CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA Rad. 38347 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA Rad. 38347 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 417 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte adopta la decisión que en derecho corresponde sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Buga en contra del auto fechado el 30 de noviembre de 2011, por medio del cual la mencionada Corporación, luego de agotada la audiencia pública de juzgamiento, declaró extinguida la acción penal del delito de peculado por apropiación por haber operado el fenómeno de la prescripción, al tiempo que dispuso la consecuente cesación de procedimiento a favor del procesado Harold Gamboa Velásquez.

HECHOS Así fueron resumidos en la providencia recurrida: “ Para el año de 1995, el acusado Harold Gamboa Velásquez, en su calidad de funcionario judicial, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tramitó y falló dos procesos ordinarios laborales, adelantados a través de apoderado judicial por Rosa E. Mosquera de Martínez y Efrén Obregón Arroyo, condenando a la entidad estatal demandada, Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, a pagar a favor de los actores una serie de acreencias laborales, referidas a reajustes de pensión que ya habían sido reconocidas con anterioridad, sobre las cuales, según la acusación, no tenían derecho; pagos que se hicieron efectivos a favor de éstos para los años de 1995 y 1996, respectivamente.

“En efecto, en el caso de Rosa E. Mosquera de Martínez, por medio de sentencia del 1º de junio de 1995, el acusado Gamboa Velásquez ordenó a la entidad demandada, Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Buenaventura, pagar a favor de la actora la suma de $733.262,57, por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde que aquella le fue reconocida el 25 de agosto de 1978.

Así mismo, mediante auto del 13 de junio del mismo año fijó agencias en derecho en cuantía de $220.578,00 a favor de la parte demandante. “Mediante oficio No. 163 del 5 de marzo de 1996 se ordenó al gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado 1º Laboral de Buenaventura a cargo del acusado Gamboa Velásquez, pagar a favor de la apoderada judicial de la demandante el título de depósito judicial No. 1505583, por valor de $955.840,57.

“En lo concerniente al proceso ordinario laboral adelantado por Efrén Obregón Arroyo, el procesado dispuso, en su calidad de Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 5 de junio de 1995, condenar a la demandada, empresa estatal Foncolpuertos, a pagar a favor del actor la suma de $2.261.588,03, por concepto de la diferencia de pensión de reajustada (sic) desde el 10 de mayo de 1997 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 14 de junio de 1995, fijó agencias en derecho en cuantía de $644.552,00 a favor de la parte demandante.

“Mediante oficio No. 009 del 6 de febrero de 1996, se ordenó al gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Buenaventura a cargo del acusado Gamboa Velásquez, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante el título de depósito judicial No. 1505024, por valor de $2.906.140,03. ”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Luego de ser vinculado a la investigación como persona ausente en resolución del 27 de febrero de 2004, al hoy procesado Harold Gamboa Velásquez le fue resuelta la situación jurídica por el delito de “ PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO POR LA CUANTÍA ” (mayúsculas en el original), en concurso material homogéneo y sucesivo, en providencia del 9 de enero de 2007. 2.

Clausurada la instrucción, a través de resolución del 30 de agosto de 2007, el mencionado Gamboa Velásquez fue acusado, “ tal como se mencionó en la resolución por medio de la cual se le definió situación jurídica ”, por el delito de “ PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 133, aplicable que resulta (sic) el aumento punitivo previsto en el inciso 2º, del Código Penal de 1980 ” (mayúsculas de la fiscalía).

La resolución de acusación cobró firmeza el 13 de noviembre de 2007. 3. Las audiencias preliminar y pública de juzgamiento fueron tramitadas normalmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga; en esta última, el Fiscal 5º Delegado ante dicha corporación, dentro de su alegato de conclusión, reclamó a la Corporación la declaración de la prescripción de las acciones penales correspondientes a los delitos de peculado derivados de los fallos laborales dictados a favor de Mosquera de Martínez y Obregón Arroyo, así como la consecuente cesación de procedimiento.

En subsidio del argumento anterior, solicitó la condena en contra del procesado, por los delitos objeto de acusación. 4. Así las cosas, el Tribunal Superior de Buga, en auto interlocutorio del 30 de noviembre de 2011, declaró la prescripción de las acciones penales mencionadas y, en consecuencia, dispuso la cesación de procedimiento a favor del procesado.

LA PROVIDENCIA APELADA En sustento de la aludida determinación, el Tribunal sostiene que las conductas atribuidas al procesado, constitutivas de peculado por apropiación, se contraen a las decisiones emitidas como Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura (sentencias laborales en contra de Foncolpuertos y las órdenes de pago de títulos judiciales a favor de los accionantes), pues fue a través de ellas como ejerció los actos de disposición jurídica de los recursos oficiales.

Las mencionadas determinaciones, afirmó el a quo, fijan la cuantía del delito, la cual resulta ser inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de los hechos (años 1995 y 1996). Por lo tanto, los delitos de peculado se consumaron el 1º y 5 de junio de 1995, fechas en las que fueron proferidas las sentencias laborales cuestionadas; en contraste, agrega, “ para el momento de ordenar los pagos de los títulos judiciales, ello se reputa como un acto de agotamiento de la conducta punible ”.

Así las cosas, teniendo en cuenta las sumas reconocidas en las sentencias laborales y efectivamente pagadas por Foncolpuertos a los demandantes, y no las que se les pagaron posteriormente, mes a mes, en atención al reajuste pensional dispuesto en los mencionados fallos, y considerando, además, que dicho punible es una conducta instantánea y no de tracto sucesivo, el Tribunal concluye que la consumación de los delitos de peculado tuvo lugar cuando el entonces juez laboral Gamboa Velásquez ordenó entregar a los demandantes los títulos judiciales del Banco Popular, conforme lo plasmado en los fallos laborales, esto es el 5 de marzo de 1996.

Con fundamento en lo anterior, respecto del caso de la demandante Rosa Elena Mosquera de Martínez, indica que el 5 de marzo de 1996 se le pagó la suma de dinero ordenada en la sentencia laboral ($955.840,57) y que para esa fecha estaba vigente el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, que sancionaba la conducta con pena de 2 a 10 años de prisión, o de 4 a 15 cuando lo apropiado fuese superior a los $500.000.

No obstante lo anterior, precisa que se debe aplicar por favorabilidad la reforma introducida al citado artículo 133 por el 19 de la Ley 190 de 1995, en la medida en que este último le agregó al primero un segundo inciso, el cual contiene un atenuante punitivo de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, en aquellos casos en que lo apropiado no supere el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así pues, teniendo en cuenta esta última norma y que el salario mínimo para 1996 era de $142.125, resulta claro que la conducta de peculado prescribió en sede de investigación 10 años después de su consumación, esto es, el 5 de marzo de 2006, fecha para la cual aún no había sido proferida la resolución de acusación, la cual data del 30 de agosto de 2007.

En cuanto al caso del demandante Efrén Obregón Arroyo, argumenta el Tribunal de Buga, que a éste le fue pagada la suma ordenada en la sentencia laboral ($2.906.140,03) el 6 de febrero de 1996, fecha para la cual estaba vigente la reforma introducida al artículo 133 del Código Penal por la Ley 190 de 1995. Por lo tanto, conforme los argumentos ya enunciados, también en su caso operó el fenómeno prescriptivo, pues dicha suma es inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que resulta aplicable el atenuante punitivo.

LA IMPUGNACIÓN El agente de la Fiscalía que en la audiencia pública de juzgamiento reclamó la prescripción de las acciones penales o, en subsidio, la decisión condenatoria, ahora apela la cesación de procedimiento por prescripción proferida por el juzgador respecto del peculado por apropiación derivado del proceso laboral promovido por Rosa Elena Mosquera de Martínez, con el fin de que dicha determinación sea revocada y, en su lugar, se profiera fallo condenatorio.

En sustento de su petición, el fiscal manifiesta que para determinar la cuantía del peculado no se debe tener en cuenta solamente la suma fijada en el cuestionado fallo laboral, sino el monto de todo lo que en virtud de dicha providencia se le pagó a la demandante a futuro, suma que resulta ser de $50.680.693,89, como así se desprende de la prueba documental proveniente del Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para el Pasivo Social del Terminal Marítimo, la cual es evidentemente superior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que permitiría, incluso, aplicar la agravación punitiva, por ser el valor de lo apropiado superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Precisa que no ocurre lo mismo con la acción penal derivada del fallo laboral dictado a favor de Efrén Obregón Arroyo, pues aparte de la suma fijada en la sentencia ($2.906.140.03), no se demostró que la pensión del ex trabajador se hubiere modificado. Por lo anterior, acepta para este caso lo dispuesto en la providencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Penal anticipa su decisión de inadmitir el recurso de apelación formulado por la fiscalía, toda vez que dicho sujeto procesal carece de interés jurídico. 1.

En efecto, como se enfatizó en la relación de los antecedentes procesales, llama la atención que el mismo sujeto procesal que reclamó la prescripción de la acción interponga el recurso de alzada en contra de la providencia que satisfizo su petición. En este sentido, la Corte debe recordar que su jurisprudencia ha indicado que la existencia o inexistencia de interés para recurrir (artículo 186 del Código de Procedimiento Penal de 2000) guarda estrecha vinculación con el concepto de agravio.

De allí se sigue que si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la decisión adoptada por el funcionario judicial, porque es en todo o en parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar y, por el contrario, si no recibe daño alguno con la citada decisión, por ser en todo favorable a sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión en segunda instancia. 2.

Es necesario precisar que en la etapa de la causa a la fiscalía le asiste la facultad de apartarse de la acusación y, en tal virtud, formular pretensiones favorables al acusado, como aquí ocurrió. No obstante lo anterior, la satisfacción de su pedimento por el juez o corporación de instancia desestima su interés para recurrir una tal determinación. Así lo ha expresado la Sala: “ Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en la fase del juzgamiento, están legitimados para interponer impugnaciones ordinarias y extraordinarias, cuando hubiere lugar.” “La intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible y esa participación permitirá establecer si en un caso concreto cuenta o no con interés para recurrir.

Mas, si bien se está ejerciendo la función acusadora, en el régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana (Ley 600 de 2000), no necesariamente está obligada a sostenerla y nada impide que el Fiscal, como sujeto procesal, haga peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre la responsabilidad penal que se exige para condenar.” “Si la pretensión del Fiscal es plenamente satisfecha por el Juez, no cuenta con interés para impugnar la sentencia de primer grado… ” 3.

Dígase, entonces, que el interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para censurar, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo. 4.

En el caso presente, surge nítido que la decisión impugnada colmó plenamente las pretensiones procesales del Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, motivo por el cual el aludido sujeto procesal carecía de interés para recurrir la decisión que declaró la prescripción de las acciones penales por él solicitado. 5. En conclusión, la Sala, como así lo anticipó, inadmitirá el recurso, por falta de interés jurídico del impugnante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR, por falta de interés, el recurso de apelación formulado por el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, contra la providencia del 30 de noviembre de 2011. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de diciembre de 2010, radicación No. 32205. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de enero de 2002,, radicación No. 12106, reiterada en providencia del 1º de julio de 2009, rad. 25754. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 15 de febrero de 2010, rad.

No. 31767. 1 3