CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38352 Hernán Cortes Castro vs. Banco Popular CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38352 Acta N° 38 Bogotá D.C.,veintiséis (26) de octubre de 2010.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de 31 de octubre de 2006, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que a dicha entidad le promovió HERNÁN CORTES CASTRO.

ANTECEDENTES Pidió el demandante, se condene al BANCO POPULAR, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación debidamente indexada, con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; además, al pago de intereses moratorios, sobre el valor de cada mesada atrasada, desde cuando debió efectuarse el pago.

Fundó sus peticiones en que laboró para el demandado del 6 de octubre de 1969 al 30 de junio de 1991 y el promedio mensual de lo devengado fue de $245.310,16; que se retiró del banco ostentando la calidad de trabajador oficial; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía mas de 15 años al servicio del banco demandado; que el 8 de abril de 2004 cumplió 55 años de edad y el 7 de mayo siguiente pidió el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue negada porque, dada su actual naturaleza privada, la pensión debería ser reclamada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que estuvo afiliado y cotizó al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, mientras subsistió la relación laboral; que el Banco fue entidad de economía mixta hasta el 21 de noviembre de 1996, cuando fue privatizado; que la controversia zanjada mediante conciliación no tuvo por objeto el derecho a la pensión de jubilación. El demandado, al contestar, pidió su absolución y la condena en costas para el demandante; respecto de la naturaleza jurídica del banco, afirmó que al haberse privatizado, pasó a ser sociedad comercial anónima y sus trabajadores adquirieron la categoría de empleados particulares; reconoció como ciertos los extremos temporales de la relación laboral, pero aclaró que de acuerdo con la categoría de trabajador oficial del demandante, fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM y por ende asimilado a un trabajador particular, y es a esa entidad a la que corresponde el reconocimiento de la pensión de vejez; que al actor no le es aplicable la Ley 33 de 1985; que en la conciliación efectuada con el demandante se incluyeron todas las acreencias.

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones, las de “PRESCRIPCIÓN”, “SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR PARTE DEL ICSS HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 33 DE 1985”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “COSA JUZGADA”. Por sentencia del 19 de agosto de 2005, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante, la pensión de jubilación a partir del 8 de abril de 2004, en cuantía de $481.458.75 con los incrementos legales a que hubiera lugar, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez al demandante, en que la demandada cancelará la diferencia, si la hubiere.

Absolvió al demandado de los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993 y declaró no probadas las excepciones del demandado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 31 de octubre de 2006 confirmó la apelada por el demandado. Dijo, en primer lugar, que la reglamentación que se aplica en materia pensional es la vigente al momento en que se causa el derecho, es decir, cuando ocurren los dos supuestos fácticos para adquirirlo: la edad del trabajador y el tiempo de servicio o de cotizaciones al sistema; que no obstante, cuando tales condiciones son variadas por la entrada en vigencia de una nueva reglamentación, ésta puede crear un régimen de transición normativo para mantener la vigencia de las condiciones, frente a algunas personas; que fue ello lo ocurrido con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al demandante; que como éste, se retiró cuando el banco era una entidad oficial, la normatividad aplicable en materia de edad y monto de pensión era la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que con fundamento en ella y la acreditación de los anteriores factores, tiempo de servicio y edad, concluyó que al actor le asistía el derecho a la pensión pedida, con actualización de su valor hasta la fecha de cumplimiento de los requisitos, conforme a los parámetros de la sentencia 13336 de la Corte.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor, “…que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

En subsidio, pretende “… en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la (sic) pensión de jubilación al señor Hernán Cortés Castro, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Acusó la sentencia por la causal primera de casación, con fundamento en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, de ser violatoria de normas sustanciales. Con ese fin formuló dos cargos. PRIMER CARGO Dijo que, “…La sentencia impugnada aplica indebidamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

En su demostración aseguró que no discutía los presupuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, respecto de los extremos temporales del mismo, la fecha de cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, y el último salario promedio mensual devengado por el actor. Luego de transcribir parcialmente lo dicho por el Tribunal sobre el régimen legal aplicable a la pensión reclamada, alegó que es la naturaleza jurídica del banco, la que lo determina, y que al ser una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable era el privado, no el de los empleados oficiales; que el demandante, al momento de la privatización del banco, no reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión, solo tenía una mera expectativa pensional y las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo ha señalado la Corte, remite al régimen anterior al que se encuentren afiliados los trabajadores, incluidos los empleados oficiales, y debe entenderse que tal régimen es el propio de los trabajadores particulares; que como el Tribunal no entendió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las Sociedades de Economía Mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares para esos efectos, interpretó erróneamente las disposiciones relacionadas en la formulación del cargo, y por ello debe casarse la sentencia, como fue pedido.

LA RÉPLICA Señaló que si el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial mientras estuvo al servicio del banco, conservaba ese status para reclamar su pensión; que en el caso de los empleados oficiales el ISS no reemplaza absolutamente al empleador, para lo cual se apoyó el Jurisprudencia de la Corte; también con soporte jurisprudencial, indicó que es inválido argumentar que como el actor no cumplió requisitos para pensión antes de que el banco fuera privatizado, no tendría derecho a que el mismo le reconociera la pensión demandada.

SE CONSIDERA Son supuestos fácticos no discutidos que, el actor empezó a laborar el 6 de octubre de 1969 y se desvinculó el 30 de junio de 1991; cumplió 55 años de edad el 8 de abril de 2004; y el 21 de noviembre de 1996, el banco demandado fue privatizado, en virtud de lo cual pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima. En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En efecto, en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria.

Entre otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), y agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la indebida aplicación normativa, indicada por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Adujo que “…La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del decreto 3135 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Indicó que de considerarse que el demandado estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, no era procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal apoyándose en la sentencia 13336, porque el demandante se desvinculó, el 30 de junio de 1991, es decir, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la pensión no es de las previstas en ella; que en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de la liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema General, que ya han tenido oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de la Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto, luego, si la pensión reclamada por el actor, no estaba contemplada expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ordenarse la Indexación de la primera mesada, por lo que, resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

Pidió, entonces, que se casara la sentencia como lo solicitó en el alcance subsidiario de la impugnación, es decir modificando el numeral primero del fallo del a-quo, para disponer, en su lugar, que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. LA RÉPLICA Señaló como incuestionable, que al demandante lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud, es de rigor la actualización del ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada de la pensión. Se apoyó en jurisprudencia de esta Corte, que transcribió parcialmente, y adujo que ante la inexistencia de razón valedera para variar las consideraciones de esta corporación, se concluye que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones señaladas por el censor.

SE CONSIDERA Le compete a la Corte verificar si en este caso procede la indexación de la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, se advierte que en este asunto aquél consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), lo cual resulta suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente. No prospera el cargo. Se impondrán costas, en casación, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de octubre de 2006, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario promovido por el señor HERNÁN CORTES CASTRO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, que las liquidará la secretaría. Para su tasación se fija como agencias en derecho, la suma de $10’300.000,00.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38352 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 20