de la pensiOn de jubilaciOn que le correspondia al demandante, teniendo como base para el/o el salario promedio mensual de $2.699. 845, y en relaciOn con el auxilio de cesantia y sus intereses, teniendo como salario promedio mensual para su liquidaciOn, la suma de $3.989.701.
Estos yerros se aprecian mejor con las siguientes precisiones: (Presento disculpas al Magistrado Ponente por la extension de este demanda, indispensable para explicar pedagOgicamente el cargo, mediante precisi6n detallada de wales errores se cometieron, como se IlegO a &los y por qua hubo omisiones en la aplicaciOn de una legislaciOn tan compleja como as la que regale los contratos de los trabajadores de ECOPETROL).
El promedio para liquidar la pensiOn de jubilaciOn: Para una mayor cornprensiOn, relaciono los valores oue quincenalmente devengO el senor FERNANDO SUAREZ RIVERA on of periodo comprendido entre of 16 de noviembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2004. Fecha del pago Valor devengado Folios 30 de Noviembre de 2003 $1,881.367 Página 122— sin folio 15 de Diciembre de 2003 $1.965.383 Pagina 123— sin folio 31 de Dic embre de 2003 $1.043.986 Pagina 124— sin folio 15 de Enero de 2004 $1.014.410 Pagina 125 —sin folio 31 de Enero de2004 $1.087.319 Pagina 126—sin folio 9 wcp46Ras de Colombia Cone Suprema de lunicia EXPEDIENTE 38354 15 de Febrero de 2004 $1.021.141 Pagina 127—sin folio 28 de Febrero de 2004 $1,612625 Regina 128— sin folio 15 de Marzo de 2004 $851,899 Pagina 129— sin folio 31 de Marzo de 2004 $957.670 Paqina 130— sin folio 15 de Abril de 2004 $1.216.916 Pagina 131— sin folio 30 de Abril de 2004 $798.887 Pagina 132— sin folio 15 de Mayo de 2004 $722,096 Pagina 133— sin folio 31 de Ma o de2004 $117.228 Pe•ina 134—sin folio 15 de Junio de 2004 $1.431.483 Paqina 135—sin folio 30 de Junio de 2004 $6,020.678 Pagina 136— sin folio 15 de Julio de 2004 $626.101 Rapine 137—sin folio 31 de Julio de 2004 $564,243 Regina 138 — sin folio 15 de Agosto de 2004 $99E453 Página 139— sin folio 31 de Agosto de 2004 $1,200.222 Pagina 140— Sin folio 15 de Septiembre de 2004 $1. 053.620 Pagina 141— Sin folio 30 de Septiembre de 2004 $934.283 Pagina 142 — sin folio 15 de Octubre de 2004 $1.323.079 Paqina 143— sin folio 31 de Octubre de 2004 $835.572 Pagina 144— sin folio 15 de Noviembre de 2004 $1.087.635 Pagina 145— sin folio SUB TOTAL $30. 366.266 En la liquidacien definitive de prestaciones sociales, cancelada al demandante a traves de un comprobante de pago que tambiên tiene fecha 15 de noviembre de 2004, se le cancele Ia suma de $6.126.570.
Visible en la pagina 146 del expediente, sin foliar. De igual manera, en la pagina 338 del expediente, sin foliar, obra un comprobante ) de pago que corresponde a " pagos retroactivos por efectos de la aplicacien dellaudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003 ", a (raves del cual se le cancele al demandante Ia suma de $1.922.785. Los rubros anteriores suman un total de $3E415651.
De estos pagos, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantias e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial. Excluidos los factores no constitutivos de salario, para efecto de liquidar las prestaciones sociales y la pension de jubilee& a favor del demandante, el total anual devengado, fue de $32.398.144, con un promedio mensual de $2.699.845, como lo demuestra Ia siguiente relacien resumida: 10 gyiniblica de Cofrm61a Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 CONCEPTO ?ONTO DEVENGADO (ONTO APLICADO Salario basica (tiempo regular) 11.727.642, 0 11.114.014, 0 tras Dominicales 6.98431 7,0 6.380.274, 0 termino remunerado 144. 808,0 144.808,0 Subsidio de Arriendo 1.801.584, 0 1,801.584,01 Subsidio de Transporte 433.283,0 433.283,01 Vacaciones en tiempo 792,979,0 755.218,01 rima Convencional 2,331.245,01 1.737.696,01 enfermedad 1.339.474, 0 1.339.474,01 'rime de Vacaciones 2.192.577,0 1.049.858,01 Antigliedad en dinero 1,254,399,01 1.194,666,01 BonificaciOn salarial 392.880,01 0,01 BonificaciOn porjubilación 3.002.956,01 0,01 TOTALES 32.398,144,0 25.950.875,0 Sin embargo, la Empresa liquidó la pensiOn de jubilacian reconocida al $25.950.875 (Paginas 335 y 336 del primera parte del expediente y folios promedio mensual de $2.162.573.
En resumen, ECOPETROL S.A., liquidO los derechos del demandante sobre una base salarial de $25.950.875, para un promedio de $2.162.573. El demandante demuestra que la base salarial asciende a $32.398.144, para an promedio de $2. 699.845. Los anteriores yerros, condujeron a Ia violaciOn de las siguientes normas sustanciales de orden nacional, como se indict') en la proposiciOn juridica: El Decreto 062 de 1970 -en armonia con of articulo del Decreto Ley 2027 de 1951-, por el cual se aprueban los estatutos de Ia Empresa Colombiana de Petreleos y se dictan otras disposiciones, dispuso en of atticulo 29: "Las relaciones de trabajo entre la Empresa y sus trabajadores, con excepciOn del Presidente de la misma, continuaren rigiandose por las normas del adigo Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o reforman.
No obstante el personal directivo, tecnico y de con fianza, segün la calificaciOn que al respecto haga la Junta Directiva, tendre una administraciOn salarial fundada principalmente en el desempeno meritorio de dicho personal, y distinta del sistema convencional que la Empresa pacta a fret/es de las Convenciones Colectivas de Trabajo. En todo caso el regimen de prestaciones para dicho personal no sere inferior al actualmente existente" (Resaltado en la copia).
Mediante Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos — ECOPETROL, se modifica su estructura orgenica y se crea al Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energia 11 1406fica de Colombia Carte Supremo de justicia EXPEDIENTE 38354 de Colombia S.A., respecto de los trabajadores de ECOPETROL, se dispuso: "Los funcionarios de la planta de personal de la Empresa Colombiana de PetrOleos — empresa industrial y comercial del Estado — vigente a la fecha de promulgaciOn del presente Decreto continual* con sus contratos laborales, en las mismas condiciones en las que fueron suscritos ".
(Resalto) Las anteriores normas dejan en clam que a los trabajadores de ECOPETROL S.A., se les aplica el COdigo Sustantivo del Trabajo y las normas que to modifiquen o adicionen favorablemente. Los yerros de hecho anotados por la falta de apreciaciOn de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicacion del articulo 127 del COdigo Sustantivo del Trabajo, que indica cue, es la base para liquidar una pension de jubilaciOn, por mandato expreso del articulo 29 del Decreto 062 de 1970.
La norma del C. S. T senala "constituye salario no solo to remuneraciOn, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaciOn que se adopte, como primes. sobresueldos, bonificaciones habituates, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en has de descanso obligatorio, porcentajes sobre yentas y comisiones" (destaque);
SIN EMBARGO, ES DEL CASO TENER EN CUENTA, QUE ADEMAS DE LAS NORMAS DEL COdigo Sustantivo del Trabajo, por tener la condici6n de Trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S.A., tambi* tiene la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de AsociaciOn Sindical y negociaci* colectiva, con el propOsito de mejorar sus condiciones laborales.
Al expediente se allege copia de la Con vention Colectiva suscrita entre ECOPETROL S.A. y la Union Sindical Obrera de Ia Industrie del Petróleo "USO ", vigente entre el 10 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los tarminos del articulo 479 del C6digo Sustantivo del Trabajo, con la correspondiente constancia de depOsito ante el Ministerio de la Protocol* Social, por to que en los terminos del articulo 467 del COdigo Sustantivo del Trabajo, este norma convencional es ley para las pees y sus disposiciones rigen los contratos de trabajo, para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores vinculados con Ia empresa, con las precisiones que ya se hicieron en el sentido de que la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, se considera norma sustancial, pero on relaciOn con los articulos 467 a 479 del COdigo Sustantivo del Trabajo y los adiculos 38, 39, 53 y 55 de la Constitution Politica de Colombia.
En este acuerdo convencional, respecto de los factores de salario se dispuso: "Las primas, viaticos. vieticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporci6n que senate la ley". (Articulo 118) Y en cuanto a la Pension de jubilation, el articulo 109 senate: "La empresa 12 dypii6fica Colombia Cone Suprema di Justicia EXPEDIENTE 38354 continuara reconociendo la pens& legal vitalicia de jubilacien o de vejez, equivalente a setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el Ultimo ano de servicio, a los trabajadores que habiendo Ilegado a la edad de cincuenta (50) a hos le hayan prestado servicios, por veinte (20) afios o mes, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo.
Con todo, Ia Empresa reconocerá la pension plena a quienes habiendo prestado servicios por mas de veinte (20) ahos, retina setenta (70) puntos en an sistema en el cual cada ano de servicio a Ecopetrol equivale a un (1) punto y cada ano de edad a otro punto ". (Resaltado en la copia) Las normas convencionales son clams: "todas las primas y subvenciones" que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario, y la pens& de jubilaciOn corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios; es deck, todo to que constifuye salario, para tin trabajador de dicha empress, devengado en el ultimo ano de servicios, Solo pueden excluirse los factores taxativamente senalados en la Convention Colectiva de Trabajo.
Y ello no puede ser de otra manera, porque estos son los derechos y garantias minimas creadas convencionalmente a favor de los trabajadores de ECOPETROL y sus families, pactadas de manera clara y enfatica al dar el alcance de "LEY", a las normas convencionales pactadas entre las panes. El concepto "ultimo allde servicios ", en este caso corresponde al Ultimo periodo de trescientos setenta y cinco dies durante los cuales el demandante (abort:, al servicio de la entidad, to que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho periodo, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determiner el valor de Ia pens& de jubilaciOn.
En los pagos constitutdos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al Ultimo ano de servicios, de conformidad con la relaciOn efectuada en este escrito (visibles en las peginas 122 a 146 del expediente, sin foliar), el Tribunal no two en cuenta lo siguiente: El salario besico, relacionado en los comprobantes de pago visibles en las páginas 122 a 145 del expediente como "TIEMPO REGULAR ", hate parte del promedio salariat para liquidar la pens& de jubilee& y se toms el correspondiente al Ultimo ano laborado.
ECOPETROL incluye la suma de $11.114.014 por este concepto, cuando en realidad la suma devengada por el trabajador ascenddi a la suma de $11.727.642. - Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como "tiempo regular nocturno "tienwo regular nocturno festivo,,"sobre tiempo diurno ", "sobretiempo nocturno ", "permiso remunerado ", "descanso trabajado ", "dominicales y lestivos ' "sobretiempo diurno convencional ", "sobretiempo diurno, dominic() y festivo ", "sobretiempo nocturno convencional" y "sobretiempo nocturno dominical y/o festivo ", son reunidos par la Empresa en 13 Rfpii6fica de Colombia Carte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 el concepto de 'EXTRAS DOMINICALES ", que aparece relacionado en e/ documento donor [Thad° GANANCIAS ULTIMO ANO DE SERVICIO PARA PENSION DE JUBILACION (Folio 706 del expediente).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $6.380.274, cuando en realidad el demandante percibi6 durante el Ultimo ano de servicios, la suma de $6.984.317, como se evidencia de los comprobantes de pago de salarios visibles en las Wines 122 a 146 y 338 del expediente, sin foliar. - La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposiciOn de los articulos 97y 118 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, en armonia con los articulos 127 y 128 del COdigo Sustantivo del Trabajo.
ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del Ultimo ano del demandante, para efectos de la pensiOn de jubilaciOn, pero al igual que en el caso anterior, tome un valor inferior al que realmente devengO el trabajador. En los comprobantes de pago correspondientes al 30 de junio de 2004 (pagina 136), 15 de noviembre de 2004, (pagina 146) y el que corresponde a an reajuste por aplicaciOn del laudo (pjgina 338), se evidencia el pago de la suma de $2.192.577 pot este concepto y ECOPETROL solo incluye $1.049.858 en el promedio para liquidar la pensiOn del demandante.
(Folio 708 del expediente) - La prima de ate/deeded (en dinero), consagrada en el articulo 102 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, constituye factor salarial, por expresa disposici6n de diclia norma en armonia con el articulo 118 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo y los articulos 127 y 128 del COdigo Sustantivo del Trabajo. ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del Ultimo ano del trabajador, pero al igual que con las prestaciones anteriores, toma on valor inferior al que ree lmente deveng6 el demandante.
La suma tomada por la Empresa es $1.194.666 mientras que la realmente devengada corresponde a $1.254399, come demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 15 de junio de 2004 (Regina 135 — sin folio) y el que corresponde a un reajuste por doh:um:Mb del laudo arbitral, visible en la pagina 338 del expedients. - La prima conventional, consagrada en el articulo 96 de la Convene& Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo conventional, como factor salarial en los términos del articulo 128 del COdigo Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los terminos del articulo 127 Ibidem, se debi6 tener en cuenta como factor para liquidar la pensiOn del demandante.
Au. que ECOPETROL SA. incluye este concepto en las ganancias del ultim o aft del demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devenead a En los comprobantes de pago correspondientes a Noviembre 30 de 2003 (Regina 122 del expediente), Junio 30 de 2004 (Pagina 136 del expedients]. noviembre 30 de 2004 que contiene la liquidaciOn definitive de prestaciones sociales (pagina 146, sin folio), y el comprobante de 14 44746fica tie Colombia Cone supremo le junicia EXPEDIENTE 38354 pago visible en la caqina 338 del expediente, se pueden verificar los valores que por este concepto percibi6 el demandante en el Ultimo ano. - ECOPETROL incluye como factor de salario para el reconocimiento de la pensiOn de jubilaciOn, las Vacaciones en dinero; sin embargo, al igual que en los casos anteriores, toma un valor inferior al que realmente devengO el trabajador por este concepto.
Los cornprobantes de pago que corresponden al 30 de junio de 2004 (página 136) y el que obra en la pagina 338 del expediente, demuestran que la suma real percibida ascendi6 a $792.979. - El concepto "bonificaciOn salarial" como su nombre lo indica, hate parte del salario y por tanto dente former parte del salario base de liquidaciOn. Por este concepto ECOPE TPOL dejc5 de tener en cuenta la suma de $392.880, cancelada al denmo r iante, segOn el comprobante de pago que obra en la pagina 338 del expediente.
El Tribunal Superior no tuvo on cuenta en su fallo, que el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, senate claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a I.-Is partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expre. alnente cuando un pago extralegal, no constituye salario. Este facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNION SINDICAL OBRERA "USO", al suscribir la ConvenciOn Colectiva de Trabajo que beneficia al demandante y en ella se serial6 con absolute claridad que "todas" las primal y subvenciones que reciben los trabajadores de Ia empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determiner que un pago no constituye salaro ri to hicieron en forma taxativa.
Los, pagos correspondientes a la Ultima quincena trabajada por el senor SUAREZ, no se reallzaron al momento de la termination de su contrato de trabajo, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, son los cornprobantes que obra en las 'Minas 146 y 338 del expediente, en los cuales se puede venScar que la Empresa expidier un comprobante con fecha 15 de noviembre de 2004, que corresponde a Ia liquidaciOn definitive de prestaciones y en 61 se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a los (Amos dias laborados por el demandante.
Estos paps, fueron excluidos por la empresa, del promedio que sirviO de base para determiner el valor de Ia primera mesada pensioner del demandante, como Jo evidencia la relation de pagos efectuada en los hechos de este escrito. Lo otisino ocurre con el comprobante de pago que corresponde a un recoste por aplicaciOn del laudo arbitral. Si se hubieran tendo en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probacios coma se senate en el cargo y aplicado correctamente las normas cifadas en la proposition juridica, el salario promedio para la 15 Rifpfigca de Carom6ia Carte S lusticia EXPEDIENTE 38354 liquidaciOn de la pensiOn de jubilación, reconocida al demandante, habria sido de $2.699.845 y no de $2.162.573.
Pero no solamente se vioI6 la ley sustancial relacionada con Ia Pension de JubilaciOn, tambien las normas que regulan la cesantia, descritas en la proposiciOn juridica y precisada a continuation: El promedio para liquidar el auxilio de cesantias y sus intereses: El articulo 128 del COdigo Sustantivo senate que. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe of trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participaciOn de utilidades, excedentes de las empresas de economia solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempenar a cabalidad sus funciones, como gastos de representaciOn, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los titulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituates u ocasionales acordados conventional contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero en especie, tales como la alimentatiOn, habitachin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad".
(Resalto para demostrar la violaciOn de la Ley sustancial) Del contenido de esta norma, en armonia con lo pro vista en of articulo 127 del mismo Estatuto Laboral, ya mencionado, se puede deducir quê partidas no son salario: Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por "mera liberalidad" Lo que recibe en dinero o en especie pare desempenar a cabalidad sus funciones Las prestaciones sociales consagradas en los titulos VIII y IX del C. S. T Los beneficios o auxilios habituates u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario.
En el caso especifico de Ia Uso y Ecopetrol S.A., la ConvenciOn Colectiva que se aportO al expediente, senala en su articulo 118 "Las primas, viaticos, viaticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proportion que senate la ley". Lo anterior senala que, los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o 16 Relibfica t4 Colombia Corte Suprema le justicia EXPEDIENTE 38354 beneficios convencionales, son factor de salario y para determiner su proporciOn, se debe acudir a lo que sobre cada te,na disponga at COdigo Sustantivo del Trabajo.
En el expediente obran comprobantes de pago correspondientes al Ultimo an° de servicios laborado por el senor SUAREZ RIVERA, en los cuales se pueden verificar los diferentes conceptos que percibiO como contraprestaciOn directa de sus servicios a la empresa demandada. Respecto de los efectos salariales de cada uno, tenemos que: El calificado como tempo regular" es el que toma la Empresa en las "ganancias del Ultimo ano" como safari() basico y por tanto, es factor salarial en su integridad.
Los conceptos titulados como "tiempo regular nocturno ", "tiempo regular nocturno festivo ", "sobretiempo diurno ", "sobretiempo noctumo ", "permiso remunerado ", "dominicales y festivos ", sobretiempo diurno con ventional" "sobretiempo diurno, dominical y festivo", "sobretiempo nocturno con vencional" y "sobretiempo nocturno dominical y/o festivo, son reunidos por la Empresa como salario bajo el concepto de "PROMEDIO DE HORAS EXTRAS". a Los subsidios de arriendo y de fransporte que paga Ecopetrol S.A., son factor prestacional en los terminos de los articulos 127 y 128 del C. S. T y 118 de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo.
El subsidio familiar no es factor prestacional en los *minas del articulo 2° de la Ley 21 de 1982. La prima conventional este consagrada en el articulo 96 de la ConvenciOn Colectiva del Trabajo y no fue excluida por las pees como factor prestacional, por lo tanto, en los terminos de los articulos 127 y 123 del C. S. T y 118 de la C. C. de T se debe tomer su incidencia. f) La prima de servicios no es factor salarial, en los terminos del articulo 307 del C. S. T..
En este caso, hago la aclaraciOn, en el sentido de que no comparto la interpretaciOn que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia (lo digo respetuosamenfe), pero que dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirle al demandante un pronunciamiento de fondo sobre los domes factores no tenidos en cuenta por la Empresa, este aspecto no es objeto de discusien en este demanda de casaciOn. g. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneration que no implica la prestaciOn directa de servicios; edemas se pagan en dinero, porque el frabajador no las disfrute en tiempo y el contrato de 17 Repzi66ca de Colombia Cone Suprema de jusncia EXPEDIENTE 38354 trabajo termini.
En los terminos del articulo 127 del C. S. T este valor no es un factor prestacional La prima de vacaciones, si constituye factor prestacional por expresa disposiciOn de los articulos 97 y 118 de la Con venciOn Colectiva de Trabajo y 127 y 128 del C. S. T, en armonia con los arficulos 467 y siguientes del mismo estatuto. La antiguedad en dinero, es factor prestacional en los terminos de los articulos 127 y 128 del C. S. T y 102 y 118 de la Convene& y asi lo ha reconocido la demandada.. j. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque foe expresamente excluida por la Convene& Colectiva de Trabajo, en el articulo 102, literal once.
Las anteriores precisiones Ilevan a concluir que todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibi6 durante los ("limos tres meses en que le presto sus servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar of promedio base de liquidacien del auxilio definitivo de cesantias, previsto en la elausula 104 de la Convene& Colectiva de Trabajo, que dispone: "Para liquidar el auxilio cesantia se toma como base el Ultimo salario mensual del trabajador, siempre y cuando que no haya tenido varied& en los ültimos tres (3) meses.
Cuado el salario vane por aumento del salario ordinario basic& reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y fesfivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de safaris)), se tomare como base el promedio de los devengado en los Oltimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses ". Los valores cancelados a favor del senor SUAREZ RIVERA, constan en los comprobantes de pago visibles en las paginas 139 a I46y 338 del expediente y si se hubiesen tenido en cuenta por parte del Tribunal, con una aplicacien correcta de las normal citadas en la proposiciOn juridica, la conclusion habria sido la que se expone en este demanda.
Con fundamento en lo expuesto, y de acuerdo con los pagos que ECOPETROL S.A. efectuO a favor del trabajador entre el 15 de agosto de 2004 y el 15 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C., en la sentencia objeto de este recurso extraordinario, no tuvo en cuenta lo siguiente: 18 Wepitfiaca de Cam6ia ),5 Corte Suprema de justicia EXPEDIENTE 38354 -Los valores reales devengados por el demandante durante los Oltimos tres meses de servicios, son los siguientes: CONCEPTO MONTO DEVENGADO PROMEDIO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario basic° (tiempo e guiar) 3.976. 794,00 1.325.598,00 1.086.060,00 tras Dominicales 2.331.336, oo 777.112, 0( 555.137. 0( Subsidio de Arriendo 555.488, oo 185.162,6; 150.132, 0( subsidio de Transporte 137.279,00 45.759,6; 41.599,0( 0,0Subsidio de alimentaciOn 0,0 0,0 Prima de Vacaciones 1.142.719,00 380.906,33 87.488,00 Prima convencional 762.800,00 254.266,6; ]44.808,00 99.556,00Antigiiedad en dinero 59. 733,00 99,556,0( BonificaciOn par jubilacien 3.002.956,00 1.000.985,33 0, 0 TOTALES 11.969.105,00 3.989.701,6 2.164. 780,0 ECOPETROL S.A., toms el valor de $1.086.598, por concepto de Salario Basic° o "Tiempo regular ", cuando en realidad el demandante devenge la suma de $1.325.598 por este concepto, segün consta en los cornprobantes de pago de salarios visibles en las paginas 139 a 146y 338 del expediente.
ECOPETROL S.A. incluye en el concepto "PROMEDIO HORAS EXTRAS ', lo devengado por el demandante a titulo de Tempo regular nocturno "tiempo regular nocturno festivo "sobretiempo diurno ' "sobretiempo nocturno ", "permiso remunerado ", "dominicales y festivos", sobretiempo diurno convencional" "sobretiempo diurno, dominical y festivo ", "sobretiempo noctumo convencional" y "sobretiempo nocturno dominical y/o festivo ", asi consta en la sabana que obra a ft 706 del expediente.
Por este concepto la empresa aplice la suma de $555. 137 mientras que el promedio real ascendiO a la suma de $777.112. (Paginas 139 a ]46y 338 del expediente) - La Empresa aplice la suma de $144.808 por concepto de prima convencional cuando el valor real devengado por el demandante ascendiO a la suma de $254.266. (Comprobantes correspondientes al 15 de noviembre de 2004 — página 146 y el que demuestra el pago del reajuste por aplicación del laudo arbitral, pagina 338 del expediente).
La empresa incluye la prima de vacaciones como factor de salario pare liquidar el auxilio de cesantias del demandante, pero no aplica el valor correcto. En este caso la dierencia es la siguiente: Valor aplicado: $87.488 — Valor real: $380.906. La suma cancelada por este concepto se puede 19 glepti6fica de Cokmbia Corte Suprema de justicia EXPEDIENTE 38354 verificar on los comprobantes correspondientes al 15 de noviembre de 2004 — pagina 146 y el que demuestra of pago del reajuste por aplicaciOn del laudo arbitral, pagina 338 del expedient°.
El valor devengado por concepto de subsidio de arriendo, ascendie a la suma de $185.162; no obstante ECOPETROL incluye solo la suma de $150.132. Los comprobantes de pago visibles on las paginas 139 a 146 y 338 del expediente, demuestran la suma correcta. Por concepto de subsidio de transporte, ECOPETROL incluye la suma de $41. 599, cuando Ia real corresponde a $45. 759 como /o demuestran los comprobantes de pago visibles en las paginas 139 a j46 y 338 del expediente.
Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se sonata en e/ cargo y aplicado correctamente las normas citadas on Ia proposición juridica, el salario promedio para Ia liquidaciOn de la pensiOn de jubilaciOn, las vacaciones on dinero, el auxilio de cesantias definitivo y los intereses sobre las cesantias del senor FERNANDO SUAREZ RIVERA, habria sido superior al que tom6 ECOPETROL S.A., porque se habrian incluido la totalidad de los pagos efectuados al trabajador, que constituyen salario para este efecto".
VII. LA REPLICA Asevera que no hay error de apreciación probatoria que hubiera cometido el Tribunal, Que de los comprobantes de pago deben excluirse el auxilio de cesantia y sus intereses, en las nOminas de pago de febrero, octubre y noviembre de 2004; la prima de servicios de diciembre de 2003, junio y noviembre de 2004; el subsidio familiar cancelado en la primera quincena de cada uno de los meses del Ultimo go de servicios; la prima de antigiiedad y la bonificaciOn por jubilaci6n..Destaca que la causaciOn de la prima de vacaciones convencional "es anual y se devenga anualmente, no es acumulativa de varios periodos, por lo que se explica la diferencia entre la cifra en la relaciOn visible a los folios 18 y 19 del escrito de casaciOn con el valor tenido en cuenta por Ecopetrol como ganancial.
Lo mismo debe 20 Wrpti&Eta de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 predicarse de la compensaciOn de vacaciones en dinero al finalizar el contrato de trabajo. En cuanto a la liquidaciOn de cesantias, observe que la base de liquidaciOn es el promedio salarial de los factores salariales devengados, pero no percibidos-, en los tres (Mimes meses de servicio y asi lo hizo la demandada.
Que los descuentos de dias perdidos, fueron por no haberlos laborado el demandante y por ello no fueron tenidos en cuenta por la empresa VIII. SE CONSIDERA A pesar de haberse denunciado en la proposiciOn juridica como violadas normas de una convenciOn colectiva de trabajo, tal irregularidad es superable en tanto se denuncian tambien normas sustantivas de alcance nacional que consagran derechos pretendidos en el proceso, cumpliendose asi los requisitos del articulo 90-5 del COdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Entrando al fondo del cargo, se puntualiza: Frente a la liquidaciOn de la pensiOn de jubilacien, la censura sostiene que en el Ultimo afio de servicios el demandante recibiO de la empleadora la suma de $38415.785 (incluyendo $1.922.785 que dice haber recibido por "pagos retroactivos por efectos de la aplicaciOn del laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003 ".
De esa suma restO lo concerniente a cesantias e 21 414,06 ilea de Colombia Corte Suprema de justida EXPEDIENTE 38354 intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, conceptos que en su sentir no constituyen factor salarial, quedando un resultado de $32,398.144, sobre el cual asever6 que fue el que debi6 observar la demandada y no el de $25.950.875, que fue el que tomb.
Por tanto, afirma que el verdadero salario base de liquidaciOn era de $2.699.845 y no el de $2.162.573, con el que finalmente la empresa liquid6 sus creditos laborales. mpero, de acuerdo con el resumen que hace en el segundo cuadro derE lo devengado por el actor durante el Ultimo alio de servicios, hay un pago de $3.002.956 por bonificaciOn por jubilaciOn, la cual en sentir de la Sala, no puede tener connotaciOn salarial, pues el paragrafo 3 del articulo 121 de la convenciOn que la consagra, dispone que esa bonificaci6n se reconocera "par una sola vez al trabajador que se jubile", lo que indica que para acceder a ese beneficio el trabajador ya debe estar jubilado, por lo que su recibo se da despues de la terminaciOn del contrato de trabajo y no durante su ejecuciOn.
De manera que descontada, el monto de lo devengado por el demandante en el Ultimo ano de servicios ascenderia en este momento a $29.395.188. Ahora, la acusacion afirma que en el Ultimo go de servicios el accionante recibiO ties pagos por primas de vacaciones, asi: uno en el comprobante de pago del 30 de junio de 2004; otro en el comprobante de pago del 15 de noviembre de 2004 y el Ultimo por retroactivo de aplicaciOn del laudo arbitral, para un total de $2.192.577, incluyendo Ecopetrol tan solo la suma de $1.049.577.
Sin embargo, como segOn la censura el articulo 109 convencional sefiala que el monto de la pensiOn de jubilación al 75% del promedio de los salarios devengados en el Ultimo alio de servicios, debe 22 mnibilca it Colombia Carte Suprema de lusticia EXPEDIENTE 38354 demostrarse si efectivamente la retribuciOn recibida por dicho concepto corresponde al ultimo ario de servicios, pues de acuerdo con el articulo 97 de la convenciOn la prima se reconoce por vacaciones cumplidas, las cuales se conceden por go de servicio.
Y no acredita la censura que todos esos pagos por prima de vacaciones sean retributivos de las vacaciones correspondientes al Ultimo alio de servicio, por lo que no tiene la Sala elementos de juicio que permitan deducir que la empleadora se equivoc6 al incluir sob por dicha prima la suma de $1.049.858. Por tanto, si a los $29.395.188, que van como promedio salarial se le resta el saldo de $1.142.719 que es el que la censura alega que no se le incluyeron, ese promedio queda hasta ahora en $28.252.469.
En cuanto a la prima convencional, la censura alega que de los comprobantes de pago de 30 de noviembre de 2003 y 30 de noviembre de 2004, mas el correspondiente a la aplicaciOn retroactive del laudo arbitral, el actor recibb sumas mayores a las tenidas en cuenta por Ecopetrol que fue de $1.737.696. No obstante, el comprobante de noviembre de 2003 evidencia un pago por $858.856; el de junio de 2004 un pago por $714.367 y el de la aplicaciOn retroactive del laudo $111.011.
Sumadas esas cantidades el resultado es de $1.684.234, que es inferior a la que Ecopetrol tuvo en cuenta, por b que ninguna raz6n le asiste a la censura en este punto. En tomb a las vacaciones en dinero que se toman como factor de salario, la censura asevera que del comprobante de pago del 30 de junio de 2004 mas el comprobante de pago de aplicaciOn retroactive del laudo, el actor recibi6 $792.979 y la empresa solo tomb $755.218.
Empero, al revisar dicho 23 14066cet de Cob:m(4a Corte Suprema de Asada EXPEDIENTE 38354 comprobante no aparece pago de vacaciones en dinero, sino de vacaciones por tiempo. Y en el pago por la aplicaciOn retroactive del laudo arbitral, figura pagos por vacaciones en tiempo y vacaciones en dinero, lo cual indica que no es posible establecer si las vacaciones en dinero o en tiempo corresponden a la misma modalidad de factor salarial a la que se refiere la censura y por ello tampoco es posible determinar si la empleadora pudo haber incurrido en error al incluir la suma que por dicho concepto tuvo en cuenta.
En torno al pago de salarios se dice que el demandante recibia en el Ultimo go la suma de $11.727.642 y que Ecopetrol solo le tuvo en cuenta $11.114.014, calificandolo como tiempo regular. Al respecto la Sala observe que en el comprobante de folio 146 no aparece pago por ese concepto, como tampoco en el del folio 137 del 15 de Julio de 2004, ni en el del folio 133 del 15 de mayo de 2004.
Sumados los demas guarismos por ese rubro, el resultado es de $11.114.014, que es exactamente igual al observado por la empresa y sin que la censure logre acreditar que por ese rubro el actor recibie $11.727.642. Se sigue, en consecuencia, que en ningUn error incurria el Tribunal. Respecto de otros conceptos que se* la censura la empresa los engloba bajo el concepto de extras dominicales y por los cuales se le tuvo en cuenta $6.380.274, cuando en realidad debb tomar $6.984.317, tampoco encuentra la Sala que Ecopetrol hubiera omitido factor alguno, pues las cantidades registradas en la relaciOn final son las mismas que aparecen en los comprobantes de pago aludidos por la acusaci6n y por consiguiente mal puede afirmarse que el sentenciador hubiera incurrido en error alguno. 24 Wrpabllca de Colombia Cone Suprema de justwia EXPEDIENTE 38354 En el comprobante de pago del 30 de junio de 2004, aparece un pago de $1.169.858 por "PRIMA QUIN CONY".
Ninguna demostraciOn expone la censura frente a dicho pago y por tanto no puede evidenciarse su naturaleza salarial en tanto quedO involucrada en los pagos que el demandante dice haber recibido en el Ultimo ano de servicios. Si se descuentan los pagos hechos por "PRIMA QUIN CONV", mes las diferencias de las vacaciones, de los salarios y de las extras dominicales, lo recibido por el demandante en el Ultimo alio de servicios ascenderia a $25.956.179.
Mas como hay un desfase entre lo que los comprobantes de pago de noviembre de 2003, de junio de 2004 y el de la aplicaciOn retroactiva del laudo arbitral muestran que se pag6 por ese concepto que fue de $1.684.234 y el que la Empresa tont en cuantia de $1.737.696, facilmente se concluye que en ningOn error de apreciaciOn probatoria incurri6 el Tribunal cuando avalO los factores salariales observados por la demandada para liquidar Is pensi6n de jubilaciOn del demandante.
Sobre la reliquidación del auxilio de cesantias, se fiene: La censure afirma que al sumar todos los conceptos recibidos por el demandante durante los tres Oltimos meses de servicio, el monto es de $11.969.105, como se demuestra con los comprobantes de pago de folios 139 a 146. Sin embargo, los tres Oltimos meses de servicio del actor estan 25 iCepUbaca de CoMmfria Cone Suprema de lusticia EXPEDIENTE 38354 comprendidos entre el 15 de agosto y el 15 de noviembre de 2004 y en ese resultado la acusaciOn incluye lo devengado por el demandante en la primera quincena de agosto de dicho ano sin que pueda determinarse exactamente cuanto es lo que corresponde por el 15 de agosto.
Incluye tambien la bonificaciOn por jubilaciOn, la cual qued6 dicho no era factor salarial. Toma en cuenta igualmente lo recibido por prima de vacaciones y prima convencional sin saberse a qua periodos corresponden o si retribuyen esos tres Oltimos meses de servicio, y en cuanto a la antigUedad en dinero, no obstante que asevera haber devengado por ese concepto un monto de $59.733, en el promedio de lo devengado manifiesta que es de $99.556, que fue el mismo observado por la empresa.
Las anteriores apreciaciones evidencian que tampoco hay claridad en la censura sobre los valores realmente devengados por el demandante durante los tres Oltimos meses de su contrato de trabajo, ademas deja intacto el soporte de la sentencia acusada sobre el descuento de los 42 Bias, el cual fue considerado como legal por el sentenciador de la alzada, todo lo cual conlleva a que no se desprenda que el Tribunal hubiera incurrido en error factico alguno con el caracter de manifiesto.
Asi las cosas el cargo no prospera IX. SEGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: 26 Republica de Cothm6ia Cone Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 "Acuso la sentencia impugnada por violation directa de Ia lev sustancial en la modalidad de FALTA DE AelicaciOn, del articulo 479 del COdigoSustantivo del Trabajo, en armonia con los articulos 5 7-4, 132, 141, 142 y 467 de la misma Obra y Articulo 124 de la Convention Colectiva de Trabajo (violaciOn de medio) suscrita entre la UNION SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO "USO" y ECOPETROL S.A., vigente para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002; en relaciOn con los articulos 1°, 3°, 5°, 7°, 8°. 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 55, 56, 59-1, 61, 62, 65, 127, 128, 132, 138, 139, 143, 144, 149, 186, 189, 190, 192, 193, 218, 249, 253, 259, 306, 340, 342, 353, 354, 373- 3, 468, 469, 476, 477 y 478 del COdigo Sustantivo del Trabajo; dentro de los parametros establecidos en la ConstituciOn Politica de la RepOblica de Colombia, articulos 1°, 2°, 13,25, 26, 29, 38, 39, 48, 53, 55;
58. DEMOSTRACION DEL CARGO: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotà D. C., inaplic6 el articulo 479 del COdigo Sustantivo del Trabajo, norma sustancial que regula y establece los efectos de la pr6rroga automática de una Convene& Colectiva de Trabajo, por denuncia de la misma. Expresamente sehala la norma: "1. Para que sea valida la manifestaciOn escrita de dar por terminada aria convenciOn colectiva de trabajo, se hate por una de las partes, o por ambas, separadamente, debe presentarse por triplicado ante el inspector de trabajo del lugar, y en su defecto ante el alcalde, funcionarios que le pondsran la note respective de presentaciOn, sefialando el lugar, la fecha y la hora de Ia misma.
EL original de la denuncia sere entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias set* destinadas pare el departamento nacional de trabajo y pare el denunciante de la convenciOn. 2. Formulada asi la denuncia de la convenciOn colectiva, esta continues vigente hasta tanto se firma una nueva convenciOn." (Resaltado). El desconocimiento de esta norma legal, condujo a la falta de aplicaciOn del articulo 124 de la Con vention Colectiva de Trabajo, que prove ajustes anuales de los salarios: "Asi mismo, apartir del primero (1°) de enero del alio dos mil dos (2002), la empresa ajustarb las escalas convencionales, en el ocho punto cuatro por ciento (8.4%) o un porcentaje equivalents al LP.
C. causado en el atios dos mil uno (2001), si este resultare mayor "(Destaco y subrayo al transcribir) En ninguno de sus epees, el articulo 479 del C. S. T, sehala que la vigencia de la convenciOn que se reemplazare una vez culmine la negociaciOn colectiva, sea 27 gWitbaca de Colombia Carte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 partial; tampoco hate exclusion de algen use de clausulas; la norma inaplicada es clara at serial& los efectos de la denuncia hecha en tiempo y con el Ileno de los requisitos legates exigidos, simplemente permite que la ConvenciOn continue vigente on su integridad haste cuando se firme of nuevo acuerdo convencional.
SANTIAGO J. RUBINSTEIN en su Diccionario de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social al hablar del vencimiento del to' rmino de la convention colectiva del trabajo senala que: "Expirado el termini:, establecido en la convention colectiva, subsisten las condiciones de trabajo pactadas, hasta que rija la nueva convencien"(Destaque) lndependientemente de los hechos y de las pruebas que obran en el expediente, en el presente caso, en oportunidad legal se denuneie la Con venciOn Colectiva de Trabajo vigente para el periodo comprendido entre e110 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002 y se presente ante la empresa obligada por el Acuerdo Conventional el nuevo pliego de peticiones que la reemplazaria; razOn por la coal, al cumplirse los requisitos establecidos por el articulo 479 del COdigo Sustantivo del Trabajo, la ConvenciOn Colectiva que se denunci6 continue vigente en los mismos terminos inicialmente pactados, hasta Panto se firmara un nuevo acuerdo convencional que la sustituyera total o parcialmente.
En estas condiciones, el trabajador demandante, tenia derecho a que su salario fuera incrementado a nadir del 10 de enero de 2003, con fundamento en la norma convencional que se hallaba vigente para ese momenta Como la empresa no entice este norma, afecto directamente los salarios de los trabajadores beneficiarios de la Convene& Colectiva de Trabajo, quienes tenian derecho, por to menos al ajuste, actualizaciOn o correction monetaria por LP.
C.. Esto es evidente y no requiere argumentos adicionales. Por to expuesto, el cargo debe prosperar". Finalize el cargo con as consideraciones de instancia que en su sentir debe observer la Corte, una vez casada la sentencia. X. LA REPLICA Sostiene que la pretension del actor de buscar unos reajustes salariales por la pnirroga automatics de una convention colectiva de trabajo 28 egni6lica de Colombia Corte Suprema de Asada EXPEDIENTE 38354 es impertinente, en tanto el laudo arbitral con el que se resolvi6 el conflicto, reconoci6 unas incidencias monetarias para cubrir el periodo en blanco corrido entre la fecha de vencimiento de la convenciOn y la fecha de entrada en vigencia del laudo.
XI. SE CONSIDERA I--El cargo debe ser rechazado por la Corte, pues la censura, despues de. reproducir el articulo 479 del C. S. del T., afirma a continuacien que por la falta de aplicaciOn de dicho precepto, en igual modalidad de violaciOn incurri6 el Tribunal respecto del articulo 124 de la convenciOn colectiva de trabajo, olvidando la acusacion que de acuerdo con el articulo 90 del C6digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las normas que pueden ser denunciadas en el recurso extraordinario de casaciOn son las sustantivas del orden nacional que consagren los derechos pretendidos en el proceso, y las disposiciones de la convene& colectiva no tienen ese alcance territorial exigido legalmente.2 Por lo anterior el cargo se desestima.
Las costas del recurso son a cargo del impugnante, dado que hubo oposici6n a la demanda extraordinaria. En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de 29 citaxiostancustecutotqa Oniatafetheta piy Moreesente_ I r-2 SET. 2111L, s:GoEkaoti DC 2 6 AGO. 201 Se eA3 fey 9 LOPEZ 1 DEL PILAR CUELLO CALDERO GUk/40,iSt4Ea0;;WZA LOP VI It ierREfAMA SA/LA DE CASACION LABOICAL I ER RICAURTE GOMEZ SEGNETABI4 SALA DE CASACION LABOKA.I., Sr Ste consiancia que en la Tech 10 eU CIO *cr it-oe 30 wepul Rea de Co fom6ia Carte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38354 agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogota dentro del proceso ordinario adelantado por FERNANDO SUAREZ RIVERA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS "ECOPETROL".
Costas como se indicó en la parte motive. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28 Page 29 Page 30