Proceso No 38 Casación 38.350 Juan Pablo Ruiz Guerrero Casación 38.350 Juan Pablo Ruiz Guerrero Proceso No 38.350 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 198- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Pablo Ruiz Guerrero contra el fallo dictado el 24 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior de Popayán que modificó parcialmente el proferido el 29 de junio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, que lo había condenado por el delito de homicidio simple, para, en su lugar, sentenciarlo por el de homicidio agravado.

ANTECEDENTES 1. Aproximadamente a las 3:00 a.m. del 13 de febrero de 2011, en la discoteca Chiquibar de la Vereda el Encenillo del Municipio de Timbío (Cauca), Juan Pablo Ruiz Guerrero le propinó un puño en la cara a Jordi Andrés Leal Joaquí -de 17 años de edad- quien se encontraba departiendo con su novia Maryuli Moreno -la que tiempo atrás había sido compañera permanente del primero-, para luego proceder a causarle tres heridas en el tórax con arma cortopunzante.

Aunque la víctima fue transportada por sus amigos en un vehículo al Hospital de Timbío, a este lugar arribó sin signos vitales. 2. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Timbío, al día siguiente, se legalizó la captura de Ruiz Guerrero y el Fiscal Primero Local de esa localidad le imputó la conducta punible de homicidio agravado.

En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 15 de marzo del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por el delito de homicidio agravado, previsto en los artículos 103 y 104.7 del Código Penal. 4. Ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán, el 28 de abril de 2011 se formuló la acusación, en los términos del escrito correspondiente. 5.

A instancia del mismo juzgador, el 20 de mayo de ese año se surtió la audiencia preparatoria. 6. El juicio oral inició el 9 de junio de 2011 y concluyó al día siguiente. Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. 7. Mediante sentencia del 29 de junio de 2011, el Juez condenó a Juan Pablo Ruiz Guerrero por el injusto de homicidio simple, a la pena principal de veintidós (22) años, cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) años.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8. Recurrido el fallo por la fiscalía y la defensa, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán en sentencia del 24 de noviembre de 2011, con la modificación consistente en condenar al acusado por el delito de homicidio agravado, a la pena de cuatrocientos (400) meses de prisión y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. 9.

El defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 10. El expediente fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Tras identificar las partes, la sentencia impugnada y hacer una síntesis de la situación fáctica, no así de la actuación procesal, el demandante postula dos cargos, el primero, conforme a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el último, por la senda de la causal primera.

Primer cargo. El censor invoca el desconocimiento del derecho al debido proceso por cuanto el juzgador habría incurrido en dos motivos de nulidad. El primero, por vulnerar el principio de legalidad, al omitir la práctica de una prueba pericial psiquiátrica legalmente autorizada por el juez de control de garantías y decretada durante la audiencia preparatoria por el juez de conocimiento, medio de conocimiento que tenía como fin “ demostrar el estado de conciencia ” de su representado antes, durante y después de la comisión del delito, en los términos del artículo 405 de la Ley 906 de 2004.

Ello, como quiera que su prohijado “ en un momento dado pudo no comprender la ilicitud de la conducta que desplego (sic) por algún trastorno mental transitorio ”, generado al ver a su compañera permanente en brazos de otro hombre. Destaca que antes de que se surtiera la audiencia de juicio oral solicitó su aplazamiento para que se procediera a la práctica de la referida prueba, pero el juzgador negó esa pretensión “ con el pretexto que se estaba discutiendo y contabilizando términos para una eventual libertad ”, además que se lo amenazó “ con suspender los términos para efectos de solicitudes facturas (sic) ”.

Aunque dejó constancia de su inconformidad durante la audiencia pública, el fallador se limitó a afirmar en la sentencia que el aludido medio de conocimiento era superfluo, “ que según su conocimiento el estado de ira e intenso dolor y los estados mentales de una persona no se demostraba (sic) con experticias periciales ” y que ello no contraía una violación del derecho a la defensa porque no afectaba la validez del proceso.

En segunda instancia, también fue denegada su pretensión con el argumento que “ era una prueba injustamente dilatoria del procedimiento ”, además de inútil e irrelevante para los efectos de la actuación. Luego de aludir en extenso a la naturaleza y procedencia del fenómeno jurídico de la nulidad, así como a los principios que rigen su declaración y reiterar que la irregularidad que predica se produjo porque el Instituto de Medicina Legal no practicó oportunamente la prueba pericial decretada y a su turno, el juez de conocimiento no dio un compás de espera para que se hiciera la valoración correspondiente, violando con esto los derechos de acceso a la administración de justicia, a la defensa y al debido proceso.

Critica al Tribunal por asegurar que la prueba pericial resultaba injustificadamente dilatoria, pues si fuera cierto que era inútil, no habría sido decretada como lo fue tanto por el funcionario de control de garantías como por el juez de primer nivel durante la audiencia preparatoria, que encontraron satisfechos los presupuestos de admisibilidad.

Advera que por no ser médico de profesión no le es posible asegurar qué diría el dictamen respectivo como para determinar si las “ valoraciones medico (sic) legales referentes a la prueba en mención a favor del señor RUIZ GUERRERO, son o no suficientes para modificar la decisión final, porque esto le corresponde a (sic) juez de conocimiento ”, pero en todo caso, encuentra satisfecho el principio de trascendencia, “ porque está afectando garantías de uno de los sujetos procesales ”.

Itera que “ la prueba omitida era conducente, su recaudo era materialmente posible, y su contenido era indispensable para la solución del presente caso, exigencia esta que se identifica no propiamente con la importancia de la prueba individualmente considerada, sino con su aptitud para modificar el sentido de la sentencia o de sus consecuencias punitivas ”, pues cree que su asistido pudo presentar un estado de inimputabilidad.

El segundo motivo de nulidad se ocasionó porque durante la audiencia de lectura del fallo, el juez de primera instancia se negó a dar trámite a la petición de nulidad formulada por la defensa para denunciar la irregularidad atrás reseñada. Explica que el funcionario judicial no accedió a su pretensión y le expresó que aquel no era el momento procesal pertinente para solicitar la invalidación de lo actuado, y que si su interés persistía podría intentarlo en el recurso de apelación. A juicio del demandante, esta decisión también vulneró las garantías y derechos fundamentales de su defendido (debido proceso y defensa en su componente de contradicción) y, en especial, el artículo 17 de la Ley 600 de 2000, relativo al principio de lealtad procesal.

Pese a que al tenor del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, la fase procesal para postular causales de nulidad es la audiencia de formulación de la acusación, considera que las que se generen con posterioridad bien se pueden invocar en cualquier estado del proceso y es en esa medida que la defensa estuvo atenta a dejar las constancias en el sentido que el proceso podría estar afectado de nulidad y a invocarla antes de la lectura del fallo.

Ahora, asegura que “ si bien le puede asistir razón al juzgador para haber negado a (sic) solicitud de dicha nulidad en esa etapa procesa (sic) ”, no podía desconocer el derecho a reclamarla pues ella recaía en aspectos sustanciales. Para rematar, asevera que se vulneró el principio de imparcialidad, sin ninguna explicación específica, distinta a indicar el concepto que jurídicamente lo describe.

No eleva petición alguna. Segundo cargo. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 sostiene que se incurrió en “ aplicación indebida de una norma legal llamada a regular el caso ” porque el magistrado ponente del fallo de segunda instancia “ no apreció conforme lo exige la ley y la jurisprudencia el articulo (sic) 488 (sic) de la Ley 906 de 2.004, pues no tuvo en cuenta que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no sea (sic) solicitado condena ”, de tal suerte que modificó el fallo de primera instancia que había condenado a su protegido por el delito de homicidio simple, para sentenciarlo, en cambio, por el de homicidio agravado.

Lo anterior, no obstante que “ ni cuando se le imputo (sic) el delito ni en la acusación se tubo (sic) en cuenta el agravante contemplado en el numeral 7 del artículo 104 del C. PENAL ”. En un acápite que tituló “ VIOLACION DIRECTA Y SU SENTIDO ” aduce que se configuró una infracción de la ley sustancial por “ error de derecho ” por “ falta de aplicación ” del “ artículo 488 del C.P. PENAL, que ordena que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ”.

Los fundamentos de derecho invocados son los artículos 180, 181 y ss. y 488 de la Ley 906 de 2004 y, 33, 57 y, 104.7 del Código Penal. Solicita casar los numerales primero y segundo de la sentencia de segunda instancia, en los que, respectivamente, se negó la nulidad deprecada por la defensa y se condenó al procesado por el delito de homicidio agravado.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ”. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejúsdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación, y concretar el disenso en términos de trascendencia. La demanda que nos ocupa,además de omitir la ineludible labor de identificar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión en punto de cada uno de los cargos invocados y, por lo tanto, no puede ser seleccionada.

Las razones son las siguientes: 1. Primer cargo. Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

Aunque el censor enuncia la causal de casación en la que apoya el disenso –segunda- y apoya la pretensión de nulidad en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, según el cual es presupuesto de la misma la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, dejando ver que el motivo esencial de inconformidad radica en la falta de práctica de una prueba pericial que a su juicio es indispensable para establecer el estado de conciencia del procesado, antes, durante y después de la ejecución del homicidio, en aras de establecer su posible estado de inimputabilidad por un trastorno mental transitorio, supuesto que, en principio, debe ser alegado mediante el sentido de ataque escogido, lo cierto es que son varios los presupuestos de argumentación lógico jurídicos que no están satisfechos en el caso concreto, como pasa a verse: 1.1.

Si bien aparentemente el reproche guarda identidad temática entre lo demandado en sede de apelación y lo alegado en el recurso de casación, se advierte que hay una no ligera y sustancial modificación en cuanto al presunto vicio invalidante de la actuación. En verdad, no obstante que tanto en el recurso ordinario como en el extraordinario el actor coincide en acusar al juez de conocimiento por dejar de practicar el experticio psiquiátrico que había sido ordenado por el juez de control de garantías y por el fallador durante la audiencia preparatoria, lo cierto es que la finalidad del medio probatorio alegada ante el Tribunal y esta Corporación es diametralmente distinta.

Es así que, en la alzada el defensor alegó que dicha prueba era necesaria para conocer el estado de conciencia de su prohijado antes, durante y después de la comisión del comportamiento delictivo a efecto de establecer si él actuó bajo la circunstancia de ira e intenso dolor, hipótesis considerada tanto por el juez de primera como de segunda instancia, en la medida que tanto la teoría del caso como el recurso de apelación se atuvo a esa tesis defensiva; mientras que ante la Sala de Casación aduce que el mismo medio de conocimiento era indispensable para conocer si el acusado era inimputable por sufrir un trastorno mental transitorio para el momento de la ejecución del injusto.

Como bien se puede notar, la diferencia no es sutil, pues ante las instancias la defensa técnica promovió la aplicación de una circunstancia de atenuación punitiva, pero en esta sede varía la estrategia para procurar la exclusión de la culpabilidad y obtener para su procurado la imposición de una medida de seguridad, pretensión que jamás fue objeto del debate y que por lo mismo, le impidió a la Sala Penal del Tribunal pronunciarse sobre este particular aspecto.

Surge así palmaria la falta de interés jurídico del demandante para pretender a través del recurso extraordinario que se revise un asunto que no fue discutido ante la segunda instancia. 1.2. Lo anterior sería suficiente para inadmitir este cargo; sin embargo, es bueno precisar que aún de tener por superado el aspecto del interés para recurrir, el reproche carece de idoneidad sustancial tanto en el ámbito analizado en las instancias, como en el propuesto en sede de casación, esto es, frente a la circunstancia de ira e intenso dolor como a la aducida inimputabilidad del enjuiciado, pues en términos de trascendencia el libelista no se dio a la tarea de persuadir a la Corte en orden a establecer que la prueba deprecada tuviera la virtualidad de cambiar categóricamente la determinación de justicia incorporada al fallo.

Es de esta manera que incluso en la fundamentación del reparo se percibe el quebranto del principio de no contradicción que rige el recurso de casación, cuando a la par que el togado arguye que la prueba decretada pero no practicada tendría la potencialidad de cambiar el sentido de la sentencia, aclara que dado que no es médico no está en capacidad de saber qué podría dictaminar finalmente el perito respectivo y si ello serviría para modificar la decisión condenatoria.

Se apoya pues en una mera especulación ajena al ámbito del raciocinio jurídico. Y es que, el letrado tampoco alude a algún supuesto fáctico del que pudiera inferirse una condición mental que pudiera haber alterado el estado de conciencia y conocimiento de la infracción penal por el procesado al momento de cometer el ilícito, como para dar lugar a suponer que sí era urgente la práctica de una prueba como la sugerida. 1.2.1.

Ciertamente, es claro que tal como de forma ponderada y razonada lo hicieron ver los sentenciadores en sus providencias, ningún vicio capaz de afectar el derecho de defensa o el proceso debido podría develarse del hecho de que no se haya practicado el dictamen médico psiquiátrico al encausado en punto de la circunstancia de atenuación punitiva alegada en las instancias, pues como bien lo destacaron los falladores, incluso, si hipotéticamente un dictamen pericial emitido por un experto en psiquiatría hubiera detectado rasgos de celotipia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas con los medios de prueba, esencialmente, testimoniales, no podrían permitir la adecuación de la conducta desplegada por el procesado al atenuante de ira e intenso dolor.

En efecto, sobre este concreto particular, el A quo se pronunció en los siguientes términos: “ Y no se requiere prueba científica alguna para acreditar en el proceso penal la diminuente de pena alegada por el defensor, descartándose de antemano la supuesta violación al debido proceso o derecho de defensa que ha alegado, pues entre otras cosas, el reconocimiento de dicha circunstancia no es propia del perito de medicina legal sino del juez de conocimiento, por lo cual, aún dentro de la posibilidad de que una prueba pericial nos permitiera considerar que RUIZ tuviera rasgos de celotipia en su personalidad, esa sola condición no daría lugar al reconocimiento de la causal, pues obvia y necesariamente se debe cumplir con las exigencias normativas.

(…) Y para llegar a dicha conclusión, encontramos de entre las pruebas testimoniales la misma declaración rendida por el procesado que para el momento de ocurrencia de los hechos ya no tenía vida marital con MARYULI MORENO, e igualmente del contenido de las demás declaraciones, que JUAN PABLO era sabedor de que el occiso y la mencionada tenían relaciones sentimentales, circunstancias estas que impiden el reconocimiento de rebaja de pena solicitado (sic), relaciones sentimentales que fueron corroboradas también con el testimonio de MARYULI.

(…) Pero además de que ya no existía convivencia entre el aquí acusado y MARYULI que no permitiría reconocer la rebaja de pena, jamás se produjo actos injustos de provocación por su parte ni tampoco por JORDI ANDRÉS. (…) Ni siquiera aún en la eventualidad de que un profesional de la psiquiatría conceptuara que JUAN PABLO es celoso o irascible, ni aún en dicha eventualidad se podría reconocer la rebaja de pena por cuanto el reconocimiento de la diminuente del estado de ira que hoy en día se alega a su favor el legislador la ha reservado a quienes actúen frente a comportamientos ajenos, graves e injustificables, lo cual aquí nunca ha acontecido. ” En el mismo sentido el Tribunal adveró: “ Pues bien, en el presente asunto se vislumbra en el juicio objeto de estudio, que la no práctica de prueba pericial solicitada por la defensa, con el fin de demostrar el estado de conciencia en el que se encontraba el acusado a la hora de cometer el ilícito, para efectos de definir si pudo haber actuado en estado de ira o intenso dolor, decretada en audiencia preparatoria, conlleve a la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de juicio oral, teniendo en cuenta que no obstante su ordenación, dicha prueba independientemente de su resultado, no era la que permitiría llevar al juez a reconocer la aminorante punitiva, en la medida que estamos ante concepto de índole jurídico y valorativo, de conformidad con el acervo probatorio que incorpora, entre otras cosas una “injusta provocación”, luego, el estado de ánimo, valorado por galeno oficial resultaría intrascendente, si de autos se desprende que tal provocación no ocurrió. (…) (…) no indicó por qué el resultado del referido dictamen aportaría elementos de juicio al juzgador de turno para determinar que su mandante actuó en estado de ira o intenso dolor por injusta provocación, y, contrario sensu, el estudio del acervo probatorio acopiado en el juicio oral, incluyendo testimonios solicitados por la defensa y el contrainterrogatorio de los mismos, demuestra que tal provocación no se produjo, de toda suerte que en esas condiciones, la referida prueba se torna intrascendente.

(…) (…) al ubicarnos en el caso concreto, no encuentra la Sala, pertinencia ni, por ende, utilidad en la prueba dejada de practicar en la audiencia del juicio oral adelantado contra JUAN PABLO RUIZ GUERRERO, toda vez que según su defensor, con peritazgo médico legal procuraría demostrar que el agente infractor actuó bajo la atenuante de la ira o intenso dolor, causado “por comportamiento ajeno grave e injustificado” consagrado en el Art. 57 del Código Penal, sin precisar qué diría el citado dictamen y cómo lo correlaciona con la prueba practicada en el juicio que hubiera indicado este último factor.

Es notable que la teoría del caso de la defensa se encaminó hacia la demostración de la atenuante en cita, y si bien la Sala no desconoce que quien actúa en ese estado se halla con una mente alterada porque hay él (sic) una perturbación emocional que impulsa a la comisión del delito, ello no es determinante para el reconocimiento de la misma, como pareciera entenderlo el impugnante, toda vez que lo fundamental era la demostración de la existencia de una provocación, que esa provocación fue grave e injusta y tanto lo uno como lo otro repercutieron en el ánimo del individuo y generaron la reacción. Así las cosas, la prueba reclamada viene a ser apenas una especie de complemento de lo anterior y si ello no aparece demostrado, la alteración o no del ánimo del acusado, resulta intrascendente frente a la atenuante perseguida y por tanto la prueba encaminada (sic) demostrarlo sería “injustamente dilatoria del procedimiento”.

La referida atenuante, puede ser reconocida a partir del fluir de los hechos, el comportamiento antecedente de los involucrados en ellos, su actitud al momento de los mismos, y, en ocasiones, con el comportamiento posterior a la conducta punible, por parte del sujeto agente, valoraciones que le incumben al juez, no a un perito. Ahora, del material probatorio recaudado no se percibe de ningún modo, que se encuentren configurados los elementos de la ira o intenso dolor, antes enunciados, toda vez que la prueba testimonial practicada en el juicio oral, incluyendo la versión de acusado en su propio juicio, si bien es consistente en que la agresión por parte de JUAN PABLO a JORDI tuvo como origen la relación entre éste y MARYULI MORENO, incluso lo afirman los testigos aportados por la Fiscalía, ello, de ninguna manera significa que en esa situación hubiese una injusta provocación generadora de una explosión -pasión - de ira en los términos que exige el legislador para ser reconocida como atenuante. ” Por manera que no solo porque ante el Ad quem el defensor no estableció la relevancia de la prueba que echa de menos –como en igual sentido ocurrió en esta sede- sino dado que un resultado pericial que precisara el estado de ánimo del encausado –que incluso avizorara una tendencia a los celos-, no tendría ninguna incidencia para revaluar la percepción puntual que sobre los hechos tuvieron los falladores en el sentido que no existió ninguna provocación injusta que pudiera soportar la circunstancia de ira e intenso dolor, dado que el restante material probatorio descartó con suficiencia aquella posibilidad. 1.2.2.

Así mismo, partiendo de que el censor no logra acreditar que el medio de prueba cuya práctica reclama tuviera la virtualidad de demostrar la inimputabilidad de su representado, ya que, se recaba, es el mismo defensor quien señala que desconoce cuáles podrían ser las conclusiones de la pericia, tampoco se exhibe la pertinencia de invalidar el juicio oral a efecto de que se practique una prueba manifiestamente inútil, máxime cuando nada indica que el procesado tuviera algún antecedente psiquiátrico que pudiera refrendar la idea de algún desorden mental permanente o transitorio. 1.2.3.

Además, de forma decantada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal se ha ocupado de sostener que, atendiendo la naturaleza adversarial del régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria vigente, en el que se erige como postulado fundante el principio de igualdad de armas, la defensa técnica tiene el derecho-deber de recaudar, en similares condiciones de equivalencia al ente fiscal, los elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan sustentar su teoría defensiva.

Así, cuando de manera fundada existen elementos de juicio que permiten inferir que la conducta típica y antijurídica fue cometida por el encartado mediando alguna de las circunstancias de ininputabilidad previstas en el artículo 33 del Código Penal, esto es, porque no era capaz de comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse de acuerdo con esa compresión dada su inmadurez psicológica, la presencia de trastorno mental o circunstancias de diversidad cultural o similares, la defensa adquiere la relevante obligación de obtener la prueba –esencialmente pericial- que descarte o acredite dicha condición. Con tal propósito, la parte final del inciso 2º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 establece expresamente que en la audiencia de formulación de la acusación, “ cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado ”.

Lo anterior significa que, en principio, es en dicho acto procesal donde la defensa debe hacer manifiesta la intención de demostrar la condición de inimputable del sujeto activo de la conducta y su incidencia en la comisión de la misma. Así lo ha precisado la Sala: “ La exigencia en cuestión tiene una doble finalidad. Primero, evitar que, como ocurre en el régimen de la Ley 600 de 2000, se utilice el tópico de la inimputabilidad como argumento común y generalizado –especialmente en los casos de homicidio en los cuales el ejecutor se halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría del caso, pero sin soporte testimonial o científico, razón por la cual la sistemática acusatoria reclama de la defensa anunciarlo anteladamente y presentar los informes en que funda su alegación. Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro del concepto de igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que, por su especialidad científica, requiere adecuada preparación previa y contrastación. Esa manifestación que se obliga de la defensa, como se advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley 906 de 2004, implicaría necesario que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.

Vale decir, como después de la formulación de imputación, se despliega formal y materialmente la tarea investigativa propia de la fiscalía y la defensa, ambas en pro de soportar su particular teoría del caso, para efectos de que, llegada la acusación, ya se haya determinado cómo se afrontará el juicio, es en ese espacio que la defensa debe acopiar esos exámenes, simplemente, porque si de ellos se deduce que los acusados no comportaban, para el momento de los hechos, algún tipo de trastorno que les impidiese conocer la ilicitud de su actuar o gobernarse de acuerdo a ese conocimiento, ningún sentido tiene anunciar al momento de formularse la acusación, que la teoría del caso se funda en una inimputabilidad carente de sustento y, por ende, de imposible demostración en el juicio.

No es tampoco, la etapa enjuiciatoria, previo a la realización de la audiencia de juicio oral, el espacio procesal adecuado para allegar esos informes que ya deberían tenerse de antemano, entre otras razones, porque el anuncio de que se empleará la inimputabilidad como teoría del caso, habrá carecido de soporte y se funda en la simple aleatoriedad, con la posibilidad de que se carezca de fundamentos defensivos para el juicio, si el informe allegado previo a su realización resulta negativo para el trastorno anunciado. ” Ahora, no obstante que por las razones anotadas, el momento idóneo para alegar y acreditar la circunstancia de inimputabilidad es la audiencia de formulación de la acusación, la Corte también ha sostenido que ante la posibilidad cierta de que haya concurrido algún tipo de trastorno capaz de afectar la capacidad del infractor de comprender la ilicitud de su comportamiento, la defensa técnica estaría obligada, durante la fase del juicio, a ejercer los actos de contradicción necesarios para lograr la incorporación de los informes periciales correspondientes.

En el caso de la especie, ni en la audiencia de formulación de la acusación ni en ningún otro momento de la actuación ante las instancias, el defensor hizo manifestación alguna tendiente a pregonar la presunta inimputabilidad de su asistido, mucho menos presentó alguna prueba tendiente a demostrar ese hecho, pues, se recuerda, el togado enderezó los actos de contradicción a difundir la idea de la comisión del delito en circunstancias de ira e intenso dolor.

Es más, si el interés del letrado era aportar una prueba de la supuesta inimputabilidad de su procurado, atendiendo el principio de protección, es claro que no necesariamente tenía que esperar a que la prueba fuera practicada por el Instituto de Medicina Legal pues como se explicó, de acuerdo con el principio de igualdad de armas bien podía aportar el peritazgo de un médico psiquiatra particular que cumpliera con los presupuestos de idoneidad y experiencia exigidos por el ordenamiento penal, carga que no satisfizo la defensa técnica y que demuestra su conformidad con tal aspecto. 1.2.4.

Por último, frente a la presunta irregularidad sustancial generada porque durante la audiencia de lectura del fallo de primera instancia el A quo no accedió a dar trámite de la petición de nulidad invocada por el actor, para alegar las razones recién examinadas, basta acudir a los principios que rigen la declaración de las nulidades para comprender que el demandante omitió demostrar que la defensa técnica no dio lugar al presunto vicio, que el defecto era, en realidad, relevante a los efectos de las garantías esenciales del procesado, que no se le garantizó la oportunidad de controvertir este aspecto y que en el caso de la especie no operaba el principio de preclusión. Sin embargo, de nada de ello se ocupó el togado y, en cambio, se constata que en el fallo de primera instancia el juzgador se pronunció negativamente sobre ese tópico, habilitando de esta manera la posibilidad de controvertirlo en segunda instancia, como en efecto sucedió aunque con resultado desfavorable a sus pretensiones, en la medida que no logró acreditar la relevancia sustancial del medio probatorio deprecado a los efectos de la decisión de fondo.

Así las cosas, no hay lugar a admitir este reproche. 2. Segundo cargo. 2.1. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.2.

El actor no respetó las pautas metodológicas recién señaladas porque con violación de los principios de precisión, claridad y no contradicción, no solo predicó la “ aplicación indebida de una norma llamada a regular el caso ”, que no precisó, sino que al tiempo indicó que fue la falta de aplicación del artículo 488 de la Ley 906 de 2004 la que se habría configurado, en tanto su prohijado fue condenado por homicidio agravado, pese a que la circunstancia de agravación específica prevista en el artículo 104.7, relativa a poner a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación, no fue imputada en la acusación. De éste modo, para la Sala no es claro si el error de selección que denuncia el libelista ocurrió porque se utilizó un precepto jurídico que no regula el caso o si se dejó de aplicar alguno que fuera pertinente para dar solución al asunto.

A ello se suma que aunque el ataque se funda en la causal primera que subsume la infracción directa de la ley sustancial en sus diversos sentidos de error, el demandante acusa el fallo de segundo nivel de incurrir en un error de derecho, modalidad de yerro propio del ataque por la senda de la violación indirecta, que involucra vicios en la asignación del valor probatorio previamente atribuido por la ley a una prueba o en la producción y aducción de la misma al proceso (falsos juicios de convicción y de legalidad, en su orden).

Ahora, haciendo un esfuerzo intelectivo por comprender lo que quiso alegar el defensor, se podría afirmar que lo denunciado es la presunta vulneración del principio de congruencia –postulado que en todo caso jamás mencionó en tan exactos términos, pero que se infiere de la transcripción del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 (que no del canon 488 sobre las facultades para evitar dilaciones injustificadas en los trámites de cooperación internacional al que expresamente alude el escrito)- que deriva de la atribución de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el citado art. 104.7 de la Ley 599 de 2000, es decir, de la presunta aplicación indebida de esta norma por la supuesta falta de aplicación del aludido artículo 448 -violación media-, términos en que se ha debido postular el reparo, pero que como se vio, apenas fueron esbozados con gran dificultad por el letrado.

No obstante, si en gracia de discusión se entendiera satisfecha la proposición del cargo, lo evidente es que la fundamentación del mismo por modo alguno podría correr la misma suerte, amén que el enunciado carece del presupuesto lógico de verdad, inmanente a la argumentación jurídica. En realidad, basta verificar el escrito de acusación, que con la formulación verbal en audiencia pública conforman un acto jurídico complejo, para establecer la falacia en que se funda el censor.

Ciertamente, en el referido escrito presentado el 15 de marzo de 2011 se lee que la Fiscalía endilgó responsabilidad a Juan Pablo Ruiz Guerrero por el “ DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO ”, precisando en acápite anterior que el ente acusador formuló imputación contra aquél por dicho injusto “ DESCRITO EN LOS ARTÍCULOS 103 Y 104 NUMERAL 7º (POR EL ESTADO DE INDEFENSIÓN) DE DICHO ESTATUTO PUNITIVO ”.

En igual sentido, se procedió en la audiencia de formulación de la acusación, en la que el fiscal reiteró la imputación en los términos del escrito de acusación. Por manera que ningún defecto de consonancia se podría sugerir válidamente y, en esa medida, tampoco es posible dar curso a la demanda en razón de este cargo. Así, pues, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 3.

Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Pablo Ruiz Guerrero contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 6-7 del cuaderno original. � Cfr. folios 14-20 ibídem. � En el acta correspondiente se dejó consignado “2010”, pero la Corte constató que se trata de un error. � Cfr. folios 23-25 ibídem. � Cfr. folios 47-52 ibídem. � Cfr. folios 113-116 ibídem. � Cfr. folio 117-118 ibídem. � Cfr. folios 122-147 ibídem. � Cfr. folios 166-192 ibídem. � Cfr. folio 195 ibídem. � Cfr. folios 197-210 ibídem. � Cfr. folio 198 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 199 ibídem. � Cfr. folio 200 ibídem � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 203 � Ibídem. � Cfr. folio 204 ibídem. � Cfr. folio 208 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 209 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. � El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. � La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. � La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. � Cfr. folios 14-16 y 18 de la sentencia de primera instancia a folios 135-137 y 139 ibídem. � “El gigante rojo de que habla Mira y López en “Cuatro gigantes del alma”.” � Cfr. folios 11-12 y 15-16 de la sentencia de segunda instancia a folios 176-177 y 180-181 del cuaderno original. � Cfr. sentencia del 23 de abril de 2008.

Radicado 29.118. � Ibídem. � Cfr. folio 208 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 17 ibídem. � Ibídem. � En esa oportunidad, también se le imputó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.10 del Código Penal, pero ella finalmente no fue atribuida por el Tribunal al procesado, por considerar que la ayuda que le prestaron sus amigos fue posterior al acto de asestarle a la víctima las dos puñaladas mortales. � Cfr. folio 24 ibídem y CD de la audiencia respectiva a record 20:57. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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